零包販毒刑法規制的適用困境及其路徑優化

陳 偉，馮思柳

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

從全世界的整體情勢來看，毒品犯罪依然是威脅人類生存和發展的一大“毒瘤”。禁毒事關國家安危、民族興衰和人民福祉，已成為各國政府的重大關切。中國政府與各國政府一道致力于嚴厲打擊毒品違法犯罪。新中國成立之后，為凈化社會環境，保護公民身心健康，1950 年至1952 年期間，全國各地禁毒運動逐步展開，①這一時期全國性的禁毒法律法規有1950 年2 月24 日政務院發布的《關于嚴禁煙片毒品的禁令》、1952年4月15日中共中央發布的《關于肅清毒品流行的指示》、1952年7月30日公安部發布的《關于開展全國規模的禁毒運動的報告》、1952年10月政務院通過的《中華人民共和國懲治毒販條例（草案）》等。在中央禁煙立法的同時，各大行政區、省市人民政府積極響應，也配套發布相關禁毒法令，如《西南軍政委員會關于禁絕鴉片煙毒的實施辦法》（1950年7月31日通過，1950年12月19日修正）、《西南區禁絕鴉片煙毒治罪暫行條例》（1952年12月28日西南軍政委員會公布）、《關于決定查獲毒品之處理辦法的通令》（1950年9月華東軍政委員會發布）等。禍害中國一個多世紀的鴉片煙毒，基本被禁絕。[1](p286)20 世紀70 年代末80 年代初，國際毒潮泛濫，境外販毒分子利用我國改革開放之機加劇滲透，意圖開辟新的販毒通道，中國成為世界范圍內販毒的過境國之一，尤其是毗鄰“金三角”的云南成為過境販毒的主要通道。[2](p43)由此，毒品問題在中國故態復萌、輻射蔓延，吸食、制造、運輸、種植、走私、販賣毒品在我國再度泛起，且愈演愈烈，我國逐漸由毒品過境國向過境和消費國并存的格局轉變。[1](p289)鄧小平同志指出：“開放以后，一些腐朽的東西也跟著進來了，如吸毒、嫖娼、經濟犯罪等。要注意很好地抓，堅決取締和打擊，不能任其發展?！盵3](p379)毒品犯罪問題日益嚴峻，中國的禁毒工作被列入重要議事日程。①1981年8月，國務院發出《關于重申嚴禁鴉片煙毒的通知》，要求各級人民政府，采取有力措施，切實搞好查禁煙毒工作；1982年7月，中共中央、國務院發出《關于禁絕鴉片煙毒問題的緊急指示》，強調指出，一切私種罌粟和制毒、販毒、吸毒都是犯罪行為，必須嚴加禁絕；1983年4月，時任中共中央總書記胡耀邦閱讀《云南省文山、版納、思茅三個地州打擊販毒情況》后批示：“此事要云南重視，采取進一步有效措施”。1989年11月，黨中央、國務院部署在全國范圍內開展包括掃除吸毒、販毒在內的“除六害”運動；1990年11月，國務院決定成立國家禁毒委員會，負責研究制定禁毒方面的重要政策和措施，協調有關重大問題，統一領導全國的禁毒工作；1990年12月，第七屆全國人民代表大會常務委員會通過了《關于禁毒的決定》。參見齊霽：《中國共產黨禁毒史》，上海社會科學院出版社2017年版，第255—256頁。自進入90年代以來，在從嚴打擊毒品犯罪刑事政策的價值導向下，各地保持打擊毒品犯罪高壓態勢，大宗毒品犯罪受到有效遏制。同時，毒品暴利的蠱惑誘使毒品犯罪分子的作案手段發生異化，[4]零包販毒，這種將大重量毒品通過層層銷售渠道分散銷售的化整為零的販毒行為，呈現爆炸式發展態勢。②以四川省為例。據統計，1992年該省破獲10克以下的零包販賣海洛因案件19起，僅占販賣海洛因案件總數的21.3%；1993年零包販賣海洛因案件245起，占販賣海洛因案件總數的57.6%；1994年零包販賣海洛因案件792起，占販賣海洛因案件總數的67.8%；1995年零包販賣海洛因案件3694起，占販賣海洛因案件總數的82.22%；1996年零包販賣海洛因案件5765起，占販賣海洛因案件總數的74.68%。參見四川省公安廳緝毒處：《試論我省零星販毒的嚴重狀況、特點及其對策》，載《云南公安高等?？茖W校學報》1997年第1期，第34頁。基于此，零包販毒的刑法適用問題被擺上臺面，值得我們關注并加以細致探討。

一、問題提出：零包販毒的個案現實與罪刑失衡

零包販毒作為毒品犯罪最微小的組成細胞，其防控概況取決于刑事立法對毒品犯罪起刑點的規定，取決于刑事立法對少量販賣者的打擊態度。1997 年《刑法》第六章（妨礙社會管理秩序罪）第七節（走私、販賣、運輸、制造毒品罪）第347 條規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰?！贝撕?，歷經十一次刑法修正案的修訂，該條規定仍然保持不變。這種“一刀切”的規定模式意味著，只要行為人明知是毒品而非法銷售，或者以販賣（賣出）為目的而非法收買毒品，那么販賣毒品不論數量多少，都應當追究刑事責任，這與我國從嚴懲治毒品犯罪的刑事政策一脈相承。[4]此外，2015年5月，最高人民法院首次以發布司法文件的方式，在《最高人民法院關于印發〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要〉的通知》（法〔2015〕129 號）中提道：“要加大對制毒物品犯罪、多次零包販賣毒品、引誘、教唆、欺騙、強迫他人吸毒及非法持有毒品等犯罪的懲處力度，……”與此相呼應，2017年6月，最高人民法院首次發布《人民法院禁毒工作白皮書（2012—2017）》，其中明確指出：“受毒品消費市場持續膨脹影響，零包販賣毒品（一般指涉案毒品10克以下的販毒案件）等犯罪增長迅速。零包販毒是毒品犯罪的末端環節，此類案件通常占販賣毒品案件的一半以上，在全部毒品犯罪案件中也占有較高比例，社會危害不容忽視?！笨梢?，要有效遏制毒品問題蔓延，控制毒品犯罪增長，在堅持依法嚴懲大宗販賣毒品等源頭性毒品犯罪的同時，也必須對“多次零包販賣毒品”等“末端毒品犯罪”予以合理的刑法規制。[4]

然而，任何法律規范的價值，不僅僅是自身價值目標的抽象體現，也必須是它可能涉及的不同社會關系的各種相應價值目標的均衡體現，必須在實踐中具體呈現。從零包販毒案件的司法實踐來看，被告人往往是向多人或多次販賣毒品的，但亦存在單次販賣、數量極少的非典型案件，例如被告人蔣嘉席因販賣0.15 克的甲基苯丙胺（俗稱“冰毒”）和凈重0.001克的甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻古”）被重慶市南岸區人民法院以販賣毒品罪判處有期徒刑6個月，并處罰金2000 元；①參見重慶市南岸區人民法院（2018）渝0108刑初939號刑事判決書。被告人黃某因販賣凈重0.09克的毒品海洛因被廣西壯族自治區天等縣人民法院以販賣毒品罪判處有期徒刑8個月，并處罰金人民幣2000元；②參見廣西壯族自治區天等縣人民法院（2015）天刑初字第54號刑事判決書。被告人許某某因販賣0.001克海洛因被上海市虹口區人民法院以販賣毒品罪判處拘役1 個月28 日，并處罰金人民幣1000 元。③參見上海市虹口區人民法院（2019）滬0109刑初81號刑事判決書。在此類零包販毒案件中，所涉及的毒品數量極低（查到最低的只有0.001克），如果不加區分地一律予以刑事處罰，那么可能會導致《刑法》第13條但書出罪的條款徒有虛名。同時，在客觀事實層面上，不光是毒品的數量，毒品的種類、純度等其他因素也綜合決定著毒品犯罪的社會危害性及其程度。若從該角度看，《刑法》第347 條規定的科學合理性存疑。與此相反的是，如果不遵循《刑法》第347條的“絕對性規定”，認定行為人構成販賣毒品罪并科處刑罰，那么又可能會與該條文的立法精神相背離，不利于維護刑法的穩定性和權威性。至此，刑法規范的適用陷入進退兩難的窘境。由此觀之，在處理部分零包販毒案件時，如何與刑法總則但書出罪的條款予以協調，充分發揮刑法的應有效能值得重視。

二、立場選擇：零包販毒的“一律入罪”與“但書出罪”

零包販賣毒品一般是指涉案毒品在10 克以下的販毒案件。根據《刑法》第347條第1款規定，販賣毒品，無論數量多少，都應當受到刑罰處罰。對于零包販毒案件有無適用《刑法》第13條但書出罪的可能性，理論上主要存在兩種不同的看法。

（一）零包販毒可以適用刑法但書出罪的肯定立場。

持肯定立場者認為，毒品數量不僅影響量刑，還會關系定罪，如果行為人僅販賣了0.001克鴉片，情節顯著輕微危害不大，就可以適用《刑法》第13條但書予以出罪。具體理由如下：

首先，從刑法總則與分則的關系看，刑法總則是對犯罪和刑罰的一般性規定，刑法分則是對具體犯罪及其法定刑的規定，兩者之間是一般與特殊的關系。刑法總則涉及刑法的一般原則、一般制度，體現了刑法的基本精神，對刑法分則具有指導和制約的作用。[5](p51)“但書”作為刑法總則規定的犯罪定義的重要組成部分，具有對刑法分則沒有明文規定罪量要素的構成要件該當性判斷的指引機能。因而，在評價一個行為是否構成犯罪時，不僅需要考察其是否具備刑法分則所規定的犯罪構成，還需要考察其是否符合刑法總則第13條所規定的罪量要素。[6](p45)其次，但書規定的“情節顯著輕微”中的“情節”，是指體現行為社會危害性程度的各個因素。[5]（p52）具體到毒品犯罪，毒品數量只是決定毒品犯罪社會危害性程度的眾多因素之一，并非唯一因素。因此，即使認為毒品數量不應納入但書中規定的“情節”的考量范圍，也必須綜合其他情節整體判斷該行為是否符合但書規定。再次，從未成年人毒品犯罪的特點來看，“主要集中于數量極少的販賣毒品罪，且絕大多數屬于初犯，主觀惡性小，人身危險性不大?！盵7](p148)如果販賣毒品無論數量多少都應當追究刑事責任，不論情節輕重都會被貼上“犯罪人”的標簽，那么既可能造成刑罰價值的貶損，也不利于未成年人福祉的實現。最后，在數量龐雜的零包販毒案件中，若是嚴格依照第347條第1款的規定執行，這種“一刀切”的規定模式，勢必會造成刑法理論與司法實踐的銜接不暢，給監獄等刑罰執行機關帶來較大的壓力。[8](p6)

（二）零包販毒不能適用刑法但書出罪的否定立場。

持否定立場者認為，販賣毒品罪沒有數量上的起刑點，毒品數量不是定罪的要件，只是處刑輕重的重要依據，即使行為人僅販賣了0.001克鴉片，也不適用《刑法》第13條但書予以出罪。理由如下：

第一，刑法之所以未設置販賣毒品罪數量上的起刑點，是為了回應嚴峻禁毒形勢的實際需要，同時，也是為了切合從嚴懲治毒品犯罪刑事政策的現實要求。區別于其他毒品犯罪，零包販毒犯罪的最大特性就在于其行為對象的不特定性，交易方式的靈活性，以及以販養吸的犯罪主體。在諸多因素的“加持”下，毒品交易愈發猖獗，從而更容易危害不特定多數人的身心健康。從我國懲治販賣毒品罪的立法精神來看，也正是為了重點打擊這種小批量、多來回、販零包的販毒案件。[9](p33)第二，根據特別規定優于一般規定的法律適用規則，在刑法分則明文規定“販賣毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰”的情形下，就存在著不能運用“但書”否定罪量要素的構成要件該當性并進而否定犯罪成立的例外情況。[10](p87)如果仍然依照刑法總則但書條款來理解與適用刑法分則第347條第1 款之規定，那么該特別規定也就失去了獨立存在的意義和價值。第三，針對前述肯定論者提出的嚴格依照第347 條第1 款的規定執行可能帶來的問題，否定論者認為，我國多樣性的刑罰種類與階梯性的刑罰強度能夠有效規避和化解此類問題。[11](p324)具言之，對于情節顯著輕微的販賣毒品犯罪分子，首先，其他關于情節輕微犯罪處置規定的總則條文同樣適用于此類犯罪，并不會對此類犯罪產生打擊過重的負面效應；其次，有管制、拘役以及短期有期徒刑等多樣性的刑罰種類，以做到罪刑均衡，也可以適用緩刑等刑罰制度；最后，我們可以充分發揮財產刑之功效，以高額的罰金增加犯罪分子的犯罪成本，以沒收財產刑剝奪犯罪分子再犯罪的經濟能力，從而達到威懾和預防犯罪目的。

（三）對上述立場及其觀點的理性評析。

從刑法總則與分則之間的關系來看，總則對分則所具有的指導意義是天然存在的。原則上，刑法總則的但書出罪條款應當適用于刑法分則的所有罪名，這是因為刑法分則中的任何一種犯罪，必定存在著未被法條明文規定但為“但書”所涵攝的罪量要素。[12](p182)然而需要指出的是，任何原則都會有例外，具體到毒品犯罪來說，現行《刑法》第347條第1款之所以未對販賣毒品等犯罪設置數量上的起刑點，是為了回應嚴峻禁毒形勢的實際需要，也是為了切合嚴厲打擊毒品犯罪刑事政策的現實要求，屬于立法時的有意為之。因而，在現有的規則前提下，筆者贊同否定論者的意見，認為走私、販賣、運輸、制造毒品罪是沒有數量上的起刑點的，不應適用刑法總則第13條但書予以出罪。

在客觀事實層面上，筆者并不否認零包販毒案件中非典型案件的存在，即存在情節顯著輕微危害不大的情形。例如，行為人單次販賣0.001 克的海洛因，純度極低；行為人又屬于未成年人、初犯、脅從犯；行為實施后還存在認罪認罰等其他法定或酌定從輕、減輕處罰情節。對于這類案件，很難將行為人的行為評價為值得動用刑罰的犯罪行為，行為人應受刑罰懲罰的動因仍有不足之處。若從該角度看，現行刑法未設販賣毒品罪數量上的起刑點確實屬于立法上的疏漏，難以滿足客觀實際情況的需要。但是，罪刑法定原則是我國刑法規定的最重要的基本原則，倘若認為對刑法做嚴格解釋是罪刑法定原則的應有之義，這就決定了刑法解釋空間的有限性，任何超越法條詞語含義范圍的解釋必然不被允許。既然我國《刑法》第347條第1款未設置販賣毒品罪數量上的起刑點，那么在司法實踐中，就應當恪守形式合理性，即將毒品數量作為影響量刑的重要標準，否則，若一味堅持可以適用刑法總則但書出罪條款，將以犧牲罪刑法定原則為代價。這是立法的局限性與司法的被動性所決定的。①“應該說，立法與司法的性質是有所不同的：立法的使命是將實質合理性轉化為法律規范，進而轉化為形式合理性。而司法的職責是將法律規范適用于個案，因而應當恪守形式合理性?！眳⒁婈惻d良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第33頁。

此外，從刑法解釋理論上看，刑法的歷史因素形成對語義解釋的某種限制，根據立法沿革進行歷史解釋是符合立法精神的。[13](p147)綜觀1979 年《刑法》，分則中只有第171條②1979年《刑法》第171條規定：“制造、販賣、運輸鴉片、海洛因、嗎啡或者其他毒品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。一貫或者大量制造、販賣、運輸前款毒品的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產?！睂Χ酒贩缸镞M行了明確規定，之所以如此規定，一方面與當時“宜粗不宜細”的立法指導思想有關，另一方面取決于我國當時毒品犯罪的實際情況。進入20 世紀80 年代后，毒品犯罪復蘇的誘發性因素隨之增加，1979 年《刑法》在打擊日益復雜的毒品犯罪方面顯得力不從心。隨后，順應時代要求，1997 年出臺的《刑法》嚴密了毒品犯罪的刑事法網。對于第347條第1款規定的立法原意，相關資料顯示，“司法實踐中部分地區對‘走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿200克、海洛因不滿10克’如何確定追究刑事責任的數量標準，認識不一致，為了解決實踐中的爭議，修訂后的刑法明確規定，不論走私、販賣、運輸、制造毒品數量多少，一律構成犯罪，予以刑事處罰”。[14](p462)這充分體現出毒品犯罪從嚴懲處的向度和力度。此外，否定論的觀點也契合了我國現階段打擊毒品犯罪的司法理念。《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號）的起草過程，印證了這一點，“有意見指出‘在零包販毒案件的司法實踐中，許多被告人雖然具有向多人或多次販毒的情節，但販賣毒品數量累計卻不足1克，基于罪刑相適應的考慮，應當設定最低毒品數量限制’。經研究認為，被告人向多人或多次販賣毒品的，社會危害性較大，主觀惡性較深，應重點打擊、從嚴懲處，故不再設定最低數量限制?！盵15](p24)況且，從時代背景來看，刑法之所以未設置販賣毒品罪數量上的起刑點，主要是由于我國吸毒人員基數龐大，毒品犯罪分子為躲避刑罰的懲處，采取零包分售對策，形成與大宗販毒相配套的零包販毒銷售網絡，這進一步滋生大批吸毒人員，誘發眾多的毒品復吸群體，刺激了大宗販毒案件的發生。[8](p8)再者，在禁毒執法工作初期，公檢法三機關在禁毒工作中缺乏密切協同，同時也深受“見克量刑”思維定式的束縛，對部分零包販毒案件沒有作為刑事案件量刑處罰，而普遍作了治安處罰的降格處理，縱使零包販毒日益猖獗。[16](p72)最后，從“減少供給”的禁毒戰略意義上來說，遏制毒品犯罪最為有效的做法就是遏制毒品的制造和消費，因此，嚴厲打擊零包販毒等末端毒品犯罪，具有舉足輕重的作用。

綜上所述，筆者認為，在從嚴懲治毒品犯罪刑事政策的指導下，《刑法》第347 條第1 款在立法時已經充分衡量了罪刑均衡的問題，屬于刑法分則的特別規定，因此，在刑法條文沒有修改之前，司法機關仍需堅守罪刑法定原則，不應當再考慮適用刑法總則但書出罪條款。需要說明的是，犯罪的本質特征在于行為的嚴重社會危害性，而毒品的數量只是決定毒品犯罪社會危害性程度的眾多因素之一，絕不是唯一的衡量標準，因此，對零包販毒案件的刑罰裁量要突破唯數量論的局限，綜合評判涉案行為人的主觀惡性與造成的客觀危害。顯然，現行《刑法》沒有注意到零包販毒案件中非典型案件的當罰性問題，反映出立法上的疏漏，在時機成熟之際，應由立法機關適時進行修正。

三、策略應對：零包販毒刑法規制的路徑優化

（一）零包販毒案件司法適用的均衡路徑。

目前，在司法實踐中，通常僅將販毒數量作為影響量刑的重要標準，認為販賣毒品罪顯然是行為犯，一經實施即可構成犯罪，就應動用刑法予以懲罰，沒有適用但書出罪的余地，避免將構成犯罪的行為最終按無罪處理。[17](p26)但是，從邏輯上分析，犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，如果將販毒數量作為構成罪與非罪的唯一判斷標準，那么販毒數量也會成為影響犯罪行為社會危害性的決定性因素，在此，必然導致販毒數量既成為定罪因素又作為量刑因素。就“量變引發質變”的哲學規律而言，既然販賣毒品數量會導致販毒行為的社會危害性隨之發生變化，那么當其他情節本就接近或者剛剛觸及犯罪門檻時，再加上販毒數量極低，這進一步降低社會危害性的因素，就可能造成原本尚未觸及或者恰好觸及犯罪門檻的行為，“依然”或者“降格”為不構成犯罪的行為。對于這種情形，案件的處理如何既不違背罪刑法定原則，又符合罪刑均衡原則的基本要求？

1.適用《刑法》第37條定罪免刑制度。

我國《刑法》第37條①《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！泵鞔_規定了定罪免刑的條款，與第13條的“但書條款”出罪（即免罪免刑）不同的是，該條款認為對于那些構成犯罪但是犯罪情節輕微不需要判處刑罰的行為，可以作定罪免刑處理。從司法解釋到刑法理論通說再到司法實務，②相關司法解釋參見最高人民法院2006年1月11日發布的《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17 條；相關刑法理論通說參見張明楷：《論減輕處罰與免除處罰》，載《人民檢察》2015年第7期，第17頁。姜濤：《從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認定的制約》，載《政治與法律》2019年第4期，第19頁；相關刑事判決書（以販賣毒品罪為例）參見（2014）武刑初字第239號、（2014）和刑初字第4號、（2014）綿刑終字第164 號、（2015）松刑初字第1619 號、（2015）和刑初字第0113 號、（2015）浦刑初字第163 號、（2016）滬0117 刑初1648 號、（2017）湘0802 刑初394 號、（2017）魯0281 刑初550 號、（2017）湘3125刑初165 號、（2018）閩0582 刑初1604 號、（2018）川0802 刑初120 號、（2018）內0303 刑初36 號、（2019）閩0781刑初298號。都認為《刑法》第37條規定了獨立的免除刑罰的事由，這意味著，即使行為人不具備刑法規定的免除處罰的具體情節（如從犯、脅從犯、重大立功等），也可以直接依據《刑法》第37條免除處罰。具體到零包販毒案件，一方面，從理論上分析，涉案毒品在10克以下的零包販毒案件，大致有以下幾種情形：就毒品的數量而言，若是多次零包販賣毒品且未經處理的，根據《刑法》第347條第7款規定，多次販賣毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。此時，不論涉案毒品累計數量是否超過10克，由于多次零包販毒的行為人主觀惡性和社會危害性較大，不論販賣的毒品是鴉片、海洛因、甲基苯丙胺或者其他毒品，也不論涉案毒品的純度高低，一般很難認為該行為人的行為屬于情節輕微的情形；①根據《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號）第3條規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百四十七條第四款規定的‘情節嚴重’：（一）向多人販賣毒品或者多次走私、販賣、運輸、制造毒品的；……?！本投酒返姆N類而言，若是單次零包販賣10 克以下毒品，根據《刑法》第347 條第4 款規定，行為人販賣鴉片不滿200 克、海洛因或甲基苯丙胺不滿10克或者其他少量毒品的，具有相同的定罪處刑標準。可見，鑒于毒品類型不同給人精神和肉體造成的危害程度的差異，販賣同等純度、數量的鴉片、海洛因或者甲基苯丙胺等其他種類的毒品，在量刑上應當有所區別；就毒品的純度而言，若是單次零包販賣10克以下純度極低的毒品，根據《刑法》第357條第2款規定，毒品的數量以查證屬實的販賣毒品的數量計算，不以純度折算。此時，鑒于不同純度的毒品給人體造成危害程度的差異，販賣同等數量的同種毒品，在量刑上應當有所區別。因此，當涉案毒品種類危害較小、數量極少、純度極低，而且，行為人還具備刑法規定的免除處罰的具體情節（如從犯、脅從犯、重大立功等）時，實踐中就存在適用《刑法》第37條定罪免刑制度的可能性。

另一方面，從司法實踐層面來看，確實存在適用《刑法》第37條定罪免刑的販賣毒品案件。歸納而言，“定罪免刑”在販賣毒品案件的司法裁判中，大致存在以下四種類型：第一種，具備法定免除處罰的具體情節。例如黃某販賣毒品一案，盡管涉案毒品海洛因高達700 克，但鑒于黃某系共同犯罪中起輔助作用的從犯（法定免除處罰情節），其在參與的犯罪中所起作用較小，因而免除刑罰；②參見廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法刑一初字第193號刑事判決書。第二種，具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節。在這類案件中，有的只具備法定從輕處罰情節，例如屈某安販賣毒品一案，其販賣海洛因0.095克，但如實供述自己的罪行（可以從輕處罰），因而免除刑罰。③參見湖南省張家界市永定區人民法院（2017）湘0802刑初394號刑事判決書。有的只具備法定減輕處罰情節，例如王某某販賣毒品一案，其販賣甲基苯丙胺1克，另有立功情節（可以減輕處罰），因而免除刑罰。④參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦刑初字第163號刑事判決書。還有的兼具法定從輕與減輕處罰情節，例如馬某英販賣毒品一案，其販賣毒品安鈉咖25.72克，如實供述自己的罪行（可以從輕處罰），案發時年滿75周歲（可以減輕處罰），因而免除刑罰；⑤參見內蒙古自治區烏海市海南區人民法院（2018）內0303刑初36號刑事判決書。第三種，既具備法定免除處罰的具體情節，又具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節。例如張某販賣毒品一案，其販賣甲基苯丙胺13.45克，鑒于張某在犯罪預備階段中止犯罪、未造成損害后果（應當免除處罰）及歸案后如實供述（可以從輕處罰）等情節，因而免除刑罰；⑥參見廣東省廣州市花都區人民法院（2013）穗花法刑初字第1368號刑事判決書。第四種，既不具備法定免除處罰的具體情節，又不具備法定從輕或者減輕處罰的具體情節。例如章某明販賣毒品一案，考慮到本案系特情介入案件，且涉案毒品數量較低（0.2 克甲基苯丙胺），章某明曾因事故導致左腿高位截肢，屬于嚴重殘疾，其雖有多次吸毒劣跡，但販賣毒品屬于初犯，因而免除刑罰。⑦參見上海市松江區人民法院（2016）滬0117刑初1648號刑事判決書。由此可見，刑罰的量定都是綜合考量的結果，[18](p167)案件是否具備法定從輕、減輕或者免除處罰的具體情節，并不是適用《刑法》第37條定罪免刑制度的必要條件。因此，綜合評判涉案行為人的主觀惡性與造成的客觀危害，通過定罪免刑制度化解零包販毒中非典型案件的罪刑不均衡問題，在司法實踐中具有可操作性。

2.適用《刑法》第63條第2款酌定減刑制度。

在現行刑法體系下，還可以通過適用《刑法》第63 條第2 款①《刑法》第63條第2款規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！弊枚p刑制度，來解決嚴格遵循刑法分則條文所導致的量刑失衡問題。[11](p326)該款設立的初衷即是考慮到刑事案件錯綜復雜，雖然行為已經齊備了刑法分則規定的該種犯罪構成的全部要件，但按照對應法定刑幅度裁量刑罰將明顯導致處罰畸重，為確保裁判真正做到罪刑均衡，刑法規定了酌定減刑制度。[19](p164)同時，為正確理解并嚴格掌握該條款的司法適用，在程序上，使用時必須層報最高人民法院核準。由此可見，酌定減刑制度既考慮了法律的權威性、穩定性與可預期性，又考慮到了司法個案的特殊性、多樣性與復雜性，對于規范行使自由裁量權、實現個案公正、緩解情與法的緊張關系等均具有重要意義。[20](p74)目前在司法實踐中，也確實存在適用《刑法》第63 條第2 款“法定刑以下判處刑罰”的販賣毒品案件。例如，金路原販賣毒品法定刑以下量刑復核刑事裁定書指出，被告人金路原、廉某某販賣毒品冰毒136克，吉林省延吉市人民法院認定二被告行為構成販賣毒品罪，判處金路原有期徒刑15 年，并處罰金50000 元，判處廉某某有期徒刑7年，并處罰金50000元；判決發生法律效力后，延邊朝鮮族自治州人民檢察院以“原判適用法律不當，量刑畸重”為由提出抗訴；延邊朝鮮族自治州中級人民法院撤銷原第一審判決對原審被告人的量刑部分，認定原審被告人犯販賣毒品罪，依法在法定刑以下判處金路原有期徒刑4年，并處罰金人民幣20000元，判處廉某某有期徒刑2年6個月，緩刑3 年，并處罰金15000 元。隨后，層報最高人民法院核準；最高人民法院認為“鑒于二原審被告人系因公安特情人員引誘犯罪、廉某某犯罪時已滿十六周歲未滿十八周歲，系未成年人，且有立功表現，故依法可對二被告人減輕處罰”。②參見最高人民法院（2012）刑核字第44號刑事裁定書。筆者認為，雖然該案被告人金路原販賣毒品冰毒的數量高達136克，且不具有刑法規定的減輕處罰情節（例如未成年人犯罪、自首、立功等），但因案件的特殊情況（系特情引誘犯罪），仍然適用《刑法》第63條第2款規定，在法定刑以下判處刑罰。依據舉重以明輕的當然解釋原理，假設在某個涉案毒品10克以下的零包販毒案件中，不僅具有刑法規定的減輕處罰情節（例如未成年人犯罪、自首、立功等），而且存在與上述案件相同或者類似的特殊情況（特情引誘犯罪），對案件量刑產生重大影響，那么就應當存在適用《刑法》第63 條第2 款規定的余地。值得注意的是，如果該零包販毒案件適用的法定刑本就屬于最低檔次即“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，那么根據《刑法》第63 條第1 款減輕處罰的限度規定“應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”，此時，可能出現無下一檔法定刑的情況。那么如何兌現“在法定刑以下判處刑罰”的承諾呢？

筆者認為，“法定刑以下判處刑罰”不僅包括從長刑期減為短刑期，還包括從重刑種減為輕刑種。通過與《刑法》第87條追訴時效期限中的“不滿”進行類比，可以得出這一結論。③需要說明的是，雖然刑法中的“以下”與“不滿”存在區別，即根據《刑法》第99 條規定，前者包含本數，根據當然解釋原理后者不包含本數，但是，統觀《刑法》全文加以補正可知，《刑法》第63條第2款中的“以下”只有解釋為不包括本數，才能符合“法定刑以下判處刑罰”的真實意圖。如此，《刑法》第63條第2款中的“以下”與追訴時效期限中的“不滿”具有相同含義，此處關于“不滿”的理解就可以適用于《刑法》第63條第2款中的“以下”。追訴時效制度作為一項基本的刑罰制度，對刑法分則規定的所有犯罪都具有法律效力，必然適用下列犯罪：《刑法》第133條之一規定的危險駕駛罪，其最高法定刑為“處拘役，并處罰金”；《刑法》第280條之一規定的使用虛假身份證件、盜用身份證件罪，其最高法定刑為“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”；《刑法》第284條之一規定的代替考試罪，其最高法定刑為“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。同時，根據《刑法》第87條第1項規定，“法定最高刑為不滿5年有期徒刑的，經過5 年不再追訴”。這意味著，“處拘役，并處罰金”與“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”，都應當被解釋為“不滿5年有期徒刑的”。質言之，追訴時效期限中的“不滿”具有雙重含義：不僅包括各刑種刑期的減輕，還應當包括減輕適用更輕的刑種，即刑期的減輕與刑種的減輕。具體到上述零包販毒案件，在無下一檔法定刑可以適用的情況下，有期徒刑可以減為拘役，拘役可以減為管制，管制可以減為罰金，那么“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”的下一檔法定刑，就應該是“處拘役或者管制，并處或者單處罰金”。

（二）零包販毒案件規范銜接的空間擴容。

零包販毒案件中的販毒人員往往是多次、向多人販賣毒品，以販養吸、販吸并舉，社會危害性很大。但正如前文所分析的，此類犯罪中也存在單次販賣、數量極少的非典型案件，對零包販毒案件一刀切，一律從嚴懲治是否科學值得商榷。對此，上文“司法適用的均衡路徑”提出了適用《刑法》第37條定罪免刑制度或《刑法》第63 條第2 款酌定減刑制度的解決方案。然而，對于非典型的零包販毒案件來說，這可能并非“一勞永逸”的解決方式，仍然存在治標不治本的缺憾。從本質上來說，破除毒品犯罪刑法規制一刀切、零容忍的執念，對刑法進行空間擴容，才是標本兼治之道。

1.修改《刑法》使之與《禁毒法》《治安管理處罰法》相銜接。

我國《刑法》第347條第1款規定，販賣毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。我國《治安管理處罰法》在立法時與《刑法》步調一致，秉持對零包販毒等源頭性毒品犯罪零容忍的嚴厲政策，不論是2005年公布的，抑或是2012年修正的《治安管理處罰法》，其規定的違反治安管理的毒品違法行為中，均不包括販賣毒品這一行為。換言之，《治安管理處罰法》認為，販賣毒品都應當依照《刑法》追究刑事責任，不存在由公安機關給予治安管理處罰的情形。特別值得注意的是，2008年實施的《禁毒法》就毒品犯罪的懲治存在明顯不同的看法?！督痉ā返?9條規定：“有下列行為之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予治安管理處罰：（一）走私、販賣、運輸、制造毒品的；……”《禁毒法》如此規定，表明其在立法時就充分考慮到如果將數量極少的販賣毒品行為作為犯罪處理，就可能導致犯罪面過大的客觀現實。由此可能出現以下怪圈：一方面，《刑法》要求司法工作人員在處理販賣毒品等犯罪時，無須考慮毒品數量，一律予以刑罰懲罰；另一方面，《禁毒法》將販賣毒品行為分為一般違法行為與犯罪行為，認為販賣毒品等行為并不必然構成犯罪，可能只是違反治安管理的一般違法行為，但在《治安管理處罰法》中，卻找不到相對應的處罰依據，最終只能構成犯罪并配以刑罰?；谝陨犀F實，為消除此種不一致，無非兩種途徑，一是改變《刑法》中相關規定，消除刑法規制一刀切、零容忍的執念，正視零包販毒中情節顯著輕微危害不大的非典型案件，并修改《治安管理處罰法》的相關規定，使之與《禁毒法》相銜接；另一途徑則是僅修改《禁毒法》中相關規定，使之與《刑法》《治安管理處罰法》保持一致。

筆者認為，應當全面考慮司法實踐中單次販賣、數量極少的非典型零包販毒案件，賦予司法機關對此類行為不給予刑事處罰，而給予治安管理處罰的權力。質言之，對于零包販毒案件中單次販賣極小量毒品的行為，司法機關不按照犯罪處理是具有理論和實踐依據的，有必要通過修改刑事立法予以衡平，便于更好地指導司法實踐。具體操作如下：將《刑法》第347 條第1 款“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰?！毙薷臑椤白咚?、販賣、運輸、制造毒品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。但是，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”如此，刑法總則第13 條規定便可以名正言順地指導和制約刑法分則第347 條第1 款規定；此外，還需要修改《治安管理處罰法》的相關規定，給予公安機關對零包販毒案件中非典型案件靈活處置的余地，對于不構成犯罪的行為，由公安機關予以治安管理處罰。通過上述調整，使我國《刑法》與《治安管理處罰法》對販賣毒品等行為的處罰態度，整體上與《禁毒法》保持一致。

2.完善《刑法》關于毒品犯罪財產刑的規定。

貝卡里亞指出：“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性?！盵21](p63)刑罰結構應當是在功利性與人道性的雙重制約下，朝著文明的方向發展。[22](p348)相關研究表明，犯罪分子從事毒品犯罪的最原始動力在于牟取暴利。①參見賈曉文、彭浩珍：《販賣毒品罪實證分析》，載《中國刑事法雜志》2005年第4期，第43頁；梅傳強、胡江：《我國毒品犯罪的基本態勢與防治對策（上）》，載《法學雜志》2009年第2期，第80頁；王宏玉、潘振生：《犯罪經濟學視角下的毒品犯罪防控“悖論”解析》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2020年第6期，第4頁。因此，在圖利型毒品犯罪治理中，需要更加注重財產刑的適用，并切實加大執行力度，最大限度地剝奪毒品犯罪分子再犯的能力。然而，從我國刑法規定來看，在毒品犯罪中，沒收財產刑只適用于走私、販賣、運輸、制造毒品罪判處15年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的，第350 條第1 款規定的非法生產、買賣、運輸制毒物品、走私制毒物品情節特別嚴重的，以及第351條第2款規定的非法種植罌粟3000株以上或其他毒品原植物數量大的情形。除此之外，對其他毒品犯罪也只有“并處罰金”與“并處或者單處罰金”的概括性規定，并沒有具體的數額規定或刑度劃分，可操作性有待進一步增強。我國刑法對毒品犯罪財產刑設置的不完善，致使司法工作人員形成對主刑中重刑的依賴，對剝奪再犯資本、遏制犯罪內驅力的財產刑的疏遠，不能很好地發揮財產刑的價值。[23](p107)值得注意的是，司法部門也逐漸認識到財產刑在毒品犯罪治理中的重要作用，2015 年5月《最高人民法院關于印發〈全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要〉的通知》（法〔2015〕129號）明確指出：“要更加注重從經濟上制裁毒品犯罪，依法追繳犯罪分子違法所得，充分適用財產刑并加大執行力度，依法從嚴懲處涉毒犯罪”。為此，懲罰與預防毒品犯罪，應當注重同時從經濟上制裁犯罪分子，以強化刑罰的特殊預防與一般預防效果。

具言之，一方面完善刑法總則中財產刑的相關規定。首先，在《刑法》第52條罰金數額的裁量中，增設“參考犯罪人經濟狀況決定罰金數額”的規定。以犯罪情節為唯一依據裁量罰金雖有一定的合理性，但在財富不均的情況下，犯罪人經濟狀況各異，如果犯罪人經濟拮據無力繳納罰金，勢必使罰金刑虛置，造成刑罰價值的極大貶損。[24](p163)其次，在《刑法》第53條罰金的繳納中，增設“罰金刑易科社會服務令”制度。當犯罪人確實無力承擔罰金責任時，通過采取以社會服務令易處的方式，將無力承擔的數額轉化為一定時間的社會服務工作，確保刑罰執行的確定性。[25](p150)這樣既可以避免以錢抵刑結果的產生，也可實現罰金刑應有的威懾力，還可以體現出我國刑罰的人道主義精神。最后，在《刑法》第59條中，增設“沒收財產追繳”制度。組織化、集團化以致國際化的毒品犯罪日益加劇，此類犯罪需要強大的經濟實力支持，沒收財產刑能夠起到有效瓦解此類犯罪外部安全結構的作用，具有其他刑罰種類難以替代的優勢。然而在實踐中，普遍存在著將毒品犯罪所得及其收益合法化的情況，通過混淆家庭財產與個人財產等方式，掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質，對抗司法機關的追查。[26](p128)增設沒收財產追繳制度，意味著，無論是在犯罪人刑罰執行期間還是刑罰執行完畢之后，只要有證據證明其家庭有來源不明的巨額財產，就可以予以沒收。

另一方面細化刑法分則中毒品犯罪適用罰金刑的規定。在毒品犯罪罰金刑數額的設置上，不宜將具體數額統一化，但需要在罰金刑的刑度方面進行設定，根據毒品犯罪社會危害性的不同層級分別劃分不同的罰金刑刑度。由此，在司法實踐中，各地司法機關就能根據不同的經濟發展情況，在各層級的罰金刑刑度內做出具體裁量，以增強司法實踐的可操作性與靈活性。此外，在我國毒品犯罪罰金刑的設置模式中，大多采用并科制，僅在第352條非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪中，規定了并處或者單處罰金。筆者認為，現行規定不利于發揮罰金刑在治理輕罪（處3年以下有期徒刑、拘役或者管制）時的重要作用，對于犯罪情節輕微、人身危險性小的利欲型毒品犯罪治理，可以單處罰金，充分體現罰金刑對短期自由刑的替代作用，實際上也有利于行為人的再社會化。

四、結語

毒品犯罪在每年的整體犯罪數量中位居高位，而零包販毒在毒品犯罪案件中又最為突出，因而值得我們對其予以關注并審視刑法規制及其適用問題。就傳統思維而言，由于重刑治毒刑事政策起著指揮棒的作用，加之嚴峻禁毒形勢的實際需要，因此我國刑法分則并未設置販賣毒品罪數量上的起刑點，具有明顯回應刑事政策要求的功能性導向。在刑事法治的框架下，罪刑法定原則的形式理性對司法裁判具有直接約束力，輕易適用刑法總則但書出罪而否定刑法規范效力會導致刑法基本原則的虛無化。但是，從客觀事實與刑罰必要性來說，由于零包販毒案件中確實存在著情節顯著輕微危害不大的非典型化案件，對于此類案件，很難將行為人的行為評價為值得動用刑罰處罰的犯罪行為。因而從整體上來說，現行刑法沒有注意到零包販毒中非典型案件的當罰性問題，也沒有注意到刑法與非刑事法律之間的銜接關系，反映出嚴密性立法與非典型性個案、刑事法律與前置法律的不協調。現有情形下，在零包販毒案件罪刑適用的過程中，既不能為實現罪刑均衡而突破罪刑法定，也不能為堅守罪刑法定而放棄實質公正，而需要兼顧罪刑法定與罪刑均衡的價值追求。遵循寬嚴相濟刑事政策，在刑罰裁量時應結合零包販毒案件的特殊性及案件情節進行綜合評判，依照現有法律框架盡可能通過定罪免刑制度或酌定減刑制度予以接濟，化解部分案件可能帶來的刑罰過苛問題。零包販毒案件具有自身的特殊性與復雜性，應在澄清上述理念誤區的基礎上，審慎對待毒品犯罪刑事政策與刑法處罰邊界之間的關系，在時機成熟之際，破除零包販毒刑法規制一刀切的執念，通過立法完善促進案件的規范化審理。