《刑法》第九十條之法條關系辨析

桂亞勝

（上海對外經貿大學，上海 201620）

我國《刑法》第九十條對民族自治地方的刑法變通作了規定。根據該條文，刑法變通需要滿足以下條件：其一必須發生在民族自治地方；其二必須基于當地的政治、經濟、文化的特點；其三不能違背刑法的基本原則；其四制定主體須是自治區或省的人民代表大會；其五必須報全國人民代表大會常務委員會批準施行。在現實中，一些民族自治地方，由于風俗習慣、歷史傳統、民間信仰等的不同，刑法部分條文并不能完全契合當地的實際，機械地硬性適用刑法有關規定，未必能夠取得理想的效果。此時，尊重當地的民族特色，給予一定的刑法變通有其必要。

但是，值得注意的是，時至今日，我國從未有任何地方對任何一個《刑法》條文予以變通，刑法變通的立法始終空白，《刑法》第九十條的規定近乎虛置。造成這一局面或許存在諸多原因，但不可否認，理論上對于條文理解的巨大分歧，乃是阻礙刑法變通的重要因素。比如有關刑法變通的規定自頒布之初，就伴隨著是否違反《憲法》的質疑。有觀點就認為，省一級人大制定有關犯罪與刑罰的內容，違反了《立法法》的規定，屬違憲之舉。[1]也有觀點認為刑法變通規定變相剝奪了自治州、自治縣的自治權。[2]此外，在刑法變通的表現形式、法律效力、適用范圍等問題上，也是觀點林立、各持己見。在理論紛爭難以達成共識的情況下，也無怪乎立法者在刑法變通的制定上裹足不前，甚至是繞道而行。在筆者看來，準確認識刑法變通的性質、效力等諸問題，需要厘清其與《憲法》、民族區域自治法、立法法等相關條文關系。理論上的正本清源，有助于推進刑法變通的立法實踐。

一、刑法變通的性質：《刑法》第九十條與《憲法》第一百一十五條、一百一十六條及相關法條的關系

對于變通刑法的性質，不少學者認為其屬于民族區域自治地方的自治立法，認為其“實質上是民族自治地方在犯罪與刑罰方面所享有的立法自治權”，[3]并且指出這一權力的來源，可以追溯到《憲法》第一百一十五條、一百一十六條，①《憲法》第一百一十五條規定：自治區、自治州、自治縣的自治機關行使憲法第三章第五節規定的地方國家機關的職權，同時依照憲法、民族區域自治法和其他法律規定的權限行使自治權，根據本地方實際情況貫徹執行國家的法律、政策。第一百一十六條規定：民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或者自治區的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案。《民族區域自治法》第十九條①民族區域自治法第十九條規定：民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。。同時，《立法法》第七十五條第二款關于自治條例、單行條例可以變通法律的規定②立法法第七十五條第二款規定：自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定做出變通規定，但不得違背法律或行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其它有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。，也成為主張變通刑法屬于自治立法的重要依據。也正是基于這樣的認識，學界才產生了上述諸如《刑法》第九十條賦予省級人大刑法變通權違反《憲法》等種種質疑。但問題是，變通刑法的權力真的屬于自治立法權的范疇嗎？筆者認為其答案應該是否定的。

首先，《刑法》第九十條的法律根據并非來源于《憲法》第一百一十五條、一百一十六條以及《民族區域自治法》第十九條。誠然，《憲法》第一百一十五條、第一百一十六條是我國有關民族自治地方自治權綱領性規定，也是有關民族自治地方變通、補充法律權力的最高依據，而《民族區域自治法》第十九條則是對該憲法規定的進一步確認。但并不能就此斷言自治機關對任何法律都享有變通之權。因為憲法的上述規定只是賦予自治機關一個籠統的、抽象的法律變通權，并沒有明確規定這里的法律變通包括“刑法變通”。實際上，結合立法的后續條文（《憲法》第一百一十七條至一百二十二條以及《民族區域自治法》第二十一條至第四十五條）可以看出，立法機關是以列舉的方式確認了自治地方享有自治權的范圍，其具體內容限于諸如地方經濟發展規劃與結構調整，人才培養與使用，民族文化事業發展規劃與政策制定等行政管理等具體事項，[4]而犯罪和刑罰問題并不在其中。易言之，《憲法》第一百一十五條等條文并沒有為變通刑法提供明確的法律依據。

其次，《立法法》第七十五條第二款所規定的法律變通與《刑法》第九十條的刑法變通在性質上存在不同，前者并非是后者的立法淵源。在我國法律體系中，存在三種不同的法律變通情況：一是法律的“變通執行”，其依據是《民族區域自治法》第二十條規定的，對于不適合的上級規定，自治機關報經該上級批準，可以“變通執行或者停止執行”；二是《立法法》第七十五條第二款所規定的“自治條例和單行條例可以……做出變通規定”；三是在一些部門法中所規定的對該部門法的變通，其中就包括《刑法》第九十條所規定的刑法變通。顯然，在這三種“變通”中，“變通執行”屬于執法的范疇，與變通刑法的立法活動并無關聯。值得討論的是后兩種變通規定的關系，具體而言，也就是《立法法》第七十五條第二款與刑法第九十條的關系。有人認為二者系并列關系，因為自治條例、單行條例和變通規定同屬于自治立法的范疇，只不過變通規定需要有特別的立法程序，其在我國法律體系中具有特殊的法律地位。[5]也有人認為部門法中的變通規定（包括刑法的變通）并不存在獨立的立法形式，它“要么屬于自治條例的某些條款，要么屬于單行條例”，[6]刑法變通實際上是《立法法》第七十五條第二款規定的具體化，二者具有種屬關系。[7]還有人認為，包括刑法在內的其他部門法中出現的變通規定，都是在立法法頒布之前作出的。而在《立法法》頒布后，這些變通規定都應當被《立法法》第六十六條第二款（即修訂后的《立法法》第七十五條第二款，筆者注）的規定所替代，[8]言下之意，《刑法》第九十條與《立法法》第七十五條第二款實際上具有同一性，是新法與舊法的關系。

在筆者看來，上述觀點也都是建立在《刑法》第九十條屬于自治立法前提之上。但正如上文所言，這一前提并不能成立。《立法法》第七十五條第二款是有關自治立法的規定，而《刑法》第九十條與自治立法無關，故二者各自獨立，既非并列關系，也非種屬關系，更非同一關系。而且從《立法法》第七十五條第二款的內容看，該條文的立法目的并不在于確定哪些事項可以變通，而是在于確定了變通法律應遵循的原則：即如果要變通法律，就應當采取自治條例和單行條例的形式，且其條文的內容不得違反禁止性規定。而有關犯罪與刑罰的問題，因其本身就被民族區域自治法所排除，并不在自治立法之列，自然不會成為《立法法》第七十五條第二款所規范的內容。這樣看來，《立法法》第七十五條第二款與變通刑法并無關聯，該條文不可能成為《刑法》第九十條的法律根據。

二、刑法變通的違憲之爭：《刑法》第九十條與《立法法》第八條、第九條的關系

理論上對于《刑法》第九十條違憲的質疑主要集中在兩點：一是省人大不是自治機關，賦予其變通刑法的權力，實際上是賦予其自治權，不符合自治立法的主體要求。但是既然認為變通刑法并不屬于自治立法的范疇，那么其主體當然無需限定為自治機關，對此前文已有論及。二是《立法法》第八條、第九條都規定犯罪與刑罰的事項屬于全國人大及其常委會的專屬立法，而《刑法》第九十條實際上將刑事立法權賦予省級人大，有違憲法原則。 但在筆者看來，這一質疑也不能成立。其理由在于：

其一，法條授權是變通刑法的合法依據。授權立法是當今世界各國普遍接受的法律制度。理論上認為授權立法是指有權立法的國家機關通過一定的形式，將屬于自己立法權限范圍內的立法事項授予其他國家機關進行立法，被授權機關在授權范圍內進行立法的活動。根據其授權的來源，又分為法條授權立法和專門授權立法。刑法的變通權，正是通過《刑法》第九十條的規定，以法條授權的方式特別賦予省、自治區的人大機關。從法理上說，這種做法符合授權規則，應當承認其具有正當性。全國人大常委會法制工作委員會國家法室在對《立法法》解讀時，也特別指出：對屬于特定國家機關專屬立法權限的事項，其他任何機關非經授權，不得進行立法。[9]言下之意，如果得到授權，對專屬立法事項，也是可以由其他機關進行立法的。

其二，絕對保留事項并非絕對不可授權。或許有人會以《立法法》第九條為依據，①《立法法》第九條規定：本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。認為犯罪與刑罰事項屬于絕對保留的專屬立法，任何場合都不得授權立法。但是應當注意到，立法法第九條關于授權立法的除外規定，其適用前提是在“尚未制定法律”，且專門針對的是以國務院為被授權主體的情形，其立法目的主要在于解決權力機關和行政機關的立法權限劃分問題。而《刑法》第九十條所規定的被授權主體為省級人大，且是建立在刑法已經制定的基礎上，其立法目的在于解決部分刑法條文在民族自治地方的適用問題。二者所規定的條件、對象和適用效果上完全不同，不能就此認為變通刑法與立法法第九條相抵觸。

退一步說，即便認為犯罪與刑罰事項具有絕對的立法專屬性，也應該認為這種絕對專屬系針對犯罪與刑罰的整體事項，而不是針對犯罪與刑罰的個別條文。對此有觀點認為：“立法法將犯罪和刑罰規定為全國人大的絕對保留立法事項，意指的只能是整體意義上的刑法制定權，但并未禁止在遵循刑法基本原則的前提下，將對刑法的部分條款進行變通的權力授予其他主體行使的做法。”[4]筆者對此表示贊同。

其三，以特別授權方式處理專屬立法事項不乏先例。從近幾年的立法實踐來看，全國人大常委會通過特別授權的方式，較好地解決了個別本屬于專屬事項的立法問題。比如根據《立法法》第八條第十項，訴訟制度屬于全國人大及其常委會的專屬立法范疇。既如此，作為訴訟制度的重要內容之一，人民陪審員制度無疑也應在專屬立法之列。但是，出于推進司法民主，促進司法改革的需要，2015年4月24日全國人大常委會通過了《關于授權在部分地區開展人民陪審員制度改革試點工作的決定》。根據該《決定》部分地區調整適用《人民法院組織法》第三十七條，《刑事訴訟法》第一百七十八條第一款、第三款，《民事訴訟法》第三十九條第三款等條文的規定。同時，該《決定》還專門授權最高人民法院會同有關部門研究制定具體辦法。同日，最高人民法院、司法部下發了《人民陪審員制度改革試點方案》。2015年5月2日最高人民法院又根據該授權制定了《人民陪審員制度改革試點工作實施辦法》，對人民陪審員的選任條件、參審范圍等事項都作了與之前有關法律條文完全不同的規定。既然全國人大常委會可以特別授權最高人民法院等部門制定出與現行法律條文不一致的規定，那就也應有理由認為，全國人大常委會可以通過法條授權的方式授權省、自治區人大作出變通刑法的規定。

最后還需要提到的是，根據《刑法》第九十條規定，刑法變通規定的施行需報全國人大常委會的批準。而對于全國人大常委會的這種批準權，并非僅僅是一種程序上的事后監督權，而應屬于一種實質的審查決定權。其審查的內容是該變通規定是否符合當地民族的政治、經濟、文化的特點以及是否符合刑法的基本原則。從這個角度看，變通刑法其實也反映了全國人大常委會的意志，也是全國人大常委會行使立法權限的結果，故不能認為變通刑法的規定有違憲之虞。

三、刑法變通的適用之爭：《刑法》第九十條與《刑法》第六條第一款的關系

在我國刑法學的理論體系中，一般是在刑法的效力范圍專題中介紹刑法變通問題，并且將其作為刑法屬地管轄權的例外規定。我國刑法第六條第一款規定：凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。通說認為，這里的“法律有特別規定”除包括外交特權和豁免權的規定、港澳特別行政區基本法的規定外，還包括《刑法》第九十條的變通規定。[10]顯然，根據通說，刑法變通規定實際上是我國《刑法》第六條第一款“適用本法”的例外。但是這種認識，未必妥當。

首先，《刑法》第六條中“本法”泛指“中國刑法”，而非僅指刑法典。雖然從文義解釋上看，1997年刑法典才是此處的“本法”，但這樣理解就意味著刑法典之外的其他特別刑法、單行刑法都需要單獨規定管轄問題，而這種做法既不現實，也毫無必要。同時，從世界各國對屬地原則的規定也可以看出，該規定旨在強調在本國領域內犯罪都應該適用該國刑法，以達到維護國家主權的目的，如果將一國刑法效力的屬地原則只理解為刑法典的效力，顯然違背了該原則的立法原意。[11]作為主權國家，我國屬地原則首先要解決的也是我國刑法有無管轄權問題，而不是首先解決能適用我國刑法典具體條文的問題，故我國《刑法》第六條中的“本法”應從廣義上來理解，“本法”即“中華人民共和國刑法”，包括刑法典，也包括特別刑法、變通刑法。

其次，從法律淵源上看，變通刑法與刑法典具有一致性。與其他規定相比，刑法變通規定有其特點：從其制定的主體來看，有一定的地方性；從其制定的根據來看，有一定的民族性；從其制定的內容來看，又有一定的法律專屬性。故理論上對變通刑法法律淵源的性質看法不一，有人認為其屬于自治法規，也有人認為其屬于地方性法規。[12]還有人認為刑法變通是適用于民族自治地方的全國性的單行刑事法規。[13]筆者不贊同上述觀點，刑法變通規定不應當是任何類型的法規，而應當屬于法律（狹義上的法律）。這是因為，一方面，從內容上看，刑法變通規定是對刑法典的個別條文的修改，其本身依附于刑法典而存在，是刑法典的“衍生物”，應當具有與刑法典同樣的法律性質。否則，進行刑法變通就有下位法修改上位法之嫌，頗為不當。另一方面，從權力來源看，刑法變通的權力源于授權，屬于授權立法。從本質上說，授權主體讓渡出的這部分權力仍屬于授權主體權限的一部分。[14]由于變通刑法的權力來源于全國人大的法條授權，據此制定的變通刑法規定自然具有法律（狹義）的效力和屬性，同樣也在“本法”之列。

綜上，變通刑法并非是排除“本法”的適用。其實際效果僅為“不適用刑法典部分條文”，這只是適用刑法典具體條文的例外，[15]而不是適用“本法”（中國刑法）的例外。易言之，《刑法》第九十條與《刑法》第六條第一款不是原則與例外的關系，前者不是后者的例外規定。兩個法條之間應為補充關系，即二者均屬“本法”，只不過在具體適用時，在特定場合下優先適用變通刑法。

最后需要討論的是，如何確定變通刑法的空間效力的適用原則。雖然對于刑法典而言，刑法理論沒有爭議地認為屬地原則是確定空間效力的基礎原則。但是，對于變通刑法，不少學者更傾向于屬人原則的立場。比如有人提出絕對的屬人原則，即完全以行為人的“族籍”為標準來確定刑法變通規定的適用范圍。其原因在于刑法變通是針對少數民族的特殊性而不是基于少數民族居住地的特點而制定的[16]，故根本無需考慮屬地原則。也有人主張采取折衷主義的立場，即以屬人原則為基礎，其他原則為補充來確定變通刑法的管轄權，甚至提出變通刑法可采用“戶籍地+犯罪地+自治民族身份”的管轄原則。[17]

筆者認為，屬地原則是確定刑法空間效力的基礎原則，這一立場應當堅持。在變通刑法的適用上，也應將其作為首要原則。一則，《刑法》第九十條明文規定刑法變通的前提就是 “民族自治地方不能全部適用本法規定的”，其中“民族自治地方”明顯是對地域的要求；二則刑法屬地優先所依據的理由，如方便訴訟，有利于實現刑罰的目的等，對變通刑法也同樣成立，也應導致同樣優先使用的結果；三則如果不以犯罪地為標準，則會導致變通刑法的管轄權極不明確，甚至會導致一省（區）制定刑法變通規定對發生在該省（區）之外的刑事案件具有管轄權，這并不符合法律原則；其四，如果不考慮屬地管轄，只根據“族籍”來確定變通刑法的空間效力，則意味著五十多個少數民族都有必要制定本民族的統一的變通刑法，而這既不合理，也不現實，更是人為增加了大量的刑法沖突，殊不可取。

當然，需要明確的是，雖然變通刑法具有一定的地方性，其在適用范圍上必須堅持屬地原則，但僅僅這一原則還不足以確定變通刑法的管轄權。由于變通刑法兼具地方性和民族性的特點，其“民族性”的特點只能在屬人原則中得以體現。也即在確定了犯罪地屬于“民族自治地方”后，還必須考察有關當事人的“族籍”。對此需要解決以下兩個問題：

一是屬人原則中的“族籍”是僅限于該“民族自治地方”中的“自治民族”，還是包括其他少數民族，甚至是漢族？比如貴州黔東南苗族侗族自治州，除了自治的苗族、侗族外，州內還有漢族、土家族、壯族、布依族、瑤族等三十余個民族。如果在該州適用變通刑法，就需要考慮該刑法對苗族、侗族之外的民族是否有管轄權。對此，筆者的答案是肯定的。一方面《刑法》第九十條對此的表述為“當地民族”，而不是“當地自治民族”，這就表明刑法變通的管轄權也及與當地的其他民族，沒有理由作限制解釋。另一方面，我國大雜居、小聚居的現實，為各民族之間交流提供了便利。不同民族的風俗習慣、文化傳統相互影響、相互滲透，甚至是不斷同化，故在一定的地域內，各民族的“政治、經濟、文化的特點”也多有相似之處。自治民族對刑法的變通也往往為當地其他民族所接受和認可。既如此，變通刑法也應對這部分民族或人群具有法律效力。

二是屬人原則中的人是否包括被害人？在傳統刑法管轄問題上，刑法屬人原則中的“人”向來指的是犯罪人（加害人）。但是在少數民族的習慣法中，被害人往往才是主導案件處理的一方。所以，在確定變通刑法的管轄權時，更應當從被害人的角度予以考量，否則就有可能違背刑法變通的立法初衷，不能保證取得良好的社會效果。[18]由此，有必要明確被害人的族籍也是確認變通刑法管轄權的重要標準。比如，在一些少數民族中存在的“搶親”風俗往往涉嫌強奸罪，不少學者都將此作為需要變通的典型情形，主張對此行為作出罪或是輕罪的處理。但是如果被害人所屬的民族并不接受和認可該風俗，就不應該適用該變通刑法的規定，而只能按照刑法典的具體規定定罪處罰。

結語

由于《刑法》第九十條使用了“變通刑法”的表述，使人們誤以為刑法變通與其他法律變通一樣，都屬于自治立法的范疇。但是，此“變通”非彼“變通”。學界試圖在憲法、民族區域自治法、立法法等相關條文中去尋求這種刑事自治立法的法律根據或是提出違憲的質疑，恐怕是犯了方向性的錯誤。應當認識到，犯罪與刑罰問題本身并不在民族自治地方的自治事項之列，從自治立法的角度去討論刑法變通問題，多少有些似是而非。實際上，刑法第九十條的規定表明，省級人大可以對刑法條文予以變通完全是基于全國人大的授權，法條授權才是刑法變通的權力來源。