環境私人治理的核心要素與機制再造

劉 超

一、問題的提出

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》在“創新社會治理體制”部分提出改進社會治理方式，即“堅持系統治理，加強黨委領導，發揮政府主導作用，鼓勵和支持社會各方面參與，實現政府治理和社會自我調節、居民自治良性互動”。2014年修訂的《環境保護法》建立了“政府主導、企業主責、公眾參與”的多元共治新體制[1]。黨的十九大報告提出“構建政府為主導、企業為主體、社會組織和公眾共同參與的環境治理體系”作為加快生態文明體制改革的目標。中央全面深化改革委員會第十一次會議于2019年11月26日審議通過，中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2020年3月3日印發的《關于構建現代環境治理體系的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)提出“構建黨委領導、政府主導、企業主體、社會組織和公眾共同參與的現代環境治理體系”的體制改革目標。

通過上述簡要梳理可知，我國現代化的國家治理體系在生態環境領域體現為以“政府主導、企業主體、社會組織和公眾共同參與”為核心內容的環境多元共治體系。政策具有宏觀性、原則性和方向引導性，其所確立的環境多元共治體系描繪的是生態環境領域國家治理體系的“理想類型”和“生態系統”，這一多元主體共同參與的環境治理體系依賴于精巧的法律機制設計。我國當前對“環境多元共治”的研究，或在宏觀上從整體論的視角闡釋環境多元共治具有促成保障環境利益的法律秩序、實現公眾與行政主體互動協作、提升環境行政的制度化能力等功能[2]；或在微觀上從還原論的視角分別闡釋企業、公眾等主體在環境治理中的功能，比如闡述在多元共治機制下企業的環境信息披露的治理[3]；或論證地方政府環境履職的完善與制度保障[4]。既有研究對推進我國環境多元共治機制的豐富與完善具有重要意義，但中觀層面對環境多元共治本身的層次架構與機制構造鮮少討論。實際上，政府、企業、社會組織和公民個人等社會主體一直以各種角色參與生態環境保護與環境問題治理。當前推行的環境多元共治機制的旨趣與要義在于重新劃定各類主體的關系框架，實現由傳統的政府單維管制向社會多方主體參與模式的轉變。因此，環境多元共治機制的關鍵在于重構環境私人治理法律機制，并借此推進了行政主體的環境監管權力配置與行使方式變革。故此，本文的研究目的是梳理與辨析環境多元共治機制下私人治理法律機制的內涵與核心要素，進而審視與檢討我國當前的環境私人治理機制。

二、體系結構中的環境私人治理機制意蘊

《指導意見》提出構建企業、社會組織和公眾等各類社會主體參與政府環境治理活動的治理體系，形成全社會共同推進環境治理的良好格局。但是，這并沒有也不會預期轉變政府在環境治理中主導性的地位與功能，這要求在多元主體治理體系中辨析環境私人治理的內涵與意蘊。

(一)傳統模式下私人主體參與環境治理的方式與本質

《指導意見》中明確了“現代環境治理體系”的體系構成，該體系包括了一個二元結構，即“政府主導”與“企業主體、社會組織和公眾共同參與”?；谡撌隹蚣艿男枰矠榱诵形姆奖悖疚膶⒍嘣黧w概括為行政機關與私人主體。私人主體包括參與環境治理的企業、社會組織和公眾。該二元結構實質上要求，環境治理體制改革的重點是轉變環境問題治理主要依賴于行政管制的現狀，重視私人主體在環境治理中的功能發揮。但是，并非私人主體以任何形式“參與”環境治理均為契合現代環境治理體系要求的“共同參與”。若從過于寬泛的角度理解私人主體的“參與”，既消減了我國正在推進的“現代環境治理體系”體制改革的意義，也忽視了環境治理多元主體參與的結構性。事實上，我國當前推動的現代化環境治理體系改革是一個漸進的過程，從2014年修訂的《環境保護法》規定“綜合治理”②、制度建設和實踐中引入“環境污染第三方治理”開始起步，漸趨完善。但是，在此之前，企業、社會組織和公眾等類型的社會主體已經以多種形式參與到環境治理之中。

具體而言，企業一直以履行環境保護義務、承擔環境法律責任的方式被動地參與環境治理。即使《環境保護法》引入了“綜合治理”原則，環境法律制度的基本邏輯還是如何有效規制企業的生產經營活動。我國環保組織長期以來以不同形式參與環境治理，其參與形式分為兩個階段：第一階段，以環境法律關系主體的“協助者”身份參與，這表現在環保社會組織在其環境法主體地位未予明確、“身份不明”的“草根”狀態下，主要是以社會監督者和協助者的身份參與環境法律關系[5]；第二階段，以環境法律關系主體身份參與，這主要體現在符合法定條件的社會組織可以作為主體提起環境公益訴訟，參與環境治理。公民個人一直以來也以承擔環境保護義務的方式參與環境治理。

通過上述梳理可知，一直以來，企業、社會組織和公民個人等類型的私人主體以各種角色和方式參與我國的環境治理。私人主體在當前法制語境和社會實踐中參與環境治理主要呈現出以下幾個特征：(1)私人主體主要是以被管理者的角色參與政府的環境管理。當前我國的環境法律規范秉持環境管制邏輯展開制度設計，立法重心和制度體系大多屬于行政規制制度，環境法律體系“重規范企業環境責任，輕規范政府環境責任”[6]?，F行環境規范主要以對各級人民政府及相關職能部門的確權與授權、企業與公民個人作為被規制對象承擔各種環境保護義務而展開制度設計。2014修訂的《環境保護法》及相應修改的單行環境法律規范，固然在制度創新上包括完善市場機制與激勵措施、創設第三方治理與多元治理機制[7]、強化制約有關環境的政府行為等幾個方面，但同等重要的創新之處在于，環境法律體系在規制上呈現出“史上最嚴”的特征，這突出表現在管理制度上賦予生態環境執法部門實施查封、扣押措施和按日計罰制度的權力。因此，在制度設計層面，當前環境法律體系的修改也呈現出對私人主體的規制更為嚴格、法網更為嚴密的特征。(2)制度模式以“命令—服從”為結構形態。當前的環境法律制度體系，折射出其遵循的管制邏輯，制度結構與實施邏輯是按照自上而下的“命令—服從”以及“權威—依附”方式調整環境社會關系，這典型體現在政府通過發放排污許可證、制定強制性生態環境標準以衡量污染物排放等行為是否受到規制等方式予以實現。在這一制度邏輯下，即使在環境治理中引入協商機制，其性質也屬于在行政執法過程中、在傳統的對抗性制度模式之外引入了協商制度模式[8]，屬于具體的執法制度模式，未改變其“命令—服從”型制度性質。(3)環境治理實施中的單向性。環境法律制度預期實現被管制對象自覺治理污染，可以采取三種類型的制度：第一，推動企業降低污染治理成本；第二，加大污染處罰力度；第三，提高環境監管效率[9]。前一種類型的制度主要是依靠市場發揮作用，通過立法建立環境保護的利益保護與主體激勵機制，當前《環境保護法》規定的獎勵制度、主體守法激勵制度屬于這類制度，但無論從規范數量還是從現實適用來看，其不屬于主流。后兩種類型的制度主要通過立法賦予政府及其職能部門體系完整的生態環境監管職權和多樣性的行政執法手段得以實現。這種制度現狀使得當前環境治理實踐呈現出鮮明的單向性特征，政府及其職能部門與私人主體之間整體上呈現命令與服從、標準與遵守、違法與處罰的二元關系結構。在環境治理過程中，環境私人主體可以行使環境舉報權，即根據2014年修訂的《環境保護法》第57條的規定，公民、法人和其他組織發現任何單位和個人有污染環境和破壞生態行為的，有權向環境保護主管部門或者其他負有環境保護監督管理職責的部門舉報。但是，環境舉報權的制度設計機理與運行的現實邏輯主要是彌補行政機關生態環境執法能力的不足，而非預期發揮私人主體在環境治理中的主導性功能。環保組織聯合媒體參與環境事件的治理，也往往是預期督促與監督行政機關及時履行生態環境保護職責。私人主體以這些形式參與環境治理，并沒有實質上改變環境治理過程中的單向性特征，當然，也促成了單向性與封閉性的松動，為當前推行的環境治理體系現代化改革積累了經驗。

因此，從法律規定的制度內涵與環境法律關系模式來看，我國當前的環境治理主要采取的是環境行政管制機制。在此制度模式下，即使各類私人主體以多種方式參與環境治理，但并沒有從根本上沖擊與改變環境治理適用的管制模式，私人主體在環境治理過程中仍處于被管制者的地位，在傳統模式下，私人主體參與環境治理，其本質是在行政管制邏輯下追求更理想環境執法效果的變通方式。

(二)環境私人治理機制的內涵

我國當前所推動的現代環境治理體系改革，重點不在于重新引入了企業、社會組織和公眾等私人主體參與環境治理，而在于重新確立了不同類型主體在環境治理中的權力/權利結構。梳理《指導意見》中提出的“全社會共同推進環境治理的良好格局”的政策目標，多元共治的框架體系可分為兩個部分：(1)傳統環境治理模式下的制度強化與績效優化。要求完善各類主體在既有的環境法律體系中承擔的法定義務制度，并在現實中貫徹實施。比如，政府承擔的監管執法、市場規范、資金安排、宣傳教育等職責的完善，企業在依法實行排污許可管理制度、推進生產服務綠色化、提高治污能力和水平、公開環境治理信息等方面的完善，強化社會組織和公民在社會監督中的主體作用。(2)環境治理模式的創新?！吨笇б庖姟诽岢龅膶崿F“政府治理和社會調節、企業自治良性互動”，以及“強化環境治理誠信建設，促進行業自律”的市場導向機制，均超越了既有的命令控制型的環境治理制度模式與運行邏輯，要求在多元主體互動模式下更新環境治理制度?！吨笇б庖姟芬髽嫿ōh境私人治理機制、改造環境行政管理體制以形成現代化環境治理體系，在我國已經構建完整的環境行政管理體制的語境下，《指導意見》要求構建的現代化環境治理體系的關鍵在于構建環境私人治理機制。

梳理我國環境治理體系現代化的政策演進歷程，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》首次提出創新社會治理體制，從“社會管理”轉向“治理”的關鍵在于政府治理與社會自我調節、居民自治的良性互動；《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》在“打造共建共治共享的社會治理格局”的原則下，明確提出“構建政府為主導、企業為主體、社會組織和公眾共同參與的環境治理體系”。這些環境治理體系現代化的改革目標，均不局限于治理方式更新與治理措施創新，而是注重對傳統環境管理體制下形成的權力結構的改造。環境治理體系現代化改革以構建環境私人治理機制為重心，而構建環境私人治理機制的旨趣并不僅在于引入多元私人主體以對政府管理規則的遵守與對管制秩序服從的方式，淺層次、被動地參與；其要旨在于通過機制設計，將多元私人主體引入環境公共事務的治理框架中，形成多元主體互動的治理機制。因此，可以簡要歸納環境私人治理機制的內涵如下：

1.私人主體屬于環境多中心治理中的一極?！吨笇б庖姟分詫⑺饺酥黧w確立為環境多中心治理的一極、構建環境私人治理機制，而非僅通過完善私人主體承擔的環境保護義務并督促其履行的方式發揮私人主體在環境治理中的作用，除了矯正公權力機關單方環境管制模式弊端的現實需求，也因為環境私人治理機制存在法權基礎：(1)從詞源角度考察，“治理”是對依靠政府威權或制裁進行支配和管理的社會控制形式的升級與替代，較有權威性和代表性的“治理”的定義是全球治理委員會在其發布的研究報告《我們的全球伙伴關系》中的界定：治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和[10]。“治理”本身蘊含了社會公共事務處理中多元主體之間平等對話與協商互動，包括私人主體與行政主體的平等互動。(2)從權利基礎看，私人主體享有的實體性和程序性的環境權利是其作為主體參與環境治理的權利基礎，市民社會“環境權利”與治理國家的“環境權力”相對，私人主體通過行使環境權利，“得以實現‘以權利制約權力’，實現權利的競爭性成長狀態，有效監督、制衡甚至對抗環境公權力機關不當行使權力的行為，更好地完善現代環境治理體系”[11]。(3)從法律依據看，《環境保護法》第5條規定的公眾參與原則、第五章規定的“信息公開和公眾參與”制度體系以及相關單行法對私人主體參與環境保護的規定，為展開私人治理的制度體系提供了解釋空間；基于激勵的規范、透過對市場控制的規范、賦權與課以責任、公共補償、社會保險等體現公私融合屬性的新型工具開始成為環境法建制的重心[12]，成為環境私人治理機制的直接法律依據。因此，環境治理體系現代化就是多中心的治理，“政府之外的治理主體須參與到公共事務的治理中，政府與其他組織的共治、社會的自治成為一種常態”[13]。這要求改變傳統環境管制模式下政府與私人主體之間的“執法—守法”或“命令—服從”的單向關系結構，環境治理規則的制定、治理決策的實施與行動選擇不再唯一取決于政府的單方權力，私人主體可以在環境治理的議程設置與規則運行等階段，分享與行使一些政府讓渡的權力。

2.私人主體參與環境治理的法制化。當前的以環境管制制度為內核的環境治理體制中，政府是行使管理權力的單極主體，私人主體以公民對某一環境違法行為行使舉報權、環保組織以發布調研報告等方式實現對排污企業的環境違規監督、相關私人主體參與聽證等方式參與環境治理，具有因人而異、個案觸動、因案而殊等特征，是否取得理想效果，既沒有可預期的規律，也往往取決于政府主體的接納程度。因此，環境私人治理機制要求將私人主體參與環境治理的權力法制化，這樣方可實現定型化與精細化。

3.私人主體參與環境治理的組織性?！吨笇б庖姟芬蟓h境治理機制實現政府與私人主體的“良性互動”，而在傳統環境管制模式下，主要是政府主體對多元的、分散的私人主體的命令與壓制。而治理指向“自組織”，即多元主體在其各自的機構和系統之間自組織調控，無須借助外部力量而產生和維持穩定有序的機制運行結構。因此，環境私人治理機制還要求通過制度設計，以利益共同點為連接點形成具體機制中成員之間的關系網絡，也可以組織分散的個體成員對政府權力形成組織化的壓力[14]，形成任務明確的“戰略聯盟”，以有助于各類性質的主體參與治理資源競爭與治理權力制衡。

三、環境私人治理機制的核心要素

環境私人治理機制是規范私人主體在環境公共事務治理過程中的制度體系按照特定調控方式運行的結構體系。在當前生態文明建設的政策手段日益更新、制度不斷創設的背景下，需要明確界定環境私人治理機制的核心要素，以作為評估與檢視相關制度的標準。

(一)角色定位：環境私人主體的運作自主權

“環境治理”作為“環境管理”的升級與替換的概念，理論基點在于“多中心化”或“去中心化”，調整政府作為唯一權力中心的關系結構，形成多元社會主體參與環境公共事務治理的多中心結構。因此，環境私人治理機制的核心要義在于突破傳統環境管制模式下私人主體作為被管制者的定位，私人主體在環境治理中享有話語權和決定權，這被鮑勃·杰索普界定為各種機構享有的“運作自主權”[15]，即私人主體以環境治理中議程設置、規則制定、公共決策的參與者和環境公共事務的管理者、環境治理制度的執行者等身份參與環境治理。我國從環境法制進行體系化建設開始，所構建的制度體系主要是以環境目標責任制、“三同時”、限期治理、排污收費等制度為核心的命令型環境管理制度。2014年修訂的《環境保護法》、2016年頒布的《環境保護稅法》等法制創新與實踐創新引入了環境保護稅、環境保險、排污權交易、生態補償市場機制等市場工具，這些屬于“激勵型環境風險規制模式”，但其本身屬于環境管制理念下執法方式的創新，且“這種市場工具本身就是政府構建的產物，并不是一種內生于市場的自發機制”[16]。

環境私人治理機制的基點在于賦予環境私人主體運作自主權，不是停留在將私人主體參與環境治理作為增強環境執法效果的一種方式，而是賦予私人主體在特定環境公共事務治理中的決定權與選擇權。這背后的理念與邏輯是公共利益觀與法律模式的變遷。傳統的環境管制模式下，政府是環境公共事務的單一權力中心，這基于行政機關被認為是環境公共利益的最佳代表者和判斷者。但是，這種公共利益觀遭到質疑：“可確定的、先驗超然的‘公共利益’是不存在的，社會中只存在不同個人和團體的獨特利益”[17]。現實中，環境問題涉及廣泛的利益沖突，環境保護中的地方保護主義、環境公共利益部門化和規制俘獲往往導致了環境管理中的“九龍治水”的治理困境，這些都彰顯了將行政機關作為環境公共利益唯一代表者的制度設計的失效，需要由多元社會主體行使環境治理中的自主權。

(二)運行機制：環境私人治理機制的溝通與協同

《指導意見》對現代環境治理體系提出的總體要求是實現“政府治理和社會調節、企業自治良性互動”，形成多元主體在環境治理中的合力，這種治理機制創新目標要求環境私人治理機制以溝通與協同作為機制運行模式。傳統環境管制模式下，政府是環境治理的主導者，依靠命令式的管理制度安排實現管理目標，行政權力的單向度運行內生的封閉性特征體現為以下幾個方面：第一，制度邏輯上，通過命令控制制度維持環境行政秩序，政府之外的主體被定位為秩序的服從者；第二，制度工具上，主要適用標準、許可、禁令、配額和處罰等，私人主體在這些制度工具實施過程中很少有表達個人意愿與利益的制度空間；第三，制度實施上，行政權力運行具有明顯的科層制特征，政府的命令控制目標自上而下層層傳導，為了保證傳統常規制度的執行而適用的生態環境監察機制和執法檢查機制，強化了環境執法的科層結構。由于管制模式固有的單向性與封閉性，傳統環境管理執法中的弊病很難解決，增進執法效果、矯正環境執法中“一刀切”等弊病只能寄希望于行政自由裁量權的合理行使，而這在管制權力的“閉環”運行中很難有約束力主體對之予以矯正。

環境私人治理機制是一種在現代環境治理體系下增設的“新治理”模式，其強調多元主體之間的良性互動與互助合作，有別于傳統環境管理遵循的科層結構，不再強調單向度的“命令—控制”管控，而是致力于實現治理主體和對象的相互溝通、協調[18]。有研究從環境法與傳統部門法以及環境法體系內部層面體系化闡釋了環境法的溝通與協調機制[19]。本文沒有選擇從法律規范之間的溝通與協調關系層面展開論述，而是從環境治理機制具體構成及其運行方式層面探討溝通與協同機制。環境私人治理機制內含的溝通與協同機制主要包括兩個層面的內容：(1)環境私人主體與政府之間的溝通與協同。在環境公共事務權主要由政府行使的背景下，環境私人治理機制的運行，首先是多方主體在環境治理中相互的溝通與協同。筆者認為，在既有法律體系確立的制度框架以及《指導意見》的機制改革體系中，首先強調與尊重政府始終是環境治理的主導主體，進而在此基礎上，環境私人治理機制中，私人主體行使政府讓渡的部分環境治理權力。因此，在環境私人治理機制中，私人主體與政府之間的溝通與協同是題中應有之義，私人主體與政府就不同性質的環境治理機制實施的領域、不同類型主體的環境利益訴求、環境治理法律與政策的頒布實施等事項進行充分溝通。(2)環境私人治理機制中私人主體之間的溝通與協同。環境私人治理機制區別于政府治理機制的突出特征在于摒棄“權力—服從”的命令控制型治理模式，提供多方利益主體充分進行利益表達的機制空間。環境私人治理機制中多方參與者均為私人主體，在機制運行中可以避免嚴格的行政程序桎梏，能夠以治理目標為導向，在治理機制運行中可以全過程、靈活地適用利益表達、風險溝通、行為調適等溝通與協同機制。

(三)約束機制：環境私人治理機制的可問責性

一般而言，責任是指主體對自己的行為負責。治理機制中的可問責性是指行使治理權力的主體對自己實施的行為承擔相應的法律后果，從而約束決策與行為的恣意性。近些年來，我國通過修改環境法律規范或出臺新規定等方式向各種私人主體授權，環境私人主體在一些環境治理領域逐漸行使治理權力，改變了傳統的“政府管理—私人主體被管理”的關系結構。在賦予私人主體環境治理權力的同時，也需要對其實施足夠的約束。約束機制可以分為兩種：一種是事前的管理型控制，這可以體現為政府主體在讓渡環境治理權力過程中的監督；一種是通過責任機制的事后監督。在我國當前的環境治理體系現代化改革進程中，密集出臺的政策與更新的制度越來越多地通過下放政府治理權力、授權或外包等方式，鼓勵更多私人主體以越來越多樣的方式參與環境治理，私人主體從之前的管制對象、決策咨詢者和監督者等身份轉換為行使決策權的主體。但以各種方式享有和行使環境治理權的私人主體的責任性問題卻沒有受到足夠的關注與重視。一直以來，環境私人主體在履行環境事務公共職能中可問責性的缺失，是很多學者對之持有審慎態度、很多國家和地區采取保守做法的原因。而以規范政府行為為要義的傳統行政法在規范私人主體行使私人權力、參與公共事務治理時存在局限性，無法“在一個權力分散于不同政府層級與無數私人主體之間的制度中確保責任性”[20]。這也是當前私人主體參與環境治理但問責機制普遍缺失的重要原因。

問責性涉及“誰當被問責”“向誰負責”“就什么事項負責”這幾個問題。關于“誰當被問責”這一問題，法院傾向于審查所有涉及公權運行的決定，即使這些權力由私有主體行使；“向誰負責”指權力主體就有關公平、合理、合法等法律價值向法院負責；“就什么事項負責”這一問題，指稱問責過程保障的經濟價值、社會和程序價值、持續性或安全價值[21]。環境私人治理機制的構建與運行也需要制定問責性制度作為約束機制：私人主體接受政府的讓渡行使環境治理權，就有責任對其行為負責，若其從事環境治理行為但由政府等其他主體承擔責任，則難以對其行為的合法性與合理性進行評估，難以形成有效約束機制，也會消解其享有的主體地位；同時，法院應當對私人主體在環境治理中實施的行為是否契合合法、合理和公平等價值進行司法審查。

四、當前環境私人治理機制之檢討與改造

在風險時代，常態化管理生態環境風險要求環境治理理念與機制從后果控制升級到風險控制，環境風險發生的不確定性、交互性要求建立全過程、多層級防范體系和整合式的管理體制，《指導意見》因應環境治理的這一時代需求，系統重構環境治理體系。在我國傳統的環境治理體系秉持行政中心主義、生態環境法治圍繞行政權力行使展開的語境下[22]，《指導意見》重構的現代化環境治理體系以重塑公私互動的治理結構、優化私人主體在環境治理中的制度功能為特色與重心。這一環境治理結構既非憑空產生也非一蹴而就，因為私人主體從未在環境治理中缺位，私人主體以環境義務履行者、環境法律責任承擔者、環境公共事務參與者等多種身份參與環境治理。從2013年十八屆三中全會報告提出“創新社會治理體制”、2014年修訂的《環境保護法》增設“綜合治理”原則并專章規定“信息公開和公眾參與”開始，我國既有環境法律體系確立的環境管制邏輯開始出現松動，逐漸引入多元主體參與環境治理。我國當前正推進的系列法律制度與政策措施逐漸創設、拓展與深化了多種類型的私人主體參與環境治理的制度工具，可以認為我國環境私人治理機制正在漸趨深入的改革過程中。因此，本文主張的“環境私人治理機制”區別于傳統的私人主體參與環境治理的關鍵在于是否契合上文分析的環境私人治理機制的核心要素而形成私人治理機制，以上述環境私人治理機制必備核心要素作為評判標準，可以審視與檢討我國現行的環境私人治理機制。

(一)環境污染第三方治理制度

環境污染第三方治理制度是我國創設的一項典型的環境私人治理制度。我國環境法律規范與政策體系中規定了廣義與狹義或實質上與形式上的兩類環境污染第三方治理制度。廣義的或者實質的環境污染第三方治理制度是我國一些環境保護單行法中規定的環境代履行制度。綜合考察相關法律規定，環境代履行制度的內涵是指環境違法者不履行整治恢復環境義務，經各級人民政府或者其授權的相關職能部門責令限期改正，逾期仍拒不整治恢復的，或者違法者雖然進行了整治恢復但整治恢復不符合國家的有關規定，即處置不當或者延遲處置的，相關部門有權對違法者產生的污染與破壞環境的行為按照國家有關規定代為實施整治恢復或指定有治理能力的單位代為治理，所需費用由違法者承擔[23]。雖然我國1989年《環境保護法》以及2014年修訂的《環境保護法》均未具體規定該項制度，但該制度卻以多種形式規定于數部單行法中。立法例包括：《水污染防治法》(2017年修正)第85條規定的“代為治理”、《固體廢物污染環境防治法》(2016年修正)第55條規定的“代為處置”、《放射性污染防治法》(2003年)第56條規定的“代處置”、《森林法》(2019年修訂)第81條規定的“代為履行”、《草原法》(2013年修正)第71條規定的“代為恢復”，等等。散見于各單行法中的環境代履行制度分享了相同的制度邏輯與適用機制：當環境違法者沒有履行或者沒有完全履行相關職能部門依據職權作出的行政命令或行政處罰時，行政機關可以自行或者指定第三方主體代為履行，由違法者承擔費用。其中，引入的“有處置能力的單位”往往是有專業能力的企業，是執法主體與執法對象之外的獨立第三方，這屬于私人主體參與環境治理的一種形式。

狹義的或者形式上的環境污染第三方治理制度，肇始于2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“推行環境污染第三方治理”。2015年國務院辦公廳發布《國務院辦公廳關于推行環境污染第三方治理的意見》(國辦發〔2014〕69號)系統規定了環境污染第三方治理的適用領域與機制體系，并明確界定“環境污染第三方治理”為“排污者通過繳納或按合同約定支付費用，委托環境服務公司進行污染治理的新模式”。體系化構建的“環境污染第三方治理制度”從規范創制而非僅從學理闡釋層面超越了傳統的監管者與污染者之間“管制—服從”的封閉的二元關系結構，通過市場機制引入“有處置能力的單位”(主要是環境服務公司)作為第三方參與環境治理，實現了“排污”與“治污”的分離。因此，該制度是我國構建的在外觀與內核上最為典型的環境私人治理機制。

但是，結合現行環境污染第三方治理的制度內涵，可歸納現行環境污染第三方治理制度存在如下問題：(1)第三方主體運作自主權的缺失。實質的或者說處于雛形階段的環境代履行制度在我國環境法律體系中并非一項基本的、獨立的污染防治法律制度，是否適用，完全取決于行政機關的決定。專門的“環境污染第三方治理制度”的升級與進步在于賦予了排污者是選擇自行承擔治理責任抑或委托環境服務公司進行污染治理的選擇權，但這只是在環境執法中增加的形式靈活性，以及在執法框架下授予給被執法對象的有限度的自主權。(2)環境私人治理機制運行中溝通與協同的不足。在環境代履行制度中，多方主體溝通與協同的空間缺失，是否適用該制度或選擇哪個第三方主體，完全取決于政府的單方決定。在環境污染第三方治理制度中，提供了參與環境治理的私人主體(作為第三方的環境服務公司)與治理對象(排污者)之間進行溝通的制度通道，以雙方達成合意的方式追求最佳治理效果，但由于《國務院辦公廳關于推行環境污染第三方治理的意見》規定的原則性，在其確立的權責框架中，政府角色定位模糊，權力內容不夠具體，從而不能提供私人主體與政府之間的溝通機制，這必然導致的問題是：排污者委托第三方環境服務公司實現的污染治理效果，是否達到行政機關對污染治理的監管標準？(3)責任性規定的模糊與實踐中存在的爭議。傳統的環境法理與制度體系秉持“污染者負擔原則”，由污染者承擔環境治理的法律責任。但環境污染第三方治理制度引入了在現行污染防治法律制度之外的第三方主體參與環境污染，則責任如何承擔？換言之，在污染者需要承擔法律責任但其委托第三方服務公司進行污染治理、經第三方治理后治理效果未符合政府監管標準的情況下，第三方機構需要對污染者承擔違約責任沒有爭議，但治理效果沒有達到監管標準的環境法律責任由誰承擔？這成為環境污染第三方治理制度內生的爭議問題。已有研究通過司法判例梳理出了現實中持有的兩種矛盾觀點：第一，第三方機構只對污染者承擔約定的契約責任，不承擔因不正常運行治理設施或超標排污所引發的公法責任；第二，第三方機構應當獨立承擔因不正常運行治理設施或超標排污所引發的公法責任[24]。而對這一重要問題，《國務院辦公廳關于推行環境污染第三方治理的意見》規定得較為原則和抽象：“排污企業承擔污染治理的主體責任，第三方治理企業按照有關法律法規和標準以及排污企業的委托要求，承擔約定的污染治理責任?！痹h境保護部2017年印發的《關于推進環境污染第三方治理的實施意見》在其“明確第三方責任”的“責任界定”中也未涉及這一問題，僅增加了“第三方治理單位在有關環境服務活動中弄虛作假，對造成的環境污染和生態破壞負有責任的”，要承擔環境行政處罰責任，以及與其他責任者承擔連帶責任。質言之，當前的環境污染第三方治理制度只要求第三方服務公司承擔契約責任，而由排污企業承擔經第三方治理后依然可能產生的污染治理責任。這種制度設計極大降低了可問責性，作為第三方的私人主體在參與環境治理中基本上游離于環境污染治理的責任體系之外，導致責任分配的失衡，既影響了第三方治理市場的健康有序發展，也影響到環境私人治理機制的效果。

雖然在制度要素與外觀上，環境代履行制度，尤其是環境污染第三方治理制度是典型的環境私人治理制度，但上述分析表明，其難以符合環境私人治理機制的核心要素標準。在環境治理體系現代化的訴求下，減少制度創新成本的最佳方式是改造現有制度。由于我國現行的環境代履行制度長期存在、散見于多部單行法中，且無論在性質定位還是在學理闡釋上，環境代履行制度多被定位為一項法律責任實現方式，沒有賦予其獨立的制度價值，故未將其納入環境多元治理制度的構成部分，故此，本文重點從環境私人治理機制視角探究環境污染第三方治理制度的完善：(1)針對環境污染第三方治理制度中第三方主體運作自主權的缺失的問題，建議進一步細分委托治理服務型和托管運營服務型這兩種模式，進而在此基礎上明確每種模式中第三方分別在污染治理設施產權、服務內容上的差異，基于這些差異，不同模式下的第三方公司可以在與監管者溝通(基于私人主體參與公共事務治理的權力來源于政府讓渡)、與排污者分工的基礎上選擇污染治理的范圍、方式與程度，進而與排污者簽訂協議，矯正其在現行制度框架內單純地處于受委托者的地位。(2)針對環境污染第三方治理中溝通與協同的不足，應在制度體系中明確政府及其職能部門在環境污染第三方治理的角色定位，并梳理與列舉其權力清單，形成公權力主體與排污者、第三方就環境污染事項、環境污染治理程序與進展的溝通與協作模式。(3)針對環境污染第三方治理機制對私人主體問責性缺位的弊端，除了繼續按照既有的制度框架適用第三方對排污者的契約責任之外，還應通過立法賦予第三方主體獨立的法律主體地位，使其在一定條件下能夠作為行政相對人獨自承擔相應的行政責任，并不能因為環境服務公司是受托人而由排污企業代替其承擔部分行政責任[25]。申言之，通過在特殊法律關系中賦予第三方以法律主體地位，使其行為接受法律機制審查，以形成有效的行為約束機制。

(二)環境民事公益訴訟制度

社會組織是本文界定的私人主體，作為私人主體的社會組織提起環境公益訴訟，是我國當前推進環境私人治理機制建設的一項重要制度設計。根據《民事訴訟法》第55條和《環境保護法》第58條的規定，符合法定條件的社會組織可以向人民法院提起環境公益訴訟，明確賦予了環保組織的法律主體資格，使得大量民間環保組織能夠擺脫長期以來所處的身份不明“草根”狀態與窘境，獲得法律關系主體資格。但環境公益訴訟“開閘”后，制度設計之初曾被社會各界擔憂的環境公益訴訟案件井噴甚至是泛濫的情況并未出現，尤其是環保組織每年提起環境公益訴訟的案件只有寥寥數十件，與學界預期相去甚遠。從環境多元治理視角觀之，環保組織提起環境民事公益以維護環境公益、實現環境治理的收效甚微。學界與實務界已經從環保組織提起環境民事公益訴訟性質定位[26]、舉證責任分配等制度設計[27]以及動力機制檢討等方面予以反思?；谡撌鲋黝}，本文從環境私人治理機制視角檢視環保組織提起民事公益訴訟制度。

對照前述環境私人治理機制的核心要素，可知其在實現私人主體參與環境治理中存在內生困境：(1)羸弱的主體地位與有限的自主權。我國《環境保護法》第58條及《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(2020年12月修改)第2條至第5條規定了環保組織可以作為原告提起環境民事公益訴訟的適格條件。根據民政部門相關數據統計，截止到2017年底，我國共有生態環境類社會組織六千多個，其中，符合提起環境公益訴訟資格的民間組織有七百多家，但現實中提起環境民事公益訴訟的只有中華環保聯合會、自然之友和中國生物多樣性保護與綠色發展基金會等數家。如此低的比例本身已經說明環保組織這一類私人主體通過提起環境民事公益訴訟這種方式參與環境治理，存在著主體上的羸弱性。這種狀態之所以出現，是因為環保組織難以承擔環境公益訴訟的高昂成本，又缺乏專業人才，資金來源也不穩定，這些狀況嚴重影響了環保組織提起環境民事公益訴訟的意愿，客觀上約束了環保組織作為私人主體有效地行使自主權。(2)環保組織作為私人主體參與激勵不足。據有關統計數據，在履行職能時僅有30%的環保組織首選環境公益訴訟作為維護環境公益的途徑，57%的環保組織對選擇環境公益訴訟比較謹慎，11%的環保組織明確表示不選擇公益訴訟[28]。環保組織主動提起環境民事公益訴訟積極性不高，很重要的原因是現行的環境民事公益訴訟制度設計中，環保組織作為環境公益訴訟的原告，僅對訴訟結果享有名義上的利益而不享有實際利益，嚴重影響了環保組織通過環境民事公益訴訟機制參與環境治理的積極性。(3)問責性的缺失。與上述內容相關，在我國的環境民事公益訴訟制度中，環保組織提起環境公益訴訟激勵機制的缺失與問責機制的缺位并存，激勵機制的缺失抑制了其提起環境公益訴訟的積極性，符合法定條件的社會組織在提起環境公益訴訟中問責機制的缺位，又放縱了其通過提起環境公益訴訟參與環境治理的消極性，同時，還存在誘致環保組織在提起環境公益訴訟時懈怠、輕忽、隨意處置環境公益的道德風險。

針對其存在的制度缺陷，需要相應地進行制度改造：(1)針對環境私人治理機制中主體地位羸弱與自主權限制的弊端，因應現實中真正提起環境公益訴訟的環保組織數量極少的現狀，應當通過完善立法中的法定資質條件設定，或者通過更新司法解釋放寬對環保組織作為環境民事公益訴訟適格原告的法定條件的限制。當更多的環保組織符合原告資格條件時，也就提供了更多主體針對不同領域環境事務的專業性而行使自主權的機制空間，避免環保組織在以提起環境民事公益訴訟參與環境治理卻“有心無力”的狀態。(2)針對激勵機制的不足，建議甄別與選用“敗訴方負擔”、勝訴酬金和公益訴訟基金等方式，形成激勵機制[29]；針對問責機制的不足，建議采納“敗訴方負擔”規則以實現評價、懲罰與矯正行為的功能。

五、余論：環境私人治理機制展望

在國家大力推進生態文明建設的宏觀背景下，短短數年間，我國密集地更新或創設了諸多以“環境多元共治”為指向的制度措施。這些制度措施的共性特征是反思并矯正傳統環境管制模式下，政府單維行使環境治理權力的命令控制型的制度體系?！蛾P于構建現代環境治理體系的指導意見》提出構建現代環境治理體系的目標是“實現政府治理和社會調節、企業自治良性互動”，在我國當前主要適用政府主導的環境治理機制背景下，實現環境治理體系現代化的關鍵在于構建完善的環境私人治理機制，以承接政府讓渡的部分環境治理權力，形成“政府治理—環境私人治理”良性互動與競爭的格局。

環境私人治理機制，并不是指私人主體參與到環境治理中，因為私人不會在任何形式的環境治理過程中缺席，只是在傳統環境監管模式下以被管理者的身份存在。環境私人治理機制的內涵包括私人主體屬于環境多中心治理中的一極、私人主體參與環境治理的法制化、私人主體參與環境治理的組織性?？傊?，環境私人治理機制沖擊與矯正了傳統的封閉的政府單方管理的權力結構。構建完善的環境私人治理機制要從私人主體享有運作自主權、機制運行貫徹溝通與協同模式以及主體的可問責性等幾個方面去衡量。從此角度而言，我國當前很多被認為體現了環境多元治理機制的制度，不過是“新瓶裝舊酒”的嘗試，比如，生態環境損害賠償磋商制度在性質上仍屬于傳統的環境規制工具，環保約談制度是延循科層結構的行政措施。我們不能否認這些制度的創制意義與社會功能，但辨析其不屬于治理機制性質上的創新，是預期彰顯環境私人治理的結構變革性意義。

梳理我國環境治理制度“工具箱”，環境污染第三方治理制度和社會組織提起環境民事公益訴訟制度屬于較為典型的環境私人治理制度，均具備了環境私人治理機制的基本要素，但若從環境私人治理機制應當具備的核心要素檢視，則其在私人主體運行自主權和責任性等方面均存在亟待改進的空間。除了既有制度的再造，其他國家和地區正在實施的諸如環境治理權力的外包、環境公共服務的民營化、私人主體行使環境標準設定的權力等，亦屬于重要的環境私人治理方式。

注釋：

① “私人”在《辭?！返裙ぞ邥慕忉尯腿粘Ｓ谜Z中主要指“個人”；當前在行政法領域的一些專業問題研究中，“私人主體”也往往指稱對應公權力主體之外的其他類型主體，比如，在對政府信息公開法律制度的分析中，“私人主體”概指承擔公共任務的其他組織、企業和個人。參見高秦偉：《私人主體的信息公開義務——美國法上的觀察》，《中外法學》2010年第1期，第141-150頁。

② 2014年修訂的《環境保護法》第5條明確將“綜合治理”規定為環境法基本原則，“改變了以往主要依靠政府和部門單打獨斗、事后監管的傳統方式，明確了政府、企業、個人在環境保護中的權利與義務，建立了參與機制，體現了多元共治、社會參與的現代環境治理理念”。參見呂忠梅：《〈環境保護法〉的前世今生》，《政法論叢》2014年第5期，第51-61頁。