世界銀行項目投標(biāo)合規(guī)要點解讀

劉相文 蔣孟菲 丁海東

我國企業(yè)受世界銀行制裁情況概述

近年來，為響應(yīng)國家“一帶一路”倡議，我國越來越多的企業(yè)“走出去”，在海外投資、建設(shè)、運營各類項目，支持發(fā)展中國家的大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，促進區(qū)域經(jīng)濟繁榮，其中許多項目是由世界銀行（下稱“世行”）提供資助的。少數(shù)國內(nèi)企業(yè)由于合規(guī)體系不完善，在世行項目投標(biāo)過程中涉嫌從事世行禁止的不當(dāng)行為，遭到世行的調(diào)查與制裁。

受世行制裁的我國企業(yè)數(shù)量近年來總體呈上升趨勢。2010年，世行共制裁了45個企業(yè)和個人，無我國企業(yè)或個人。2019年，我國企業(yè)受世行制裁的數(shù)量大幅上升至16家，超過當(dāng)年制裁總數(shù)的30%。2020年，世行共制裁49個企業(yè)和個人，其中10家是我國企業(yè)，超過制裁總數(shù)的20%。雖然在2020年，我國企業(yè)受世行制裁的數(shù)量略微下降，但仍保持在較高水平。

被制裁企業(yè)在受制裁期內(nèi)不得參加世行項目的投標(biāo)。對于制裁期超過一年的企業(yè)，還會面臨亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等區(qū)域性多邊金融機構(gòu)的聯(lián)合制裁，不能參加其他多邊金融機構(gòu)資助的項目，并遭受較大的聲譽和經(jīng)濟損失。因此，世行制裁風(fēng)險值得在海外承接項目的我國企業(yè)高度關(guān)注，如何依法合規(guī)參加世行項目投標(biāo)，是我國企業(yè)在“走出去”過程中需要重點研究的問題。

世行項目投標(biāo)違規(guī)情形分析

2016年7月1日，《世界銀行投資項目融資借款人采購規(guī)定》將之前關(guān)于采購非咨詢服務(wù)和咨詢服務(wù)的規(guī)則合二為一，規(guī)定借款人（包括世行貸款的受益人）、投標(biāo)人（申請人）、咨詢顧問、承包商和供應(yīng)商、任何分包商、咨詢服務(wù)分包商、服務(wù)提供商、任何代理人（無論是否公開聲明），以及任何前述主體的員工都必須在采購流程、世行資助合同的選擇和合同簽署時踐行最高的道德準(zhǔn)則，不得從事欺詐、腐敗、串通、脅迫等不當(dāng)行為。

欺詐行為

欺詐行為指一方為了獲得經(jīng)濟利益、其他利益或逃避某種合同義務(wù)，有意地或不計后果地誤導(dǎo)或企圖誤導(dǎo)另一方的包括歪曲事實在內(nèi)的任何行為或隱瞞。需要說明的是，此處的“另一方”主要指采購決策和審查采購決策的世行員工和其他機構(gòu)的人員。

（1）不實陳述。不實陳述既包括提供不實信息，也包括隱瞞應(yīng)當(dāng)披露的信息。世行以往裁決中認定的不實陳述情形包括但不限于偽造預(yù)付款擔(dān)保、偽造財務(wù)報告、偽造簡歷、偽造業(yè)績、偽造投標(biāo)保函、偽造簽名、隱瞞利益沖突關(guān)系、投標(biāo)時虛報施工人員、虛報聯(lián)合投標(biāo)體項目角色，以及在合同履行過程中出具虛假賬單、虛報工程進度等。

在世行制裁委員會（下稱“制裁委員會”）第86號裁決中，被告在項目合同中列明若干顧問作為關(guān)鍵員工參與項目，并將其各自簡歷提交給了投標(biāo)聯(lián)合體。但是，記錄顯示，而且各方也無爭議的是，前述顧問沒有參與合同的實際履行。盡管如此，聯(lián)合體的月度報告和進度證明中還是記載，前述顧問作為“技術(shù)助理”提供了服務(wù)，并且就其作為“外國人員”提供的服務(wù)收費。制裁委員會據(jù)此認定，被告前述行為構(gòu)成不實陳述。

（2）存在明知或者不計后果的主觀過錯。行為人必須知道所傳達的信息或印象是錯誤的，或者對所傳達的信息或印象的真?zhèn)文魂P(guān)心達到了不計后果的程度。制裁委員會經(jīng)常通過行為人的陳述或者承認，認定被告對不實陳述是否明知。在制裁委員會第46號裁決中，被告的物流專員在調(diào)查中承認其無權(quán)簽署相關(guān)文件，從而被認定為明知其自身偽造了相關(guān)簽名。

在認定是否存在不計后果的主觀狀態(tài)時，制裁委員會考慮被告是否明知但忽視了存在錯誤或者誤導(dǎo)性信息的重大風(fēng)險。如果證據(jù)不足以證明被告明知重大風(fēng)險，制裁委員會判斷被告是否根據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、慣例、特定的商業(yè)政策、世行的采購政策及相關(guān)的招標(biāo)文件履行了“在當(dāng)時情況下，‘理性人’應(yīng)盡的注意義務(wù)”。

（3）為了獲得某種利益或逃避某種義務(wù)。在制裁委員會第114號裁決中，制裁委員會因證據(jù)表明不實陳述是為了滿足一項投標(biāo)要求，而認定被告意在獲得經(jīng)濟利益、其他利益，或者為了逃避某項義務(wù)。需要強調(diào)的是，滿足該構(gòu)成要件的門檻極低，一般只要世行認為投標(biāo)者是為了中標(biāo)而提交虛假材料，投標(biāo)者就會被認定為是為了獲得某種經(jīng)濟利益，而不考慮該投標(biāo)要求的實際重要性，以及投標(biāo)者的主觀分析。

腐敗行為

腐敗行為是指一方直接或間接地承諾提供、實際給予、接受或者索取任何有價物，以不正當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袆印?/p>

（1）承諾提供、實際給予、接受或者索取任何有價物。制裁委員會以往裁決表明，無論是單純承諾支付，還是實際提供了有價物，只要滿足了其中一項，腐敗行為的客觀要件即告成立，而“接受”和“索取”則屬于另外兩種腐敗行為模式。因此，腐敗行為的客觀要件可分為三種類型，即提供類、接受類和索取類。

特定情形下的沉默，也可能被制裁委員會認定沉默者做出了承諾行賄的意思表示。在制裁委員會第50號裁決中，當(dāng)聯(lián)合投標(biāo)的其他合作伙伴在某次會議上提出行賄計劃時，被告公司保持沉默；同時，各方就行賄計劃進行郵件往來的兩個月時間內(nèi)，被告公司也一直被抄送，但始終保持沉默。制裁委員會結(jié)合被告公司在另一次會議上要求另一合作伙伴參與行賄這一事實，最終認定被告公司做出了行賄承諾。

（2）意在不當(dāng)影響另一方的行為。要證明腐敗行為的指控成立，還必須證明行為人行賄、受賄或者索賄是為了不正當(dāng)?shù)赜绊懺诠?yīng)商遴選和合同執(zhí)行過程中擁有話語權(quán)的世行官員或者其他組織工作人員。認定該要件的關(guān)鍵在于被告的目的和被告意圖影響的對象的身份。

被告的主觀意圖必須是不正當(dāng)影響公務(wù)人員在遴選或合同執(zhí)行過程中的行為。世行對“不當(dāng)影響”的解讀較為寬泛，包括“讓政府認真考慮公司的投標(biāo)”“讓采購人員恰當(dāng)?shù)赝瓿善涔ぷ鳌薄盀榱吮苊獠还膶Υ钡取Ｖ撇梦瘑T會指出，不當(dāng)影響不僅包括誘使公務(wù)人員違反其公務(wù)職責(zé)，甚至還包括確保公務(wù)人員履行其在正當(dāng)合法情況下應(yīng)履行的職責(zé)。例如，在制裁委員會第108號裁決中，被告會見了對項目有影響力的東道國政府官員，并認定只有支付一定費用才能使東道國政府認真考慮被告的投標(biāo)，并確保東道國政府在合同簽署之后能夠依照合同履行義務(wù)。被告因此為招標(biāo)委員會安排了游學(xué)，并向政府官員支付了錢款。制裁委員會認定被告進行前述行為意在以不正當(dāng)?shù)姆绞接绊憱|道國政府官員。

串通行為

串通行為是指為了達到不當(dāng)目的，包括為了不適當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袨椋呻p方或多方有目的設(shè)計的一種安排。其具體是指采購過程中的參與者（包括公務(wù)人員）本人企圖或企圖通過其他不參與采購過程的人造成競爭假象；將投標(biāo)價定在人為、非競爭水平上；暗中互相泄漏投標(biāo)價或其他信息。

制裁委員會通常會根據(jù)較高的投標(biāo)價格，包含重大錯誤的標(biāo)書，投標(biāo)價格之間不合理的一致性，投標(biāo)總價格差異不明顯，標(biāo)書的物理相似性（相似的筆跡、相同的拼寫錯誤、共同的聯(lián)系信息、相同的信封、相同字體的封面）及提交欺詐性投標(biāo)擔(dān)保等情形來發(fā)現(xiàn)串通行為。競爭者之間的標(biāo)書如果是共同編制的，會被認為存在協(xié)調(diào)投標(biāo)價格的較大可能性，可能構(gòu)成串通行為。

脅迫行為

脅迫行為是指一方直接或間接損害或傷害，或威脅損害或傷害另一方的財產(chǎn)或人身安全，以不適當(dāng)?shù)赜绊懥硪环降男袆印＠纾环酵ㄟ^威脅投標(biāo)競爭者員工的人身安全或財產(chǎn)安全，使投標(biāo)競爭者出于畏懼心理，而不敢向世行項目提交標(biāo)書。又如，一方威脅損害投標(biāo)競爭者的未來商業(yè)利益或其員工的身體健康，以使其提交報價虛高的標(biāo)書。

世行項目投標(biāo)合規(guī)建議

參考世行標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)合規(guī)體系

《世界銀行集團廉政合規(guī)指南》規(guī)定了企業(yè)合規(guī)體系建設(shè)的11個方面。

（1）在內(nèi)部制度和培訓(xùn)中明確禁止欺詐、腐敗、串通和脅迫等不當(dāng)行為。

（2）自上而下培育企業(yè)合規(guī)文化。

（3）開展全面風(fēng)險評估，審查合規(guī)體系有效性并做出改進。

（4）制定能清楚地說明價值、政策和程序的實用且有效的內(nèi)部政策，包括對員工的盡職調(diào)查，對前公職官員的限制性安排，禮品、招待、宴請和旅行支出，政治獻金，慈善捐贈和贊助，好處費，記賬，發(fā)現(xiàn)和防控不當(dāng)行為。

（5）出臺對合作伙伴的政策，包括對合作伙伴的盡職調(diào)查、將廉政合規(guī)計劃告知合作伙伴、對等承諾、適當(dāng)?shù)挠涗洝⑦m當(dāng)?shù)膱蟪辍⒈O(jiān)督合同執(zhí)行。

（6）從財務(wù)、合同義務(wù)和決策程序三個方面加強內(nèi)部控制。

（7）加強培訓(xùn)和宣傳。

（8）激勵措施和懲戒措施相結(jié)合，促進對于合規(guī)要求的遵守。

（9）提供合規(guī)咨詢和舉報熱線，鼓勵各層級員工及時報告合規(guī)問題，反饋合規(guī)建議。

（10）對發(fā)現(xiàn)的違規(guī)行為進行調(diào)查，并采取矯正處理措施。

（11）企業(yè)間就合規(guī)體系建設(shè)進行協(xié)同合作。

我國企業(yè)要從根本上防范世行項目投標(biāo)過程中的合規(guī)風(fēng)險，有必要參考世行合規(guī)要求建設(shè)合規(guī)體系。我國企業(yè)如果在日常運營中不重視合規(guī)管理，那么很難期待在進行世行項目投標(biāo)時，能夠立即實現(xiàn)完全合規(guī)。

加強投標(biāo)準(zhǔn)備過程中的合規(guī)審查工作

從以往經(jīng)驗來看，世行一旦開展違規(guī)行為調(diào)查后，如發(fā)出材料提供通知或者調(diào)查完成發(fā)出“要求解釋信”（Show Cause Letter），企業(yè)提出有效抗辯并實現(xiàn)完全免責(zé)的可能性比較低。因此，應(yīng)對世行制裁風(fēng)險，事前防范極其重要。

首先，我國企業(yè)要加強業(yè)務(wù)人員，尤其是參與投標(biāo)工作的管理人員、普通員工和合作伙伴的世行制裁合規(guī)培訓(xùn)，幫助他們了解和掌握投標(biāo)世行項目常見的違規(guī)情形和行為紅線，意識到違規(guī)行為可能造成的嚴重后果，樹立起牢固的合規(guī)意識。

其次，我國企業(yè)要將世行制裁合規(guī)要點嵌入項目投標(biāo)過程的各個環(huán)節(jié)，責(zé)任落實到崗位職責(zé)。只有通過各項合規(guī)環(huán)節(jié)的審查，企業(yè)才能推進標(biāo)書呈遞工作，絕不能出現(xiàn)完全交給合作伙伴制作標(biāo)書，自己完全不審查的情況。

再次，我國企業(yè)一旦發(fā)現(xiàn)項目中存在違反世行制裁規(guī)定的風(fēng)險，要立即糾正或者責(zé)令整改，對情形嚴重、拒不改正的人員，要采取一定的處理措施，并事后加強世行相關(guān)合規(guī)要求的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)工作。

最后，我國企業(yè)要積極為業(yè)務(wù)人員提供世行及多邊金融機構(gòu)制裁合規(guī)的咨詢渠道和專業(yè)支持。這樣一來，業(yè)務(wù)人員如果在世行項目的投標(biāo)過程中遇到任何合規(guī)方面的困惑，都可以隨時尋求企業(yè)法律/合規(guī)人員的咨詢意見。對于一些重大疑難的制裁合規(guī)問題，業(yè)務(wù)人員還應(yīng)當(dāng)尋求外部律師的意見，在充分論證相關(guān)工作的合規(guī)性、設(shè)計出合規(guī)的替代性工作方案之后，再推進相關(guān)工作。

做好項目中標(biāo)后的制裁風(fēng)險防控

除了事前制裁合規(guī)審查，在中標(biāo)世行項目之后，我國企業(yè)仍然需要高度重視世行制裁相關(guān)的合規(guī)工作。從以往的制裁案例來看，世行的制裁不僅針對前期投標(biāo)階段，也會持續(xù)關(guān)注項目參與人在項目執(zhí)行階段是否持續(xù)遵守世行制裁規(guī)定。

常見的項目執(zhí)行階段的世行違規(guī)風(fēng)險點包括但不限于偽造賬單發(fā)票、偽造工程項目人員簽字、偽造工作記錄、使用項目款項行賄等。這就要求我國企業(yè)對項目執(zhí)行人員，尤其是管理人員加強世行制裁合規(guī)培訓(xùn)和教育，時刻提醒自己，牢牢把握監(jiān)管紅線。同事前合規(guī)審查部分一樣，在項目執(zhí)行階段，執(zhí)行人員如果遇到世行制裁合規(guī)相關(guān)的疑慮，務(wù)必及時尋求法律專業(yè)支持，切忌按照國內(nèi)一般的商業(yè)邏輯或慣常做法進行操作。這是因為，世行的制裁合規(guī)要求非常嚴格和專業(yè)，很多國內(nèi)習(xí)以為常的做法，都有可能違反世行的合規(guī)要求，給企業(yè)埋下嚴重的違規(guī)隱患，甚至造成不利的法律責(zé)任后果。

結(jié)語

世行依據(jù)其獨立的一套實體法和程序法規(guī)則對各國企業(yè)施加制裁，儼然已成為一個超越國界的司法管轄區(qū)，并借助其全球影響力傳導(dǎo)其合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)和要求。我國企業(yè)在“走出去”承接世行項目時，需要高度關(guān)注世行在投標(biāo)領(lǐng)域的各項合規(guī)要求。但是，世行的規(guī)定內(nèi)容較為籠統(tǒng)，實踐中，我國企業(yè)需要從世行以往的裁決入手，分析可能引發(fā)世行制裁、處罰的高風(fēng)險領(lǐng)域。此外，我國企業(yè)還需要參考世行標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)合規(guī)體系，加強投標(biāo)準(zhǔn)備過程中的合規(guī)審查工作，并做好項目中標(biāo)后的制裁風(fēng)險防控，從而全流程管控在世行項目投標(biāo)領(lǐng)域的合規(guī)風(fēng)險。P