PPP項目再談判的法律邊界

楊曉玲 陳冰茹

PPP項目往往具有投資規模大、合作周期長、法律和政策涉及面廣、合同各方的權利義務繁多且交叉重疊等特點。PPP項目完成采購、簽訂PPP項目合同之后，似乎一切都步入正軌，但實踐中經常出現部分項目無法按照PPP項目實施方案、PPP項目合同設定的道路往前走，而需要通過再談判來對PPP項目合同進行合理修正及完善的情況。一些PPP項目再談判本意是為了讓項目更好地實施，卻出現再談判結果任意調整中標條件、任意變更項目合同約定內容等不規范、不合規的現象，給PPP項目的順利實施帶來潛在的合規風險。因此，筆者根據現行相關法律法規及政策文件的規定，結合自身為PPP項目提供再談判法律服務的經驗，對PPP項目再談判的法律邊界這一問題進行探討，為PPP項目再談判提供合規指引，以提高政府和社會資本雙方（下稱“雙方”）的談判效率，推動項目的順利實施。

PPP項目再談判的必要性

從PPP項目實施過程中的自身特點來看，開展PPP項目再談判的必要性主要體現在以下兩個方面。

項目執行過程中的客觀環境、法律政策等發生重大變化

PPP項目合作周期較長，在項目實施過程中，項目合同履行的客觀環境、法律政策可能會發生重大變化，而有些變化在項目實施前期難以預測。

比如，2019年《中華人民共和國土地管理法》（下稱“《土地管理法》”）修正后，只有國家能源、交通、水利、軍事設施等重點建設項目選址確實難以避讓永久基本農田時，才可以把永久基本農田轉為建設用地，且將永久基本農田以外的農用地轉為建設用地時，有批準權的部門層級也進行了相應的提高。而PPP項目建設工程往往涉及的都是農用地，由于《土地管理法》的修正實施，2019—2020年期間，很多PPP項目無法按照項目合同約定的開工時間進行建設，需要通過再談判、簽訂補充協議等方式變更項目合同中有關開工時間的內容。

又如《財政部關于印發〈政府和社會資本合作（PPP）項目績效管理操作指引〉的通知》（財金〔2020〕13號，下稱“13號文”）出臺后，如果項目合同約定的績效目標與績效指標體系不完善，通常需要參照該指引進行補充完善，因此也需要開展再談判。除了法律、政策的調整之外，PPP項目在實施過程中，還可能出現存在突破財政承受能力上限風險、動態概算超過原批準動態概算、建設內容發生變化、原材料價格異常上漲等情況，從而需要開展再談判。

PPP項目合同本身存在局限性

基于PPP項目實施的復雜性、不確定性，雙方于初期簽訂項目合同時難以做到面面俱到，進而難以做出有針對性的約定。實踐中，大量的PPP項目合同都是交給咨詢機構進行編制，由于咨詢機構在實際操作中通常會使用合同模板，較少根據不同項目的特點進行個性化設計，在針對具體項目個別條款進行改動的過程中極有可能出現結構混亂、條款內容互相沖突的現象，甚至還會出現主要內容缺失的情況。

另外，從合同條款本身來說，部分PPP項目合同亦存在約定的結構和內容不合理的問題，包括合同條款設計不符合實際情況、約定的付費結算機制不合理、違約責任過重或不明、績效考核虛化或者根本未約定等，這些都使得雙方難以嚴格按照PPP項目合同約定執行，需要通過再談判、簽訂補充協議的方式進行“打補丁”。

基于以上原因，部分PPP項目難以避免地要開展再談判以解決雙方存在的分歧。但是，從實踐來看，PPP項目再談判的法律邊界并不十分明晰，甚至存在違反法律法規及相關政策文件規定的情況，給項目的實施帶來合規風險。

PPP項目再談判應遵循的原則

為了維護PPP項目合同穩定性和交易安全，雙方對啟動PPP項目再談判應采取審慎的態度，慎重變更PPP項目合同的相關約定內容，在再談判過程中遵循合法性、必要性、合理性的原則。

（1）合法性。PPP項目再談判的啟動及擬再談判的內容應當符合現行法律法規、司法解釋的相關規定，同時要遵守PPP相關政策文件的要求，在合法、合規的前提下履行項目合同內容的變更程序。同時，雙方在再談判工作完成、簽訂補充協議之前，必須要遵循法定的變更程序，如要征求相關部門的意見、報本級人民政府進行研究批復、將PPP項目合同的變更情況在財政部全國PPP綜合信息平臺項目管理庫進行公示等。

（2）必要性。在PPP項目合同已經對擬再談判事項有約定或做出妥善安排的前提下，雙方應當按照合同的約定執行，不宜啟動再談判。只有在合同對擬再談判事項沒有約定或約定不明確的情況下，雙方才可啟動再談判。

（3）合理性。擬談判的事項、擬補充或變更的約定內容應當是合理的，有利于PPP項目的執行。同時，雙方應避免在再談判中設立不合理、不符合實際的約定，以防范不合理的約定內容妨礙PPP項目的順利實施。

PPP項目再談判邊界中的具體事項

實踐中，一些PPP項目再談判的邊界較為模糊，往往出現應當談判的事項未開展談判，或者再談判的內容觸碰合法、合規等法律紅線問題，造成PPP項目再談判難以推進。為此，我們有必要對PPP項目再談判邊界中的具體事項進行劃分，以為PPP項目再談判提供指引。

應談判事項

應談判事項，主要是指涉及合法、合規問題，或者項目合同存在約定不明確、相互沖突的條款內容，若不開展再談判進行調整，將導致PPP項目合同無法繼續執行的相關事項，主要包括以下四個方面。

（1）合同條款違反法律、行政法規的強制性規定或PPP政策文件規定。PPP項目合同中若存在違反上述規定的內容，則雙方應當通過再談判的方式及時對合同相關條款做出變更，否則，這些違規內容不僅會影響合同的效力，還可能導致項目面臨一定的行政處罰，甚至被做退庫處理。常見的違規內容主要包括：政府或政府出資代表向社會資本回購投資本金、承諾固定回報或保障最低收益，社會資本只負責建設、不負責運營等。

（2）概括性條款、約定不明確的條款。在PPP項目合同中，可能存在一定數量的這類條款，實際上很難起到指導雙方進行具體執行的作用。此時，雙方應通過積極再談判進行補充細化，以完善合同履行的細節，必要時可以針對特定事項簽署補充協議。

（3）互相沖突的條款。PPP項目合同中還可能會存在條款約定互相沖突的情況，使得雙方極易在項目執行的過程中產生紛爭。比如，項目合同約定的付費方式表述與所附的公式無法對應，有關建設期貸款利息計算基數、計算標準、起算時間等在合同不同條款中的表述相互沖突。為此，雙方應當根據公平原則，結合前期相關材料，對存在互相沖突的條款進行全面闡釋，并通過簽訂補充協議的方式予以明確。

（4）績效評價機制。從2018年9月發布的《中共中央 國務院關于全面實施預算績效管理的意見》（中發〔2018〕34號）到13號文均對PPP項目績效評價工作提出了明確具體的要求。除了合規方面的要求之外，績效評價機制對PPP項目推進至關重要，政府可以及時發現項目建設過程中存在的不足，督促社會資本完成糾偏的工作。因此，如果在PPP項目合同訂立初期未建立績效評價機制或者約定較為簡單，雙方應當通過再談判的方式進行補充完善。

可談判事項

可談判事項主要是通過再談判的方式可以調整的，但不是必需的，且不涉及合法、合規問題的事項，通常包括以下五大方面。

（1）合作期限。在PPP項目合同進入執行階段后，可能因出現突破政府財政承受能力上限風險、政策變化、建設期延長、各子項分開計算等問題而需要相應地改變PPP項目的合作期限。但是，合作期限調整應具有合理性、正當性，并結合項目實際實施情況謹慎進行。

（2）項目的實施范圍。在PPP項目的實際建設過程中，可能出現政策變化、規劃調整、產業政策變化等情況，需要對項目的實施范圍進行一定程度的調整，這同樣可以通過再談判的方式進行解決。需要提醒的是，根據《中華人民共和國政府采購法》（中華人民共和國主席令第68號，下稱“《政府采購法》”）第四十九條的規定，若對PPP項目再談判涉及新增實施范圍的，應當嚴格遵守“追加采購金額不得超過原合同采購金額的百分之十”的紅線。

（3）資本金出資時間。政府在實施方案及招標文件的編制過程中，可能未對PPP項目實施的實際情況進行充分考慮，對項目推進的預期過于樂觀，在項目合同中約定的出資時間為中標后的30～180天等較短期限。然而，實踐中，從中標通知書發出再到PPP項目實際開工建設，往往還需經歷一段較長的時間，甚至會出現因政府原因遲遲無法正常開工的情況。此時項目所需要投入的資金較少，若要求社會資本依約全部出資到位，則容易造成資金的閑置浪費，因此雙方可以通過再談判的方式結合項目實際情況進行合理調整。

（4）風險分擔機制。部分PPP項目合同在訂立初期，對于風險的分配可能沒有進行合理的安排，從而使得部分風險向政府一方或者社會資本一方傾斜，另一方也因此獲得不合理的優勢。在項目合同執行過程中，雙方可以啟動再談判程序，通過重新磋商對風險分配方案進行優化。

（5）工期。PPP項目下往往包含多個子項目，不同的子項目并非同時開工，加上規劃調整，“三通一平”（水通、電通、路通，場地平整）滯后，設計變更，不可抗力，資金未及時到位等多個因素的影響，很多PPP項目都很難在合同約定的工期內完工。雙方可以通過再談判的方式，對造成進度延誤的原因及處理方式進行明確，或者對項目合同約定的工期進行合理調整。

不可談判事項

不可談判事項也可以稱為PPP項目再談判的“負面清單”，主要是指再談判中不可涉及的事項，否則會導致PPP項目合同不符合現行法律法規及PPP政策文件，給項目實施帶來風險，主要包括以下四個方面。

（1）合作模式。PPP是一系列項目合作模式的總稱，包含建設—運營—轉讓（Build-OperateTransfer，BOT），建設—擁有—運營（BuildOwn-Operate，BOO），委托運營（Operations & Maintenance，O&M），轉讓—運營—轉讓（TransferOperate-Transfer，TOT）等具體合作模式，選擇何種模式要考慮的因素包括回報機制、風險結構、融資需求等。雙方一旦選定合作模式，則會以既定的方式引導整個PPP項目的運作，因此不能通過再談判進行調整，更不能調整為政府投資模式或其他模式。

（2）作為社會資本的履約主體。實踐中，一些PPP項目中標后，經常出現社會資本要求增加財務投資人、子公司、控股公司、關聯公司參與建設，成立子公司剝離運營等需要增加或減少履約主體的情況。筆者認為，在確定中標社會資本之后，應當由中標的社會資本或組建的項目公司作為履行PPP項目合同的主體。若隨意變更履約主體，不僅違反《政府采購法》第十四條的規定，也會給PPP項目的實施帶來較大風險。

（3）降低績效評價標準。《關于推進政府和社會資本合作規范發展的實施意見》（財金〔2019〕10號）規定，PPP項目要“建立完全與項目產出績效相掛鉤的付費機制，不得通過降低考核標準等方式，提前鎖定、固化政府支出責任”。因此，雙方不得通過再談判的方式來降低項目合同約定的績效評價標準。

（4）實質性中標條件。一些PPP項目的社會資本在項目合同完成簽訂、進入執行階段后，認為中標價格過低，要求啟動再談判來調整中標價格，但此舉涉嫌違反《中華人民共和國招標投標法》（中華人民共和國主席令第21號）的規定。同時，提高中標價格會導致PPP項目在實施過程中面臨突破財政承受能力上限的風險。因此，類似中標價格等實質性中標條件應當是PPP項目再談判的負面清單，不應作為再談判事項。

結語

在PPP項目長達數十年的全生命周期中，再談判不可避免，對于項目合同中不完善條款的調整、雙方利益格局的平衡、雙方紛爭的妥善化解具有重大的意義。為此，雙方應當遵循合法性、必要性、合理性的原則，明確應談判事項、可談判事項和不可談判事項，高效、合規地做好再談判，從而平穩推進PPP項目。P