編造、故意傳播虛假信息罪適用問題及對策研究

劉文燕,馬金雪

(東北林業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150040)

網(wǎng)絡(luò)因其高效、便捷、傳播速度快且成本較低等特點，正成為公民表達利益訴求和反映問題的常用方式與互動平臺。但網(wǎng)絡(luò)制作、傳播和評論也要依法依規(guī)，網(wǎng)絡(luò)空間并非法外之地，言論自由也必須在法定的范圍內(nèi)進行，這意味著言論不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法權(quán)利。亦即，法律保護合法的言論自由和信息交流，同時也打擊利用信息網(wǎng)絡(luò)破壞公共秩序的犯罪行為。

筆者在裁判文書網(wǎng)查到以編造、故意傳播虛假信息罪定罪量刑的案件31個，其中刑期最短的是拘役三個月，最長的為有期徒刑六年，同時可以適用緩刑。筆者發(fā)現(xiàn)，這些案例都是被告人在現(xiàn)實中或者網(wǎng)絡(luò)上將現(xiàn)有的信息進行編造、修改后發(fā)到微信群、公眾號或者其他社交媒體網(wǎng)絡(luò)上，動機一是為了點擊量賺錢，騙取關(guān)注；二是自身對政府不滿，蓄意報復(fù)；三是自身法律意識淡薄，為尋求刺激。這種行為導(dǎo)致廣大網(wǎng)民對政府不信任，對社會不滿，給公安、衛(wèi)生等部門造成麻煩，嚴重擾亂了社會秩序，造成網(wǎng)絡(luò)公共空間秩序的混亂。目前，司法實踐中檢察機關(guān)和法院對編造、故意傳播虛假信息行為的認識存在分歧。

一、編造、故意傳播虛假信息罪存在的問題

(一)與尋釁滋事罪存在法條競合

在本罪設(shè)立之前，在網(wǎng)絡(luò)上傳播虛假信息的行為，大部分都被判處尋釁滋事罪。2013年“兩高”相繼出臺了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》等文件，但是法條的規(guī)定并不明確。2015年《刑法修正案(九)》施行，設(shè)置本罪屬于網(wǎng)絡(luò)時代背景下的必然要求，因而應(yīng)該用網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的罪名進行懲治。而尋釁滋事罪是流氓罪的產(chǎn)物，一直以來因為“口袋罪”而被詬病，現(xiàn)在要以尋釁滋事罪來處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪，不利于刑法的體系完整。并且現(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)犯罪，動機不屬于所謂的“流氓動機”，而是單純以利益為出發(fā)點，只是為了獲取大量的不正當利益，這樣的案例最后以尋釁滋事罪論處不免有擴大“口袋罪”的嫌疑。只有在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)布虛假信息、起哄鬧事的行為嚴重擾亂了現(xiàn)實的社會秩序，才能夠成立尋釁滋事罪。[1]

學(xué)界也對此進行過激烈的討論。有部分學(xué)者認為本罪設(shè)立之后對尋釁滋事罪應(yīng)該繼續(xù)沿用，因為二者是法條競合關(guān)系。由于尋釁滋事罪的刑罰更嚴重，所以應(yīng)當根據(jù)《解釋》的規(guī)定，將傳播虛假信息的行為認定為尋釁滋事罪。[2]張明楷教授認為，尋釁滋事罪與本罪是兜底罪名與專用罪名的關(guān)系，傳播的虛假信息為本罪的四種類型時構(gòu)成本罪，如果屬于其他虛假信息則構(gòu)成尋釁滋事罪。[3]但另一部分學(xué)者認為，本罪出臺之后，《解釋》相關(guān)內(nèi)容應(yīng)該失效。[4]從法條的內(nèi)容可以得出，在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，起哄鬧事，或者明知是虛假信息而故意編造、傳播，造成社會秩序嚴重混亂即構(gòu)成尋釁滋事罪，且尋釁滋事罪比本罪的法定刑要嚴重。罪刑法定原則作為刑法基本原則之一，就表明刑法應(yīng)該遵循“重罪重判，輕罪輕判”。本罪所規(guī)制的四種犯罪對于社會影響明顯是比較嚴重的四種輿論謠言犯罪，可是卻只能判處刑罰較輕的本罪，除去此類型以外的犯罪才會判處比較嚴重的尋釁滋事罪，這明顯違背了刑法的基本原則。該行為與本罪的行為幾乎一樣，如果兩種法規(guī)同時生效并沿用，會造成同案不同判，影響以后的司法實踐，也會違背相關(guān)的法理解釋。并且《解釋》也是在本罪出臺前為了懲治網(wǎng)絡(luò)上的類似犯罪所設(shè)立的無奈之舉，且發(fā)布時間比較久遠，屬于舊法，相比《刑法修正案(九)》的規(guī)定無法更好地懲治犯罪，發(fā)揮刑法的功效。

(二)與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的界限不清晰

本罪規(guī)定的虛假信息是指與真實情況不符的信息，但從立法目的層面來講，本罪名要規(guī)制的是經(jīng)過惡意虛構(gòu)或篡改的信息。“兩高”《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制、突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：突發(fā)傳染病疫情等虛假信息，屬于虛假恐怖信息。 這其中就和虛假信息罪的“疫情”“災(zāi)情”相重合，內(nèi)容之間也沒有明顯的界限。在相關(guān)事件發(fā)生時，檢方和法院對本情形的意見相左，且兩個罪名的法定刑也不一樣，同一個行為會因為不同罪名導(dǎo)致不同的法定刑出現(xiàn)，同案不同判。

對于恐怖信息中規(guī)定的各項信息類型，幾乎均屬于需要人民警察出警的行為，那傳播、編造虛假信息中的“警情”和“恐怖信息”之間又如何區(qū)分呢？筆者認為《解釋》在虛假恐怖信息罪的定義上并不完全準確。《解釋》出臺在《刑法修正案(九)》之前，將以上行為納入到現(xiàn)有的編造、傳播虛假恐怖信息罪也是當時社會現(xiàn)實的產(chǎn)物。但是現(xiàn)在《刑法修正案(九)》已經(jīng)出臺了本罪，就應(yīng)該各歸其位，以防法條競合的現(xiàn)象出現(xiàn)。

(三)編造、傳播行為的認定標準模糊

從目前學(xué)界的通說來看，“僅僅存在捏造或者改編行為不能成立本罪”已經(jīng)不存在很大爭議，畢竟“編造”是先出現(xiàn)的，在懲罰傳播行為的同時，不能忽略編造的行為。“編造”從詞義上講雖然是憑空捏造的意思，但是現(xiàn)實中不少案件是在現(xiàn)有信息的基礎(chǔ)上進行編造，即使只是單純的編造行為，也有可能造成一定的社會危害。但是因為沒有傳播行為出現(xiàn)，不會造成很嚴重的社會危害，只不過是有潛在的危險。筆者認為，本罪的重點應(yīng)該放在“傳播行為”上，畢竟沒有傳播的行為，是暫時沒有造成真正的法益侵害結(jié)果的。

大部分研究者的觀點是，本罪名規(guī)制的行為是“傳播”和“編造并傳播”這兩種行為，“傳播”的對象應(yīng)當是不特定人。[5]也有研究者認為，可以把傳播的對象分為特定多數(shù)人、特定少數(shù)人、不特定多數(shù)人和不特定少數(shù)人，其中排除特定少數(shù)人。[6]但筆者覺得這樣的界定過于狹窄。人工智能時代的今天，微信朋友圈不僅僅只由家人和好友組成，而是由許多復(fù)雜的社會關(guān)系構(gòu)成，微信朋友圈其實已經(jīng)具有了媒體屬性，所以可以被定義為“公共場所”。雖然在朋友圈發(fā)送的信息能看見的對象是特定的，但是這種行為已經(jīng)會有被不特定多數(shù)人所知曉的可能，最終可能造成社會秩序的混亂。所以筆者認為，行為人如果傳播的時候預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到信息被多次轉(zhuǎn)發(fā)，就應(yīng)該被判定為有傳播的故意。

如果行為人在傳播該信息的時候不知道是不是真實信息，起到了一定推波助瀾的作用，這樣的行為是否夠罪？例如網(wǎng)絡(luò)大V隨意轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息，雖然是受害者，但起到了很大的傳播作用，這樣的人該怎么認定？信息網(wǎng)絡(luò)具有明顯的公共屬性和社會屬性，網(wǎng)絡(luò)社會已經(jīng)與現(xiàn)實社會融為一體，成為現(xiàn)實社會的重要組成部分，網(wǎng)絡(luò)空間也已經(jīng)納入到現(xiàn)實生活空間當中。網(wǎng)絡(luò)信息可以對現(xiàn)實社會產(chǎn)生直接、實質(zhì)的影響，網(wǎng)絡(luò)秩序同樣隸屬于社會公共秩序范疇。行為人對相關(guān)信息沒有進行仔細的核實、甄別，便隨意編輯并在公共網(wǎng)絡(luò)上進行傳播，增加了虛假信息傳播的途徑和影響，使之更容易被大眾所發(fā)現(xiàn)，誤導(dǎo)了其他群眾，破壞了政府的公信力，其行為不僅嚴重擾亂正常的網(wǎng)絡(luò)秩序，也嚴重擾亂了社會公共秩序，其社會危害性不亞于其他擾亂社會公共秩序的行為。所以我們需要在未來的司法實踐過程中仔細甄別具體的傳播行為。

二、針對編造、故意傳播虛假信息罪存在問題的解決措施

(一)明確適用標準

本罪并不與言論自由相沖突，后者是為了更好的保護互聯(lián)網(wǎng)用戶的言論自由所設(shè)置的規(guī)制。目前《刑法修正案(九)》將現(xiàn)實出現(xiàn)的大部分犯罪都納入其中，但是仍然存在不少犯罪不屬于該罪所能懲戒的范圍。現(xiàn)實中如果存在虛假信息的傳播行為，且造成了嚴重的社會影響，都應(yīng)該受到法律的規(guī)制，筆者認為這并不違背刑法的謙抑性特點。《解釋》的存在價值是在沒有具體刑法條文對現(xiàn)有犯罪現(xiàn)象進行規(guī)制的情形下體現(xiàn)的，《刑法修正案(九)》出臺了本罪，其中很多實踐內(nèi)容可以利用刑法進行規(guī)制，更加符合罪刑法定的要求。

(二)明確虛假信息的內(nèi)容

筆者認為，如不定義好相關(guān)概念，如“險情”“疫情”“災(zāi)情”“警情”等，①編造、故意傳播虛假恐怖信息罪與本罪作為法條競合，勢必會導(dǎo)致司法實踐操作的混亂，不利于正確處理現(xiàn)實案例。因而，通過限縮“恐怖信息”的范圍，將“疫情”“災(zāi)情”分離出來，同時將虛假信息里面的四種虛假信息進行明確解釋，不與“恐怖信息”相混雜，這樣可以使得兩罪的區(qū)分涇渭分明，便于司法實際操作。 希望立法者可以根據(jù)刑法的現(xiàn)狀將其中具體的虛假信息進行明確歸類，具體規(guī)制“恐怖信息”的相關(guān)內(nèi)容，這樣才能徹底解決兩罪之間的問題，使兩個罪名都能發(fā)揮最大的功效。

(三)明確編造、傳播行為的關(guān)系

本罪是選擇罪名，實施編造或傳播其中任何一項行為最終導(dǎo)致社會秩序嚴重混亂，即可認定為虛假信息罪。筆者認為并不需要同時實施兩個行為才能構(gòu)成本罪，單純的傳播行為也可以入罪，即行為人明知是虛假信息仍然傳播的行為，主要針對的就是網(wǎng)絡(luò)大V等具有嚴重社會影響的人群類型。如果行為人在同一時間內(nèi)實施了多個編造、傳播虛假信息的行為，若該信息都是同一類型的，或者均為行為人自行編造并傳播的，應(yīng)該按照一罪處理，不進行數(shù)罪并罰，只是加重刑罰， 因為同屬于一個行為；在不同時期進行的多次編造或傳播虛假信息的行為也應(yīng)該按照一罪處理，加重刑罰即可，因為同屬于一個罪名，不需要重復(fù)評價。

注釋：

①“險情”是指民眾財產(chǎn)和人身權(quán)益容易造成危險的情況；“疫情”是指傳染疾病蔓延、擴散，危及民眾生命健康的情況；“災(zāi)情”是指自然災(zāi)害，危及局部地區(qū)民眾生命財產(chǎn)安全的情況；“警情”是指需要人民警察出警且一般擾亂社會治安的情形。