建設工程合同中容忍代理的識別與辨析

李麗萍

(福建廈信律師事務所，福建 廈門 361010)

一、問題的提出

建設施工合同案件中，經常出現發包人將項目分包給不具備資質的自然人或法人的情況，見下面一則案例：

2012年2月5日，乙方胡敬鏡與甲方福建某高速公路改造工程項目部簽訂施工承包合同，黃正茂在合同甲方處簽字，并蓋了該項目部的章。合同約定，甲方委托乙方施工高速公路改造工程邊坡支護工程，協議簽訂日乙方付10萬元給甲方作為合同保證金，在工程完工之日退還乙方，并約定了承包方式和結算方式等。胡敬鏡于2012年2月27日支付工程保證金10萬元，并按約定進行了施工建設。2013年4月工程竣工并投入使用。該工程建設單位為福安市城市建設項目管理有限公司，惠三公司為施工單位。工程竣工后，經業主委托，福建省閩武長城巖土工程有限公司對該工程的邊坡錨索(桿)試驗孔進行驗收試驗認為“滿足設計要求”。胡敬鏡已領取工程款1 804 000元。一審期間，黃正茂出具承諾書，確認欠胡敬鏡工程款70萬元(內含保證金10萬元)，并承諾2014年9月8日前償還10萬元；2014年10月8日前償還60萬元。逾期未還，自2014年3月20日起付息。同時主張，胡敬鏡所訴超過工程款部分尚需雙方核算，多退少補。胡敬鏡主張，惠三公司接受黃正茂掛靠，將工程發包給黃正茂，并默許黃正茂轉包，使胡敬鏡誤以為其在與惠三公司簽訂合同，惠三公司應對其轉包而形成的工程款承擔連帶責任。①

本案例值得深思之處在于：惠三公司接受黃正茂掛靠，是否存在對黃正茂轉包的默許，使胡敬鏡誤以為其是與惠三公司簽訂合同。換句話說，本案是否存在容忍代理和掛靠的混淆？在實務中應如何鑒別容忍代理？由于我國司法實務對此問題缺乏清晰、合理的判定基準，導致判決結果多有分歧，也由此可見該問題的復雜性以及可研究性。筆者擬從理論與實務上對建設工程合同中的容忍代理展開討論，以期對解決實務問題有所裨益。

二、容忍代理及其構成要件

(一)容忍代理概述

容忍代理源自德國判例法上的概念，系指某人允許另一人作為他的代理人重復地出現，進而使第三人誤以為該另一人享有經授權的代理權，則對該另一人應當以視為他業已獲得有權代理對待。我國臺灣地區《民法》第169條對容忍授權也進行了規定。視為有權代理的前提條件是本人(該某人)知道未被授予委托代理權的代理人(即另一人)的行為，而未作出干預的行為，雖然他是可以進行干預的。[1](P892)例如，在股權轉讓中，被代理人容忍家庭成員作為其代理人出現，使得股權受讓方有理由相信代股東簽字的行為人有代理權，這類情形即為容忍代理。②又如，建筑公司將工程轉包與小包，明知小包以其名義為法律行為而不為反對時，應對于第三人負授權人責任，故材料出賣人或工人得請求建筑公司給付價款或工資。[2](P305-306)

我國對容忍代理沒有明確的法律條文規定。張家勇教授認為，《民法通則》第66條第1款第3句“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”的規定，以民事行為完成時間點的前或后，存在擬制追認和容忍代理兩種情況。若本人在相關民事行為完成前知道而“不作否認表示”，則發生容忍代理的法律效果，屬于(廣義)的表見代理類型；本人完成了相關民事行為后才知道而“不作否認表示”的，構成擬制追認。[3]楊代雄教授認為，前述條款存在默示授權與容忍代理兩種情況，其中，默示授權又分為默示的內部授權和默示的外部授權兩種。默示的內部授權不要求第三人對代理權產生信賴，但要求代理人對被代理人可推斷的授權意思表示存在信賴。容忍代理要求第三人對代理人之于被代理人的代理權產生信賴，即使代理人知道被代理人并無授權的意思表示，如果符合代理的其他要件，也能夠認定為成立容忍代理。默示的外部授權和容忍代理的區別則在于，前者往往要求被代理人作出的是某種積極的行為，而后者只要求被代理人消極單純的容忍，即不作為即可構成容忍代理。[4]

張家勇教授的觀點更多的是從被代理人的角度出發，將容忍代理視為本人對行為人代為從事民事行為的放任或縱容。楊代雄教授則注重從第三人的視角來判斷，以第三人是否產生信賴作為容忍代理的判斷標準。德國學者拉倫茨認為，容忍代理并不取決于本人是否知道他人會基于他的容忍，只要本人知道代理人存在以他的名義為行為，但卻沒有表示反對，就足以認定委托代理權的存在。[1](P892-893)結合我國臺灣地區民法的規定，筆者更傾向于同意張家勇教授的觀點。理由是被代理人作為完全民事行為能力人，完全知曉他人以本人名義實施民事行為可能產生的法律后果。而且在實務中，特別是在建設工程施工合同案件中，大多數情況下，被代理人和第三人的法律地位是懸殊的，被代理人往往是發包人，第三人往往是應受法律特別保護的弱勢群體——實際施工人。若此時強調由第三人舉證證明其對行為人的代理權存在產生信賴，無疑會降低對第三人權益的保護水平，從而損害作為弱勢群體的實際施工人的利益，反而使得怠于公布無權代理的被代理人免于承擔有權代理的效果而獲益。

(二)容忍代理的構成要件

德國學者迪特爾·梅迪庫斯認為，在無法確定是否存在具體代理權授予行為的情況下，實際從事著代理行為的，即構成容忍代理。[5](P709)德國學者拉倫茨則認為，本人允許他人作為他的代理人重復出現，從而使第三人誤以為該他人享有其本人的委托授權，進而發生有權代理的法律效果，即構成容忍代理權。它的前提基礎是，本人明知道未被授予委托代理權的代理人的代理行為，而未作出干預或者阻止，實際情況是他當下可以進行這種干預。[1](P892)我國學者周清林認為，容忍型表見代理是否需要行為人“一再以本人名義為行為”，是平衡本人與第三人之間利益的結果，判斷時不能機械地按照一次或幾次來判斷。需要數次談判才能簽訂的合同，在判斷是否構成容忍授權才應當堅守“一再理論”，但對于一次即已完結的合同，一般情況下不得視為授權，除非第三人確有理由相信行為人對代理人具有授權。[6]我國學者楊代雄認為，構成容忍代理權，其代理權表象的成立不應以長期性與反復性無權代理行為的存在為必要，該因素僅僅只能作為判定相對人是否存在過失的一種參考，而非必要因素。也就是說，一旦被代理人(本人)在無權代理人實施訟爭代理行為時消極容忍了該行為，即可認定為構成代理權的表象。[4]最高人民法院法官孫華璞認為，容忍代理是表見代理發生之原因，應符合表見代理的構成要件——欠缺代理權，但符合有權代理的外觀，而這種有權代理的外觀又是因為被代理人的消極容忍行為所創造的，從而導致相對人善意、無過失地信賴。因此，應當將容忍代理作為表見代理的類型之一或者發生之原因。[7]最高人民法院法官江顯和羅菲認為，容忍代理是表見代理的一種特殊情形，是一種無權代理發生有權代理法律效果的代理，因此，容忍代理應首先符合表見代理的構成要件，同時，還應有區別于普通表見代理的特殊構成要件：

第一，被代理人主觀上存在對無權代理行為的有意容忍。應從兩方面審查被代理人的主觀過錯：一是被代理人知道行為人以自己的名義實施行為；二是被代理人放任該無權代理行為的實施。第二，代理權外觀來源于被代理人的容忍行為，而無需其他客觀外觀事實。即被代理人(本人)知道未被授予代理權的代理人(無權代理人)的行為，但卻沒有加以干預，雖然他是可以或者有權進行干預的。這種能干預卻不積極加以干預的消極主觀態度，彰顯了容忍型代理的特殊表象。另外，這種消極不加干預的行為，不能被視為被代理人(本人)的授權。容忍代理既不存在屬于內部授權的情形，也不存在屬于外部授權的情形。第三，相對人知道長期以來代理人如此行為，以及被代理人(本人)存在容忍的行為。如果相對人依據誠實信用原則，同時考慮到雙方的交易習慣，可以將被代理人(本人)的容忍態度，認定為代理人取得有權的代理權，而且善意相對人實際上已經是這樣理解的。[8]

筆者認為，容忍代理界定的難點是容忍行為范圍的界定。是否被代理人消極不作為或不反對即可構成容忍代理？一般來說，法院在將容忍行為賦予同意授權的表示意涵時，并非簡單地依據“不作否認表示”，也考慮到相對人對本人和行為人關系的合理認識因素。鑒于在建設工程施工合同案件中，發包人與實際施工人地位懸殊的特點，發包人作為被代理人，知曉代理人(轉包人)正在實施無權代理行為輕而易舉，為衡平二者利益，應認定代理權表象的風險由被代理人承擔，實際施工人只需盡一個品行端正交往參與者一般的合理注意義務即可。

三、容忍代理與掛靠的區別

福建省高級人民法院在民事判決中對掛靠的概念進行了界定，認為在司法實踐中，掛靠乃“借用資質”的俗稱，具有以下特點：第一,掛靠人借用被掛靠人的資質；第二,掛靠人自籌資金；第三，掛靠人自行管理；第四，掛靠人在財務上實行獨立核算。《民法通則》第66條第1款第3句，既可能是基于本人的放任，也可能是本人出借資質給行為實施人使用。因此，辨析容忍代理與掛靠的區別就顯得尤為重要。

(一)法理辨析

從傳統法律行為理論的角度來看，容忍代理和掛靠都是以他人名義或使用他人名義實施法律行為。同時，容忍代理與掛靠都可以從行為主體的角度進一步分解為行為實施者和名義實施者兩類。但在最終的法律效果上，容忍代理的法律效果歸屬于名義實施者。換句話說，容忍代理發生代理的法律效果，行為人實施的民事行為，被認為是依據名義實施者的意思表示而實施的民事法律行為。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款之規定，掛靠在我國法律上屬于借用他人資質的情形，應當依據《合同法》第52條第5款之規定認定無效，掛靠的法律效果歸屬于行為實施者。容忍代理與掛靠產生的法律效果不同，概由于民法法理上對以他人名義或使用他人名義實施法律行為依據不同因素進行綜合考量的結果。

德國學者拉倫茨從相對人的意愿與名義載體意愿的考量因素入手，認為以他人名義或使用他人名義實施法律行為，應以名義載體作為法律行為主體的通常處理原則，除非行為實施者當場作出意思表示，相對人并非只愿意與名義載體締結法律行為或者行為實施者經常使用另一人的名義實施法律行為，該另一人的名字發生與行為實施者自己的名字相當或相等的情形下，可以以行為實施人作為法律行為的主體。[1](P842-844)德國學者梅迪庫斯則認為，起決定作用的是名義載體事前同意他人以自己的名義或使用自己名義的意志以及事后是否作了追認的意思表示。[5](P693-695)我國學者楊代雄認為，認定使用他人名義或以他人名義實施法律行為產生的效果時，應當綜合考量相對人的意愿、名義實施人的意愿、相對人主觀上是否善意以及名義實施人是否存在重大過錯等因素，作為判定基準體系。[9]

筆者認為，現代民法理論不僅應考慮民法主體的意思自治，還應強調社會義務和責任，強調信賴保護原則和對居民中社會弱者的保護。建設工程施工合同案件中，主張權利的一方往往是經濟實力較弱或較為缺乏業務經驗的實際施工人。因此，在以他人名義或使用他人名義實施法律行為的法律解釋和適用上，應依據信賴保護原則和公平原則，為維護明顯弱勢的實際施工人創造平衡態勢。[1](P68-70)

(二)實務考究

“證明責任乃訴訟的脊梁。”[10](P1)司法實踐中，在裁判以他人名義或使用他人名義實施法律行為的法律性質時，有的判決直接依據《民法通則》第66條第1款第3句，認定名義實施人的沉默行為性質構成容忍代理。例如，新疆維吾爾自治區高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院(2014)伊州民一初字第16號民事判決。有的判決同時依據《民法通則》第66條第1款第3句和《合同法》第49條規定，將容忍代理作為構成表見代理的補強理由。例如，最高人民法院(2015)民申字第3341號民事裁定、福建省福州市中級人民法院(2001)榕經終字第172號。有的判決認定為掛靠。例如，福建省高級人民法院(2017)閩民再193號民事判決。筆者認為，各判決結果不同，固然與前文所述的意思表示原則、信賴保護原則和公平原則有關，但與舉證責任的分配和證明標準也有極大關系。

德國學者拉倫茨認為，如果被代理人知道代理人的行為，但卻沒有作出反對的意思表示，那么這種情形下，便不再取決于被代理人是否知道他人會基于他的容忍行為而作出認定委托代理權存在。[1](P892)我國臺灣地區民法規定，知道他人對外表示為本人的代理人卻不作出反對的行為本人，以該本人實際知道前述事實為前提；主張本人知道前述事實的人，應承擔舉證責任。除非第三人明知名義實施者無代理權或可得而知者，本人方不負擔授權人的責任，因此，本人也應對此承擔舉證責任。[2](P306)我國有學者認為，相對人應就代理權表象、本人可歸責性以及相對人善意無過失要件承擔舉證任。[11](P185)也有學者認為，相對人應對授權代理權外觀的存在、授權代理權外觀的相信、已盡合理注意(因而無過失)、因相信有代理權而與代理人實施法律行為承擔舉證責任。[12](P835)

筆者通過案例檢索注意到，最高人民法院(2015)民申字第1413號民事裁定書、(2013)民提字第140號民事判決書和(2013)民申字第1060號民事裁定書所持觀點與上述學者的觀點相反，認為只要構成權利表象，則本人承擔證明不構成表見代理的舉證責任，筆者傾向于同意此觀點。因為在建設工程施工合同案件中，發包人與實際施工人經濟支付能力和承擔風險能力懸殊，發包人在證據采集、保存方面的法律意識遠超過實際施工人，將證明不構成容忍代理的舉證責任分配給發包人，更有利于維護實際施工人利益，保護社會公共利益，維護社會穩定。[1](P68-70)

四、結語

法律的生命在于適用。《民法通則》第66條第1款第3句雖然在民法理論上存在著各種類型的爭辯，但在實務操作中，由于舉證責任的分配以及容忍代理構成要件的不規范，使得實際施工人在主張與發包人存在表見代理或者容忍代理的關系時，往往被法院直接認定為掛靠而駁回。事實上，掛靠和容忍代理無論在理論上還是在利益關系上都存在明顯的差別，有予以研究和探討的必要。

注釋：

①福建省高級人民法院(2017)閩民再193號民事判決書。

②最高人民法院(2019)最高法院民終424號民事判決書。