談散貨運輸租船合同中的保函

祁 皓

散貨運輸行業中經常會使用到各類的保函，很多租船合同在簽訂時都會寫入無單放貨、換單、分單等條款，提前約定租船人在提供保函的情況下，船東有遵從無單放貨等要求的義務，而租船人則以自身信譽為基礎承諾賠償船東損失。

但是，使用保函本身就潛在一定風險，使用不當更會導致較大損失。很多保函涉及提單，也就牽涉到另外一份運輸合同下的法律關系以及貨權人的利益，船東并不了解國際貨物運輸背后復雜的貿易環節和流程，也不清楚租船人無單放貨等要求是基于什么樣的背景和原因，一旦遵從這一要求損害到了第三方的利益，船東和船舶經常被牽連。這時候，如果租船人愿意兌現承諾，承擔保函下的賠償義務，則風險可控；否則保函也就成了一張廢紙。有的風險存在于船東遵從租船人要求的具體實施過程中，不謹慎的做法可能會使船東在保函的執行中遇到困難。

一、什么是保函——Letter of Indemnity

英文詞典中給出的字面解釋比較淺顯且寬泛。在2016年第1版的《國際貿易與貨物運輸》（International trade and Carriage of Goods，1st Edition，2016）中的定義更為貼近海運業的實操：A letter of indemnity is an enforceable promise made by A to B to hold be harmless against any liability，loss or damage that B may incur as a result of complying with a request made by A。

筆者根據實踐經驗總結了“散貨運輸租船合同下保函”的定義：租船人出于不同的商業目的，向船東提出合同約定以外的要求，而船東遵從這一要求可能導致第三方的利益受損并使其自身面臨索賠，作為對價，租船人向船東提供書面保證，承諾在船東因遵從上述要求而面臨索賠時協助解決，并賠償船東一應損失。

保函的簽發、接受以及保函中所約定的事項，都是以雙方自愿為原則。

二、英國法院對于保函的態度

（一）租船合同的管轄權與保函管轄權的差異

散貨運輸租船合同（這里說的是遠洋運輸租船合同，而中國沿海、內河運輸租船合同則少有涉及保函）一般約定適用英國法，爭議解決方式是倫敦仲裁；而保函一般也約定適用英國法，但爭議解決方式卻是英國倫敦高等法院訴訟。為什么保函與租船合同不能保持一致，都適用倫敦仲裁管轄呢？這是因為商事仲裁庭的主要“任務”是解決爭議。倫敦仲裁雖然有很多的優勢，例如商業性、靈活性以及裁決的可執行性，但其權限被限制在仲裁程序方面。在面臨因接受保函而導致的船舶扣押以及法律程序的時候，船東更期望的是租船人能夠提供擔保釋放船舶，提供資金供船東在法律程序中進行抗辯。雖然船東在仲裁以外仍然可以尋找租船人的資產（例如其船舶等），依據資產所在地法律采取保全措施，并以此向租家施加足夠的壓力，確保后續針對租家啟動的法律程序可以得到有效執行，但要更加直接地使租船人在保函中的承諾事項得到及時兌現，就需要一個公權力機構來快速給出具備執行力的命令。在英國，法院有權限作出權利救濟，凍結、禁訴以及行為保全等命令。比如說，如果因無單放貨導致船舶被扣押，基于保函中的承諾和船東的申請，倫敦高等法院有權命令租船人向扣船方提供擔保以釋放船舶。所以，在保函中約定倫敦高等法院管轄有助于船東得到快速的救濟，而約定倫敦仲裁管轄雖然能夠把保函和租船合同放在同一個爭議解決方式下，但在快速救濟方面確實不如法院。

（二）英國法下保函的有效性判斷——租船人的請求是否合法

考慮一張保函在英國法下是否有效，再執行時能否被法院支持，涉及的主要問題就是：租船人的請求是否合法？在英國法下，以欺騙無辜方為目的的交易，以及基于該交易所作出的承諾，不會被法律所支持。這里我們可以參考英國法的兩個先例：

*Derry v.Peek（1889）14 App.Cas 337“Fraud is proven when it is shown a false representation has been made（1）knowingly，or（2）without belief in its truth，or（3）recklessly, careless whether it be true or false”，以及；

*Brown，Jenkinson & Co.v.Percy Dalton（London）Ltd.[1957] 2 Lloyds Rep.1“an agreement to do an act that is illegal，or contrary to public policy，or to do any act for a consideration that is illegal，immoral or contrary to public policy is unlawful and therefore void”。

回到保函的問題上來，如果租船人的要求是去簽發或者授權其代理簽發提單，而這張提單里面包含了虛假的信息，里面的陳述是船東故意地，或魯莽地，或并不了解其真實性的情況下做出的，那么這可能是一張帶有欺騙性或欺詐性的提單，而相應的保函也不具備可執行性；即使是在作出約定的時候沒有非法的目的性，履行約定時的行為也可能導致保函無效。例如無單放貨過程中，如果船東明知道甚至懷疑來提貨的公司并非貨物所有權人，那么保函也不具備可執行性。在這種情況下法院會認為保函是船東為了其犯罪、侵權或者違約行為而尋找庇護。

三、保險與保函

大部分的時候，船東想找風險的庇護，保險人和租船人只能選擇一個。單純從結果來看，保函并不是保險的補充，它實際上是保險的替代品。

筆者查閱了國際保賠聯合會（The International Group of P&I Clubs，以下簡稱“IG”）全部13家會員協會的責任險和抗辯險規則，從保險規則的角度分析何為保函與保險的關系。

（一）責任險（Protect &Indemnity）

責任險的船舶運輸貨物責任（Cargo Liability）承保范圍一般包括由于裝載、運輸、處置、保管、卸載或交付不當導致的貨物滅失、短少、損壞或其他責任，但散貨行業常用保函中所提及的無單放貨和改港卸貨一般都出現于“準除外”事項中，即責任險規則中雖然并未明確規定不承保無單放貨等導致的貨物責任，而是規定是否承保需要董事會（或會員委員會members’committee）審議決定，且有部分保險人將無單放貨列為明確的除外事項。

（二）抗辯險（Freight Demurrage & Defence）

抗辯險規則中的除外條款一般會規定：如果相關風險發生當時，會員（即被保險人）就該風險已經投保了保賠險，不論是否需要保賠險協會的董事審議才能賠付，該風險所引發的法律費用責任都是抗辯險的除外情況。

因此，如果將保賠險和抗辯險規則結合起來分析，船東在接受保函并進行無單放貨或改港交貨時，其所面臨的風險不論是保賠險還是抗辯險，都涉及除外事項，不論是對提單持有人的賠償責任還是組織抗辯及應對船舶扣押時的法律費用，都要由船東自行承擔。

（三）國際保賠聯合會（IG）

IG（The International Group of P&I Clubs）頒布了三種標準保函格式，即無單放貨保函（Delivery of cargo without production of original Bills of Lading）、改港保函（Delivery of cargo at a port other than that stated in the Bills of Lading），以及無單放貨加改港保函（Delivery of cargo at a port other than that stated in the Bills of Lading and without production of original Bills of Lading）。另外以上三種的加強版，即銀行加簽版。以上三種保函，擔保的是船東接受租家要求，更改提單下交貨方式（憑正本提單交貨）和交貨地點（提單上所記載的卸貨港）的風險。IG公布標準保函格式并不是說使用了標準格式就能得到承保，而是為了使船東在失去承保的時候還能從租船人那里獲得補償，而使用IG標準格式的保函對船東從租船人那里獲得補償有更多的保障，因為這些措辭更加嚴謹，更加契合英國法的要求。需要注意：IG公布標準保函格式并不代表其鼓勵會員參與到無單放貨的實際操作中，事實上，IG甚至是強烈反對這種做法的。

四、常用保函使用注意事項

（一）無單放貨保函

作為租船合同中最常見的保函，IG給出的標準格式需要嚴格使用，在合同條款的訂立以及具體執行中，應根據客戶資信決定是否在租船合同中加入無單放貨條款并執行無單放貨操作。在具體的合同執行過程中，可能會遇到多種多樣的情況，筆者就曾經遇到過的幾種類型，同大家分享一下：

（1）合同中沒有加入無單放貨條款，租家仍要求執行無單放貨操作。如果是回到1915年，Carlberg v.Wemyss（1915）S.C.616的先例出現之前，這個問題可能確實存在爭論，即英國法下是否船東有默示的義務，出于商業的合理性或者以行業慣例的原因，去接受租家保函而無單放貨。但到了現在，尤其是在The Sagona（1984）1 Lloyd’s Rep.194和The Houda（1994）2 Lloyd’s Rep.541兩個先例都支持船東憑借正本提單交貨的做法后，這個爭論應該已經不存在。在The Sagona（1984）1 Lloyd’s Rep.194中，Justice Staughton說：“There may be a number of reasons for this practice（i.e.to deliver cargo without presentation of original bills of lading but against charterers’letter of indemnity，added by the writer），but it does not seem to me that the existence of the practice or the right to a letter of indemnity can impose on the owners a contractual obligation which does not otherwise exist.”法官認為存在行業慣例并不等于賦予船東一個合同下的義務，而這個義務本來就是不存在的。

（2）在執行無單放貨操作時，船東、船長仍舊謹慎地核實在保函中租家要求船東放貨的與實際中船東執行其放貨行為的是不是同一主體。既然是船東在租家的要求下執行無單放貨操作，基于無單放貨保函的具體措辭，還包含了將貨物交付給收貨人的內容，船東在實際執行無單放貨操作的時候，就應該盡量要求租家提供多一些實際收貨人的信息，例如帶有收貨人公司抬頭的授權委托書、登輪代表的身份證號碼等。

（3） 船東接受租家無單放貨保函，完成卸貨一段時間后，依舊會接到卸貨港代理的請求，要船東確認放貨。大部分的時候，船東認為其在接受租家的無單放貨保函，合理盡責地核對收貨人身份，將貨物卸下之后，就已經視同完成了租船合同下的卸貨和交貨的義務，并沒有義務再去指示其代理第二次放貨。但是我們需要注意，直到貨物實際交予收貨人之前，船東的交貨義務并未結束。船舶代理的做法一方面可能是基于當地法規的要求，另一方面如果船東簽訂的是程租合同，船舶代理是船東任命，其授權范圍內的放貨行為也是船東責任的延伸，需要謹慎對待。因此，針對船舶代理的要求，如果主張提貨的和無單放貨保函中租家指示放貨的為同一主體，則可以指示代理放行貨物；如果不是，則需要租家澄清或重新簽發保函；如果是憑正本提單主張提貨，則指示代理收回正本提單并放行貨物，租家在無單放貨保函下的義務相應也終止。

（二）改港保函

正如無單放貨保函解決了船舶運輸和正本提單流轉不匹配的矛盾，改港保函也解決了國際貿易中的另一些問題。例如一些大貨主，在持續生產、發貨的過程中，并不是所有產品在裝船之前都找好了買主，可以是要求船東簽發卸貨港相對寬泛的提單（例如，Chinese Main Ports）后，在運輸途中再將貨物賣出，如果最后確定的交貨地點不同于提單中的卸貨港范圍，就需要請船東同意在提單描述外的其他港口交貨。在程租合同或者航次期租合同中，如此操作當然涉及到了約定的航線更改、運費租金調整等問題，船東有權同意或拒絕，如果船東出于商業上的考慮選擇配合，那么改港保函就可以解決問題。以上當然是正常的情況，不正常的情況舉例說可以是因為原來的收貨人抵賴或者百般挑剔拒絕付款贖單，再或者是原來的收貨人干脆破產，發貨人只好將貨物賣給他人，也可能需要更改卸貨港。在租船合同中寫入改港保函條款的情況并不多見，所以正如前面所說，是否接受改港的要求，是船東出于商業上的考慮可以自由做出的決定，但在做出決定前，最好還是盡可能多地了解改港的原因，并在更改后的卸貨港收回全套正本提單，確保萬無一失。

（三）無單卸貨保函

這一部分是筆者想要重點討論的。雖然無單“放”貨與無單“卸”貨僅有一字之差，但兩者之間的區別，以及相應所帶來的船東責任的差別卻是巨大的，總結起來，可以從以下幾個層次進行分析：

（1）放貨（delivery of cargo）字面上理解可以是包含了卸貨（discharge of cargo）和交貨（release of cargo）兩個環節；卸貨從字面上理解也僅僅是將貨物從船上卸下，而事實上貨物一旦越過了船舷，就會變得很難控制。大多數時候，貨物卸下之后船東就對貨物的去向很少過問，也無從過問。

（2）如果租家要求船東執行的是無單放貨，而船東在卸下貨物的同時也完成了卸貨和交貨的動作，則租家的要求、其出具的保函、船東接受保函并執行的操作都是一致的；如果租家要求船東執行的是無單卸貨，出具的也是無單卸貨保函，那么有的時候船東就會面臨十分尷尬的局面：一方面，租船合同賦予其憑借租家保函卸貨的義務；另一方面，船東在卸下貨物后雖然可能已經失去了對貨物的控制，但在貨物沒有實際交付給正本提單持有人之前，理論上依舊需要承擔貨物保管的義務，這樣就寄望于船舶代理去把關，直到持有正本提單的收貨人前來提貨，相當于船東在提單下的保管與交貨義務延伸到了貨物卸下以后。

（3）如果在卸貨港船東通過其代理對于貨物擁有完整的控制權，直到代理收回正本提單才放貨，租家的無單卸貨要求、出具的保函和船東操作當然是一致的，雖然貨物在卸下以后直到交貨之前這一段時間可能處于保賠險（P&I）承保的空白（在這一點上某部分保險人表示可以“一事一議”，既不百分百肯定，也不一概否定），船東還可能會面臨（例如貨物最終無人收取）堆存、倉儲費用的索賠。

（4）如果船東接受了租家無單卸貨保函，但貨物卸下后卻沒辦法控制，在收回正本提單之前貨物已經被提走，不論是因為代理的失職，還是因為海關、港口監管不力，甚至是因為卸貨港所在地社會動蕩、政局不穩，在面臨合法的正本提單持有人交貨的主張時，船東都難辭其咎；而當船東遭受了損失，憑借保函要求租家賠償的時候，租家卻說：“說好的是無單卸貨，再憑正本提單放貨，船東您沒有管住貨物，這個責任租家我是不承擔的。”

（5）而且，既然IG并沒有發布標準的無單卸貨保函格式，簡單地將無單放貨保函格式中的“deliver”改成“discharge”并不能全面涵蓋船東因為執行無單卸貨操作而面臨的風險（比如堆存費用，比如保賠險承保），更不用說船東因為無法控制貨物而面臨的其他風險。

（6） 綜上，在合同中寫入無單卸貨條款，并在合同執行中進行無單卸貨操作的前提是：租家資信可靠，船東及其代理在卸貨港對貨物擁有完整的控制力、針對性的保函格式，以及嚴格執行無單卸貨、見單放貨操作。

（四）分單（split of bills）和換單（switch of bill）保函

這兩種情況雖然并不是常規的做法，也不是租船合同賦予船東的義務，但只要在“分”和“換”的時候將原本簽發的全套正本提單全部收回，再簽發新的提單，并同時由租家簽發相應的保函，則給船東帶來的風險就是相對可控的。此類保函并沒有IG標準格式，船東都會自行起草使用，其結構與無單放貨保函類似，不同之處在于其在內容中會特別約定租家應將已簽發的全套正本提單交還船東或船東的代理人。這里要說的是兩種較為特殊的情況，包括：

（1） 分單可能是發貨人想要將原本一票裝船的貨物分票賣出，所以在簽發了提單后，再要求船東將之前簽發的全套正本提單收回，并簽發新的一套提單。但如果是大幅收據是以整票貨物簽發，而發貨人卻要求船東簽發多票提單，例如大幅收據上寫明5萬噸煤炭，發貨人要求租家簽發5套提單，每一套的貨量均為1萬噸，其他包括發貨人、收貨人、通知方、裝貨港、卸貨港、船名、貨物描述等在內的提單主要信息均與大幅收據上一致，這樣到底算不算是違背了“提單與大幅收據一致”的“鐵律”，是不是一種分單操作，是不是需要租家簽發保函船東才能同意呢？既然大幅收據和提單上的其他信息都一樣，而所有依據大幅收據所簽發的提單上面載明的貨量相加又等于大幅收據上記載的貨量，那么理所當然地可以認為提單與大幅收據是一致的，分單也就無從談起，保函也就不需要了。當然，如果以上信息有任何一項不符，船東就要提高警惕，最簡單的做法就是說“NO”，堅持嚴格按照大幅收據簽發提單。

（2） 換單的原因大多數是由于貿易中間商不想讓收貨人得知貨物的真實發貨人，以免收貨人與發貨人直接聯系，斷了中間商的財路，具體的做法就是船東將貨物裝船時簽發的提單全套收回，并依據租家的指示簽發“Shipper”一欄改成某中間商的名字，而中間商很有可能就是原來提單上的通知方。這樣“改頭換面”的做法，雖然也是船東配合租家和中間商篡改了事實，但還是被英國法所接受的，前提是并不會使第三方的權益受到負面影響。但是有的換單操作是要求船東同意將裝貨港也改掉，這就可能會引發負面影響，最直接的就是在貨物產地的問題上欺騙了收貨人，可能導致保函失效，所以還是拒絕為好。

五、結語

總之，保函的出現和演化一般都是因為國際貿易的實際需要，隨著貿易和航運的蓬勃發展，保函的使用也越來越頻繁和多樣。因此，雖然存在一定的風險，但保函的存在確有客觀的需求作為基礎，如果使用得當，就能夠在承租雙方都獲益的基礎上，實現風險可控。