混凝土企業(yè)業(yè)務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)防范（下）

李麗

（北京雍文律師事務(wù)所，北京 100081）

勞動(dòng)者在工作中受到人身損害，到底是承攬合同糾紛還是提供勞務(wù)受害者責(zé)任糾紛、勞動(dòng)爭議糾紛，實(shí)踐中爭議頗多。

案例一

2013 年 3 月 22 日，某甲承包了一片桉樹采伐銷售，通過朋友介紹聯(lián)系了某乙，某甲承諾每立方米砍伐給 80 元報(bào)酬，某乙遂召集平時(shí)一起做零工的丙、丁、戊等一起完成。當(dāng)日，某甲作為合同甲方，某乙作為合同乙方，簽訂了一份《采伐協(xié)議書》。協(xié)議書約定：“甲方負(fù)責(zé)：1、人工的住宿、日常生活用水。2、因下雨或其它原因拉不出來與乙方無關(guān)。3、按砍木進(jìn)度50%～60% 預(yù)付現(xiàn)金。4、伐木工人只在山上歸堆，就碼方，檢碼結(jié)賬。5、正材與材料同價(jià)每立方米 80 元。6、砍完規(guī)劃內(nèi)的才能結(jié)賬 3～6 天內(nèi)，結(jié)清（如沒有其他事項(xiàng)影響乙方必須砍伐所有規(guī)劃內(nèi)的林木甲方才結(jié)清工款）。乙方負(fù)責(zé)：1、人身安全是第一位，自身負(fù)責(zé)。2、工具、餐具自理，生活用品等自理。3、砍木 3天后開始預(yù)付生活費(fèi)。4、要在農(nóng)歷 7 月 14 日前，完成自己規(guī)劃的任務(wù)。下雨所造成的順期延后。”在協(xié)議落款處，某甲和某乙分別簽名。

在砍伐樹木過程中，丙被山坡上滾落的石塊砸中死亡，丙在工作中未戴安全帽。丙的親屬以某甲、某乙為共同被告訴至人民法院，要求賠償損失。

本案的焦點(diǎn)之一是案涉事實(shí)應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)合同關(guān)系還是承攬合同關(guān)系，判決結(jié)果是認(rèn)定了勞務(wù)合同關(guān)系。人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，《采伐協(xié)議書》中約定的采伐行為是一種純勞務(wù)行為，該合同應(yīng)屬于乙方向甲方提供勞務(wù)即砍伐林木并歸堆，甲方則向乙方支付報(bào)酬的勞務(wù)合同。包括被告某乙在內(nèi)的工人都是根據(jù)被告某甲的指派從事砍伐業(yè)務(wù)，從協(xié)議內(nèi)容看，有較強(qiáng)的人身依附關(guān)系，某乙系代包括丙在內(nèi)的工人簽訂協(xié)議，某甲系接受勞務(wù)一方。本案中，丙在工作過程中未戴安全帽，未能充分盡到安全注意義務(wù)，對(duì)其損害后果自行承擔(dān) 60%的責(zé)任。某甲作為接受某乙勞務(wù)的一方，沒有盡到安全管理和監(jiān)督的義務(wù)，存在過錯(cuò)，判令承擔(dān) 40% 賠償責(zé)任，駁回原告對(duì)于某乙的訴訟請(qǐng)求。（根據(jù)廣西壯族自治區(qū)河池市中級(jí)人民法院判決案例編寫）

案例二

劉某于 2016 年 10 月 9 日開始在某環(huán)境公司工地做水暖工，有公司的工作證及工服，彭某負(fù)責(zé)此工地管理工作。2016 年 11 月 10，劉某在工作中從高處墜落受傷。受傷后，彭某墊付了醫(yī)藥費(fèi)并 4 次給劉某親屬轉(zhuǎn)賬5400 元。劉某主張與某環(huán)境公司有勞動(dòng)關(guān)系，彭某是代表某環(huán)境公司負(fù)責(zé)工地管理工作。某環(huán)境公司辯稱實(shí)行工程勞務(wù)分包作業(yè)制，與劉某不存在勞動(dòng)關(guān)系。

人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，劉某的工服以及病案記錄上均載有彭某電話號(hào)碼，彭某為劉某墊付了醫(yī)藥費(fèi)并轉(zhuǎn)賬5400 元給劉某家屬。工服、與彭某通話錄音、轉(zhuǎn)賬記錄等證據(jù)材料足以形成完整的證據(jù)鎖鏈，其證明目的均指向彭某對(duì)劉某實(shí)行勞動(dòng)管理。某環(huán)境公司雖然辯稱彭某已離職，不能代表公司，但公司于 2016 年 10 月、11月、12 月給彭某發(fā)放了工資，故彭某系某環(huán)境公司代表。彭某對(duì)于劉某實(shí)行了勞動(dòng)管理，劉某與某環(huán)境公司就存在勞動(dòng)關(guān)系。認(rèn)定了勞動(dòng)關(guān)系后，某環(huán)境公司作為用人單位就應(yīng)當(dāng)按工傷待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于劉某進(jìn)行賠償。（根據(jù)北京市第二中級(jí)人民法院判決案例編寫）

可見，業(yè)務(wù)外包不能簡單地唯合同論、唯交易習(xí)慣論。為防范業(yè)務(wù)外包中的法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議企業(yè)可以從以下五個(gè)方面考慮：

第一，選擇有資質(zhì)的公司作為合作對(duì)象。

法律明確規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營違法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。所以把車隊(duì)“承包”給車隊(duì)長個(gè)人的方案達(dá)不到控制企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的目的，出了事故企業(yè)還是要承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，對(duì)于需要特定資質(zhì)實(shí)施的項(xiàng)目，定作人應(yīng)注意審查合作對(duì)象的資質(zhì)，隨便拉一個(gè)施工隊(duì)承包修繕工程施工出了事故，依據(jù)民法典第一千一百九十三條，定作人可能被認(rèn)定在選任方面具有過錯(cuò)，須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第二，明確合同名稱為承攬合同。

如果選擇了以承攬合同方式進(jìn)行業(yè)務(wù)外包，建議簽訂書面合同，并在起草合同時(shí)將合同名稱明確為承攬合同，避免日后發(fā)生爭議。

第三，明確合同標(biāo)的為合理合法的“工作成果”。

合同標(biāo)的決定著合同的性質(zhì)，承攬合同標(biāo)的是“工作成果”，是完成一項(xiàng)工作任務(wù)，如建一座大棚、泵送運(yùn)輸混凝土。承攬合同標(biāo)的不是人，也不是勞務(wù)或勞動(dòng)。相應(yīng)的，承攬合同一般應(yīng)以完成工作任務(wù)總體計(jì)價(jià)或者按照工作成果數(shù)量計(jì)價(jià)，而不以人工時(shí)數(shù)計(jì)價(jià)。并且，定作人要求完成的工作任務(wù)應(yīng)合法合理，如定作人要求承攬人用標(biāo)準(zhǔn)用量一半的鋼材蓋一座大棚，依據(jù)民法典第一千一百九十三條，定作人可能被認(rèn)定在定作、指示方面具有過錯(cuò)，須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

第四，明確勞動(dòng)者的管理責(zé)任主體為承攬人。

定作人在承攬合同中可以要求承攬人派出的勞動(dòng)者遵守定作人的安全管理以及規(guī)章制度，但要說明勞動(dòng)者的工作時(shí)間以及工作內(nèi)容安排由承攬人自己負(fù)責(zé)。在承攬合同履行過程中，定作人的各種通知、決定都應(yīng)發(fā)送給承攬人，而不應(yīng)直接發(fā)送給勞動(dòng)者。在勞動(dòng)管理方面，定作人不能越俎代庖。定作人還可以要求承攬人與勞動(dòng)者簽署知情同意書，內(nèi)容應(yīng)能夠表明勞動(dòng)者知悉勞動(dòng)關(guān)系事實(shí)情況，可以在勞動(dòng)爭議仲裁訴訟中作為證據(jù)。

第五，在承攬合同履行過程中，定作人的指示須慎重。

在完成業(yè)務(wù)外包工作任務(wù)過程中，定作人可以對(duì)承攬人提出要求，但不宜直接對(duì)勞動(dòng)者的工作進(jìn)行指揮，尤其不能“盲目指揮”。譬如在不具備條件的情況下要求勞動(dòng)者強(qiáng)行作業(yè)，一旦發(fā)生事故，依據(jù)民法典第一千一百九十三條，定作人可能被認(rèn)定在定作、指示方面具有過錯(cuò)，須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

綜上所述，業(yè)務(wù)外包是混凝土企業(yè)經(jīng)常采用的經(jīng)營方式，但在司法實(shí)踐中爭議頗多，只有對(duì)于相關(guān)法律知識(shí)有比較深入的了解，才能在生產(chǎn)經(jīng)營過程中做好防范法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)法律后果有比較清晰的預(yù)判。