司法的墮距：中國法治建設的社會學思考

法律文本與法律實踐之間存在著一定的差距，這種差距體現在法律知識與司法實踐的張力空間之中，具體表現為“書本上的法”與“行動中的法”之間的脫節。司法墮距即指的是這一情形。“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距本就孕育于西方的法治傳統之中，我國在學習西方法律制度之時，不可避免地會將這一沖突移植至本土。立法的滯后性使得“書本上的法”逐漸失去對社會生活的控制，然而在司法實踐中，真正發揮作用的是司法人員將“書本上的法”與具體的社會情境相結合所創制的“行動中的法”。產生司法墮距的根本原因，在于中西方社會環境與文化傳統的差別，導致移植的法律在本土化適應的過程中產生新的矛盾，即外來文化與本土文化之間的沖突。

十九屆四中全會提出了堅持和完善中國特色社會主義法治體系，提高黨依法治國、依法執政能力的明確要求。這不僅為全面依法治國、建設法治中國指明了方向，還為在法治軌道上堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化作了充足的準備。這些論述的提出說明我國法治應當立足于我國的本土實踐，才能發展具有中國特色的社會主義法治理論。事實上，我們現在熟悉的法治知識，是源自西方社會具體事物及其秩序的知識。從清末以來，西方文化隨著國門的打開如潮水般涌入我國，簡單地學習和模仿西方的文化和制度成為時尚，法治也不例外。在這種情形下，我國的法學理論與法治實踐之間不可避免地會產生沖突與矛盾。從歷史來看，在法治建設過程中我國借鑒了許多西方法治理論與法律制度，但由于理論和制度產生的文化和社會背景不同，這些移植過來的法律在本土化適應的過程中產生了“水土不服”，我國現代法治建設困難重重，其原因眾說紛紜。本文試圖從司法墮距的概念出發，解讀產生這種困境的緣由。

一、何為司法的墮距

法律并非由文本向實踐的自然過渡，二者之間存在一定的差距和鴻溝，司法的墮距即是指這一情形。文本中的法與實踐中的法之間存在著天然的差距，無論是在西方社會還是我國本土，這一差距都是客觀存在的。司法的墮距指的是在司法實踐中由于“書本上的法”運用到具體情境中產生了走樣與失真，導致“書本上的法”與“行動中的法”之間產生差距，這一差距被稱為司法的墮距。司法的墮距主要產生在司法實踐的過程之中，從理論到實踐的跨越出現了種種沖突。社會法學的首倡者龐德將國家法和民間法的沖突視為一種“書本上的法”（law on books）與“行動中的法”（law in action）之間的沖突。在他看來，“書本上的法”和“行動中的法”之間的差別，是“旨在調整人與人之間關系的規則”和“實際上調整著他們的規則”之間的矛盾。若是將這種矛盾放置于今天的司法層面來看，其存在于法律理論和司法實踐之間，不僅經常真實地存在而且還相當深刻。在法律社會學視野中，“書本上的法”指的是國家制定法，而在現實生活中真正起作用的法被認為是“行動中的法”。19世紀末社會學法學派創始人埃利希提出了“活法”的概念，“活法”指的是在司法實踐中能夠實際產生效用的法律。更進一步來說，“活法”是不包含在法律條文中的法律,這些法律通常是以社會關系自發秩序的形式產生于不同的社會情境之中，例如婚姻、家庭、民間契約、族規等,它們并沒有包含在法律的條文之內。也就是說，“活法”既不是法典中以成文形式記錄下來的法條，也不是在司法過程中依靠強制力保障實施的法律，而是在社會生活中能夠產生實際作用的法。它不僅包括社會習慣、商業慣例，也包括各種正式、非正式社會團體內部的規范。埃利希認為“在每個機構中，也都有一系列標準，這些標準就是社團的‘內部命令’，這些內部命令是組成活法的主要內容”。此外，一些地方判例、習慣以及各種民間契約、規范等“活動法律”也是“活法”的重要組成部分。例如，德國民法典和奧地利民法典中關于婚姻契約、夫妻共同財產等制度的實踐，在現實生活中并沒有取得良好的適用效果，人們遵循的恰恰是在法典中沒有規定的規范。［1］在實證主義法學的影響之下，人們對于法律的理解局限于把它看作是由立法機構制定的、由法官采取適用于解決法律糾紛的規則體系，從而忽視了社會調整中發揮實際作用的“活的”規范。基于龐德與埃利希對于“活法”與“行動中的法”的解釋，兩位學者都否定了國家制定法一元主義，認為除了國家法以外，其他社會性規范也同樣存在價值與意義。但二者之間也存在著差別，簡言之，“活法”指的是那些除了國家法以外在社會調整中實際產生效用的社會規范，而“行動中的法”指的是司法人員將“書本上的法”在現實生活中運用的實際狀況，它是法律在現實生活中的一種實踐模式。簡單地區分，就是前者強調規范，后者強調過程。由此可見，在西方社會中，國家法與其他社會規范之間的差距是普遍存在的。因此，在實踐中，國家法與民間法的沖突不斷凸顯，使得“書本上的法”與“行動中的法”之間的張力越來越大。

近代以來，我國開始不斷學習西方，法律也不例外。尤其是在我國加入WTO以后，為了迅速讓我國市場融入全球市場經濟體系，我國的法律體系和法律秩序都必須與西方發達國家的法律體系和制度“接軌”。至此，我國進入了法律體系的“大復制”時代。由于缺乏對本土實際情況的了解，這些移植過來的法律并沒有發揮人們想象中應有的作用。此時，“法律多元主義”觀點從西方傳入我國，眾多學者開始討論除國家正式制定的法律之外的其他非正式的、民間的和約定俗成的“法”。黃宗智認為，現今我國的法律體系是一個多元的混合體，在這個混合體系中法律的來源也是多方面的，有來自古代、西方現代以及現代革命等三種不同傳統的成分，需要協調、融合這些不同的傳統來創建一個適用于當今實際的法律體系。［2］可見，法治國家并非一日建成，照搬西方的法律成果并不能解決我國社會所產生的實際問題。究其原因，是在移植制度本土化過程中，理論到實踐的轉向產生了巨大的差距。具體來說，這種差異主要表現為國家法在適用的過程中與本土社會環境不相容。出現糾紛時，現行的法律并不能有效地調節人與人之間的關系，而真正發揮作用的是一直以來被人們摒棄的老傳統。至此，人們開始反思，有學者認為民間法與普通民眾日常生活秩序密切相關，即使在整體變更、國家法被徹底改寫之后，它仍然可能長久地支配人心，維系民間社會的秩序。［3］事實上，國家法的行使依賴于基層政治運作，其功能取決于民間秩序的配合，國家法的失效意味著民間秩序在鄉土社會中依然發揮著作用。這也說明了從西方移植至本土的法律在本土化的過程中將會面臨著來自本土傳統社會和生活方式的抵抗。［4］將一個完全陌生的規則搬到另外一個完全陌生的社會環境中加以適用，就好比是雞同鴨講。

概而言之，“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距本身就孕育于西方的法治傳統之中，立法的滯后性導致“書本上的法”逐漸失去對社會生活的控制。經歷了法律移植，我國不可避免地將這一差距移植至本土。在陌生的社會環境中，“書本上的法”與“行動中的法”之間的沖突日益凸現，從而產生了司法的墮距。可以說，司法墮距是當前我國法治建設的痛點，因此，我們必須厘清司法墮距產生的內在原因和背后的作用機制。

二、制度形變：“書本上的法”與“行動中的法”之間的墮距

在傳統社會向現代社會轉型的背景下，我國社會呈現出從鄉土社會向市民社會、從熟人社會向陌生人社會、從社群本位向個人本位、從強調社會關系向強調個人權利的轉變。這些變化產生的原因，是現代與傳統、西方文明與本土文化之間產生了沖突與融合。現代法治以西方的法律為中心，將現代法治與本土傳統完全割裂開來。在這場帶有排他性的法治建設進程中，各種矛盾日益凸顯。隨著傳統力量的不斷削弱，現代法治將法律程序替代了傳統的糾紛解決模式，使得外來制度與本土制度之間的矛盾不斷升級。

（一）法律知識與地方性知識的對立與合作

美國法人類學家格爾茲分析道：“法律就是地方性知識，地方不只是指某些具體的空間、時間或階段，而指的是特色，在這里，特色指的是把某個事件的本地認識與對事件本身的想象結合起來。這種認識和想象的復合體，隱含了對原則的形象化描述，這種描述便是我們所謂的法律認識。”［5］格爾茲認為法律是一種地方性知識，他主要從兩個方面來進行解釋：一是源于西方傳統的法律認識，即將法律與事實區分開來，并用程序來進行規范，防止二者相互混淆；另一種是宗教傳統中將法律與事實勾連起來，并用程序來強化二者之間的關系。法律程序是有效防止法律與事實之間產生聯系的關鍵所在，這種聯系不僅可能會打破通過法律所力求保障的公平公正，還可能會導致法律知識的證偽。因此，程序性便成為推行現代法治的代名詞。以韋伯的形式“理性法”為標準，他認為法律應當是有嚴密的邏輯，能夠通過計算來得出結果的一種“公式化”的知識，而這些法律知識卻是法律工作者必然掌握的學得知識。

在司法實踐中，人們對法律的認識僅僅停留在本地知識和傳統的解決模式之中，地方性知識會隨著當事人的認識和想象逐漸滲透到具體案例中且發揮作用。這套被稱為地方性知識的非正式規范如同日常生活中的儀式一樣，內化在人們的意識當中，它與法典、法律條文等可視化和可操作的文本不同，并沒有構成一種客觀知識，也沒有理論邏輯上的反思性，它們是從歷史傳統中積淀下來的。這種知識在歷史的傳承中被我們欣然地接受了，從祖輩傳下來沒有人反駁、也沒有人質疑。也正是這樣的歷史傳承使得我們在每天的日常行為和實踐中不斷地習得這種知識，并將這些知識延續下去，這種知識已經內化為人們處理所面臨的問題的一套技藝與智慧。法律作為一種權力的實踐，要求法律知識的掌握者在運用法律的過程中能達到其目的，而往往這種權力是自上而下加強的，是對統治者的意志的堅持和體現，也是維持社會秩序和推動社會進步所需要遵循的規則。

正是在這場權力的實踐中，人們不斷被法律知識所馴化。法律在這樣的反復實踐中從“學來的知識”轉化為“習得的知識”，從習得知識轉化為法律思維，法律制度也在不斷地實踐中與地方性知識相融合。因此，在法律實踐過程中，法律知識與地方性知識之間的關系可以通過圖1來解釋。

圖1 法律知識與地方性知識關系圖

簡言之，法治社會中要求將從西方學來的知識運用到法律實踐之中并按照形式理性法的原則來執行，并加以貫徹和實施。而在傳統社會中，通過習得而來的地方性知識在解決具體的糾紛時，并不像法律一樣需要符合演繹與推理的邏輯，它們更在乎的是問題解決的方式是否妥當。地方性知識不是用判決書的形式給當事人說明其所觸犯的法條，劃清權利義務的界限，而是通過日常生活中的權力技術給當事人實在的利益補償。由此可見，在傳統社會中，起決定作用的并不是從書本上學來的國家法的知識，而是從生活經驗中習得的地方性知識，是那些能解決問題的日常權力技術。進入司法程序以后，司法工作人員將這些地方性知識與法律知識有機地結合起來以解決實際的糾紛。

（二）司法人員的法律意識和專業素養差別

法律制度所構建的社會關系，會對從事法律工作的人設置一定的門檻，同時也建構了司法人員之間的一系列特定的社會關系，例如法官、檢察官、律師、當事人，等等。他們之間的社會關系網絡構成了一種司法“場域”。隨著角色的不同，某些特定的角色進入法律制度所規定的社會關系中，同時也進入這種關系所規定的司法場域。其中，他們行動的標準必須符合法律的邏輯以及場域的邏輯才能夠保證自身的權利。他們必也須按照自己的角色要求來規范自己的行為，例如法官、檢察官等，必須按照法律規定的程序來審理案件。有時法律制度要求他們將日常生活世界與司法場域明確區分開來，但往往這樣的做法會讓他們“人格分裂”。在實踐中，法律能夠得到有效執行的關鍵在于司法人員的運用，他們根據國家法的規定以及對當事人實際情況的把握，有機地對法律進行本土化或地方化處理，使其滿足案件的社會效果與法律效果。司法的過程就是司法人員將“書本上的法”變成實踐中能夠發揮效用，并能夠解決實際問題的“行動中的法”的過程。隨著司法程序的正規化和可預見性的不斷加強，對司法人員的專業性要求越來越高，更多擁有法律專業教育背景的人員進入司法系統。同時，司法程序的正規化還帶來了司法組織形式的科層化。在科層制的體制下，司法人員按照法律的規定來執行司法程序。但是，并非所有的法律在執行的時候都能產生相應的效果，例如在基層司法部門，剛入職的新檢察官與有經驗的老檢察官對待同一個案件會有不同的審理結果。這是由于司法人員的法律意識和專業素養之間的不同，使得法律制度在運行的過程中產生了外部表達和實際內涵相分離的現象。美國社會學家梅耶稱這種現象為“斷藕”，指的是一種符號化的組織結構在運作過程中與組織的實際運作相分離的情況。司法人員會根據他們對法律的理解并結合地方的不同需要，來改變那些制度的實際內涵。［6］也就是說，這些法律制度的實際內涵是由司法人員運用各種非正式的司法運作而重新構建起來的。尤其是在以鄉土邏輯為主導的基層社會中，鄉土化的法律傳統更貼近群眾的生活、為群眾所熟知，使用傳統的方式來解決糾紛，其過程更加貼近人們的生活，其結果更能讓公眾接受。

司法人員作為司法活動的行動者和參與者，既是國家權威的象征,同時也是法治理性的代表，并兼具鄉土社會治理精英的職責。在轉型時期的鄉土社會的語境下，鄉土司法處于事實與法律產生巨大張力的空間中，基層司法人員在遇到問題時往往會陷入國家法與民間規范的沖突之中。可以說，在日常的司法活動中他們面臨著兩個方面的困惑。一方面，如果考慮法律效果，司法人員必然要按照法律的規定嚴格執行司法程序，但嚴格執法或將面對案件無法實現自然的社會效果，甚至無法滿足當事人對法律的期待；另一方面，如果要達到良好的社會效果，司法人員在司法的過程中就必須觀照民間傳統以及地方的非正式規則來進行彈性執法。有研究表明，不同人群的法律意識存在一定的差別，這些差別會導致在不同的社會語境下人們在訴訟中的要求有所不同。司法人員的年齡結構以及入職時間的長短各不相同，并且由于個體的差異性，他們的法律意識以及專業素養也不相同，因此對法律條文的規定存在不同程度的理解。例如，工作多年的法官會更傾向于結合地方特色運用一些非正式的方式來化解糾紛。在基層司法單位，有經驗的司法人員經過長時間的職業訓練后，對地方的風俗人情以及習慣傳統了如指掌，在處理當事人訴求與法律適用之間的關系時游刃有余。再加上個人經驗的積累，他們善于將生活的智慧融入法律的邏輯當中。因此，在解決糾紛的過程中，他們對案件的法律效果與社會效果的處理是非常有經驗的。相反，剛進入司法部門的司法工作人員對法律的認識依然停留于書本上的知識，更多地關注案件的法律效果而忽略了社會效果。［7］因此，司法人員的法律意識和專業素養的不同也會導致“書本上的法”與“行動中的法”之間產生差距。

概而言之，司法墮距是“行動中的法”與“書本上的法”之間的差距，主要表現在兩個方面：一是法律知識與地方性知識的差別，導致法律知識在運用到具體實踐當中產生了形變；二是在司法實踐中，司法人員的閱歷、學歷、經歷的不同導致他們法律意識和專業素養的差別，這進一步加深了“書本上的法”與“行動中的法”之間的鴻溝。正是由于司法人員的法律意識和專業素養的不同，一部分人善于將地方性知識與將“書本上的法”相結合變成發揮效用的“行動中的法”。他們既沒有完全拋棄鄉土邏輯指導下的糾紛解決方式，也沒有僅按照法律制度的內容按部就班，而是將情理融入法理之中并結合實際情況來解決問題。如前所述，“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距產生于西方的司法實踐之中，我國在學習西方的同時將這一差距帶入了我國本土，而這一差距在引入本土之后又產生了新的矛盾，這也是產生“書本上的法”與“行動中的法”的根本原因：即本土文化與外來法律文化的沖突。

三、文化沖突：本土法律文化與外來文化之間的墮距

法治是一種現代治理技術，不是理性、人性、自由、民主之類的空洞的、美麗的大詞。［8］我國在將這種治理技術移植到本土后，如何實現其應有的價值，需要我們回到移植法律的本土化過程中去尋找更深層次的原因。

（一）外來文化的入侵

如果說英美法系的根本精神是基于衡平法的司法正義，大陸法系的根本精神則是立法正義，一部完整、清晰、邏輯嚴密的成文法典是法治得以可能的前提。我國在引入大陸法系的同時就接受了自由、平等、個體、人權這一整套的立法原則，并將其視作現代文明的尺度，但其實這套所謂的“普世價值”只是基于西方歷史經驗提煉出來的，有著強烈的西方文化背景。這種文化差異體現在法治思維上，從西方文化土壤中衍生出來的法律思維的養成是基于市民倫理的權利本位思想。與之不同的是，我國法律的基礎是親情倫理的責任本位。因此，從我們開始移植西方法律之時，西方文化就對我國文化開始了改造。近代以來，我國的法律改革大體上沿著西方的路子，在概念、結構及其原則等方面都大量引進了西方的規則。法律作為文化的一部分，它的發展得益于文化的語境，一旦脫離了語境，法律也將無所適從。有學者將法律移植分為機械移植模式與有機移植模式，機械移植指的是一種機械式的、教條式的移植模式，是一種否認本土文化傳統的移植模式。［9］通過機械移植模式移植過來的法律，不僅沒有觀照我國的本土實際，而且還否認傳統文化的價值與作用。至此，我國的法律與本土社會環境格格不入，法律所產生的效用更是日漸式微。有學者將這種西法東漸的過程稱為我國傳統文化的“失語”。在長時間的“言必稱羅馬”或“言必稱西方”的法律習慣影響下，我國傳統的法律文化所隱含的那些具有永恒生命力的精髓以及對現代法治具有積極意義的傳統法治精神，都被拋諸腦后。這樣所帶來的嚴重后果是，我國法學喪失了自己的話語權，乃至將西方話語樹立為學習的榜樣。久而久之，我國似乎成了西方法學的試驗場。我國自己的聲音逐漸被湮沒了，我國法學也患上了“失語癥”，喪失了自己對世界的理解能力。［10］正因如此，我國法治患上了“失語癥”才會導致主流法治理論的失效，這主要體現在兩個方面：一是我國的法治理論無法有效地解釋實踐中面臨的制度與實踐之間的沖突；二是司法人員按照我國的法治理論無法有效地解決實際糾紛。

設想一下，在我國這樣一個巨大而又復雜的國家里，想要迅速地建立起一個現代化的法治體系，就必須借鑒西方發達國家的成功經驗，吸收這些國家的先進成果。那么，如何在短時間內建立起一套完整的法律制度呢？最快速、最直接的方法就是從西方的法治實踐中，移植那些確實對西方社會產生積極效果的法律規章和制度，在學習西方法治的同時還能夠加快我國法治現代化的發展步伐。為了向西方看齊，歷史遺留下來的傳統、習慣及地方性知識和民間規范，都成了陋習，同時被刻上了落后的標簽。因此，必須用現代社會所謂的理性的標準來對落后的傳統和習慣進行改造和清理。只有這樣，才能為法治的發展減少阻力，為實現本土的法治建設節約更多的時間，盡快建立起現代化的法治。事實上，西方的法治發展歷經一個漫長的試錯過程，在不斷試錯的過程中最終建立起了一套成熟的現代法律制度。我國通過移植和借鑒這些先進法律，希冀于快速完成西方國家經過幾百年才完成的法治歷程，從而順理成章地走上建設現代法治國家的道路。但是，我們卻絲毫沒有考慮到全盤西化所帶來的后果，生長在他國文化土壤中的法律被機械地移植至本國的社會環境之中后，會與我國的文化傳統、民眾的生活習慣等方面產生諸多的沖突。這些沖突產生的原因在于移植過來的法律與本土文化之間的相互排斥，從而導致制度適應的效果與實際情況之間的張力越來越大，最終導致現代法治與傳統文化之間的沖突愈演愈烈。例如，在我們的實地調查中發現，刑事和解制度的司法實踐過程就是如此。作為一項外來制度，在西方恢復性司法理論的影響下，我國將刑事和解制度移植至本土，該制度的初衷是為了減輕司法人員的負擔，并通過和解的方式來解決因刑事犯罪而產生的糾紛，其目的在于彌合當事人之間的關系，恢復社會的和諧狀態。但是，因為刑事和解在制度化的過程中缺乏對本土的人文特征、風俗習慣、地域差異等因素的考量，使得刑事和解制度在實踐中使用率不高，而且成功率較低，甚至在一些地區因為門檻太高、程序太復雜而遭到冷藏。由此可見，若是將一個制度機械地移植到另一個社會中，必然會產生矛盾與沖突。

（二）本土文化與外來文化的沖突

在我國傳統社會當中，指導人們行為準則的是傳統文化。費孝通在《鄉土中國》解釋了禮治在我國傳統社會中的作用與力量。在傳統社會中禮是社會公認的行為規范，所謂“禮”是一種對過去的經驗的積累，這些經驗可以指導人們實踐并成為他們生活的指南。因此，人們對傳統抱有敬畏之感，并將禮作為一種傳統維持下去。禮治必須能夠成為解決生活問題的有效方式，這樣才會成為一種傳統，得到大家的尊重。［11］若在一個變遷的社會里，傳統的力量不復存在，大家只能共同制定規則來保障各家各戶安居樂業，當糾紛出現時，只有這些規則才能夠有效地解決問題，這就產生了對法律和法治的要求。換句話說，“法治和禮治是發生在兩種不同的社會情態中。”禮治社會反映的是鄉土社會的特征，法治則適合于變遷很快的時代和社會。社會情境發生了改變，秩序類型也會隨之發生變化。［12］在傳統的禮治社會中，禮是維系社會秩序的規范，而禮在社會中發揮作用得益于傳統和習慣的支撐。禮對于人的約束是內在的，通過強調修身和克己的教化，人們主動地被禮所約束。在這樣的社會中，人們為了維持禮，就必須依靠調解來解決糾紛，打官司被認為是一件丑事。這正是傳統社會的映射。然而，在法治社會中，維持社會規范的是法律，法律是依靠國家力量來實施的，其方式是從外部對人加以約束。法律主張保護個人權利，鼓勵人們通過法律的武器來伸張各自的權益。正因如此，律師和法學家們成了法治社會中的重要角色。與法治相配合的社會是個變遷很快的社會，即我們所謂的現代社會。

在西方法治社會中，“書本上的法”主要是國家制定法，這些國家制定法不僅是西方人民智慧的結晶，更是西方文化的重要組成部分。在實踐中，這些國家制定法體現的是原則性的要求，立法的滯后性使得現有的法律無法解決生活中不斷出現的新問題，因而“書本上的法”的作用越來越小。因此，人們就開始尋找其他的糾紛解決途徑，例如民間法、民間規范以及地方性規范，等等。這些民間的非正式制度來源于西方的歷史經驗和文化傳承，人們將生活中的經驗與文化相結合變成一套生活中的糾紛解決模式，并傳承下去。

反觀我國的實際情況，在經歷了法律移植之后，當滿懷希望地認為內含著外來文化的國家制定法能夠解決本土社會產生的問題時，我們卻發現中西方之間的文化差異開始凸顯，法律難以深入執行，司法工作也變得困難重重。有學者認為，在一定條件下，法律移植可以成為創造法律秩序和促進社會進步的方式。但是，這不意味著法律移植是“絕對的善”，對法律移植本身、法律移植的方式以及法律移植的后果，仍然有很多值得探討的問題。法律是約束行為和設定制度的，在這個意義上，移植法律也就是移植制度，制度的產生是由文化所滋養的，移植法律也是在移植文化。［13］在我國社會中，“書本上的法”是從西方移植而來的國家法律，在一定意義上更多地代表著西方文化。而“行動中的法”是司法人員在行動中總結出來的一套解決問題的規則，這套規則包含了傳統文化以及人們智慧的結晶。禮是我國傳統文化的重要組成部分，也是影響人們行為的重要因素。禮為文明的表征，在一定程度上甚至可以說，禮就是中華文明的核心。其形態由低而高，由簡而繁，從日用器物到生活儀節，從生產技藝到人倫綱紀，從家庭組織到社會規范，從鄉俗土風到典章制度，終至無所不包，實為“中國物質文化和精神文化之總名”［14］。因此，我國傳統文化即為活的法律，是真正內化在人們心中的準則。

總而言之，在西方社會中，“書本上的法”主要是國家制定法，“行動中的法”主要是來源于人們日常生活中的經驗積累以及歷史文化的傳承。在我國社會中，“書本上的法”大多是從西方移植過來的法律，“行動中的法”是內化在人們心中的禮俗傳統，即中國傳統文化。通過比較中西方關于“書本上的法”與“行動中的法”的來源，發現除了書本上的法大多是西方的國家制定法以外，產生沖突的根源在于“行動中的法”。究其內在，是外來的西方法治文化與我國傳統文化之間的沖突，這也是司法墮距產生的根本原因。

四、總結與討論

在我國，司法的墮距指的是由“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距所衍生出來的外來文化與本土文化之間的沖突。“書本上的法”與“行動中的法”之間的差距主要表現在兩個方面：一是法律知識與地方性知識之間的對立與合作，通過學習而來的法律知識在很大程度上繼承了西方社會中的文化傳統，這與通過習得而來的本土地方性知識之間存在著根本性的差別；二是司法人員的法律意識及專業素養之間的差異，會影響他們將“書本上的法”變成“行動中的法”以解決糾紛的效率。由于司法人員的生長環境、個人經歷以及經驗習得的不同，一部分人按照法律的要求按部就班；另一部分人能夠通過“學來的知識”與“習得的知識”合理地將國家法與“地方性知識”進行融合，適用于其所在的社會情境當中。外來法律文化與本土文化之間的沖突，是“書本上的法”與“行動中的法”之間產生差距的根本原因。在法治國家建設中，我們大量移植和借鑒了西方所謂先進的法律制度與理念，但由于受到外來文化的入侵，我國傳統文化的作用日漸衰弱。深入司法實踐中可知，司法人員結合地方的實際情況與本土的風俗習慣等因素，形成一套有效解決糾紛的“行動中的法”。而這些在實踐中真正產生作用的“行動中的法”的內核，乃是我國的傳統文化。現代法治是西方社會的衍生物，將法治移植到我國，應當在尊重我國傳統的基礎上進行，切不可能像移植主義那樣依賴于西方的個人權利邏輯的實現，并把它認作是唯一的參照物。我們應當立足于對歷史的清醒認識，立足于對社會現實的充分考慮。［15］

當法治要打破禮治的傳統，重新確立一套規則來適應本土的社會時，根本的路徑應該是尋求合作，而非一味地改造。因此，處理好外來文化與本土文化之間的關系是解決我國法治問題的關鍵所在，也是縮小司法墮距的根本所在。處理好外來文化與本土文化之間的差距，可從以下兩個方面入手：一是從制度層面來說，國家法的制定應當在觀照本土的實際的基礎上吸收和借鑒外來的制度、理念乃至文化；二是從行動層面來說，作為置身于糾紛解決第一線的法律執行者，司法人員要將“書本上的法”與所處的社會情境相結合，探索和總結出一套能夠產生實際效果的“行動中的法”。因此，增強司法人員的能動性，讓他們將“書本上的法”靈活地運用到司法活動中，這才是實現法治的關鍵所在。總的來說，縮小司法的墮距需要我們關注具體的司法實踐，我國的法治建設離不開傳統文化的支持。要處理好外來文化與本土文化之間的關系，首先就要堅持文化自信。就像習近平總書記指出的那樣，一個國家、一個民族的強盛，總是以文化興盛為支撐的，中華民族偉大復興需要以中華文化發展繁榮為條件。