我國保健食品安全協同治理法律問題探析

李文華

（北京交通大學法學院，北京 100044）

最近幾年頻發的保健食品安全事件引發了社會公眾對保健食品安全的極大關注。保健食品安全問題的解決，既需要自然科學界的研究，也需要包括法學界在內的社會科學界的關注和探討。本文從法學尤其是食品安全法學、行政法學、訴訟法學、消費者保護法學等多個法學領域協同發揮作用的角度，研究保健食品安全的協同治理問題，以期為我國保健食品安全治理問題提供新的思路和方法。

1 保健食品安全協同治理現狀及必要性分析

近年來，保健食品安全問題一直處于治理不力的境況，2018年發生的權健事件，則突破了公眾對于保健食品亂象的容忍極限[1]。2019年1—4月，國家市場監管總局聯合公安部等13 個部門聯合部署“百日行動”，對保健食品生產經營領域的虛假宣傳等一系列突出問題進行了集中整頓[2]。2020年4月26日，市場監管總局等7 個部門聯合印發《保健食品行業專項清理整治行動方案（2020—2021年）》，開展保健食品行業專項清理整治行動，并取得階段性成效[3]。前述“百日行動”和專項清理整治行動固然收到了立竿見影的效果，但是從長遠來看，只靠短時間內的運動式執法、一味簡單地加重處罰和監管部門一家的努力并不能全面、系統、長期地解決保健食品安全治理中的所有問題。對此，我國有學者明確指出，食品安全問題多種多樣，認識這些問題需要法學、食品科學等多個文理學科的共同支撐。同時，通過治理解決食品安全問題是世界各國、各地區的共同選擇。英國、美國等國家紛紛踐行并完善“共同治理”“綜合治理”等多層級治理模式，取得了積極成效[4]。因此，建立長久有效的協同治理機制才是解決保健食品安全問題的根本之道。也正如有學者所指出的，“安心的食品或者說食品安全是生產出來的，亦是監管出來的，而且還需要所有食品安全責任人和利益相關者積極參與協治”[5]。

在任何利益多元化的領域都需要法治的調整[6]，保健食品安全領域也是如此。本文首先分析我國保健食品安全協同治理中存在的問題，然后針對這些問題，借鑒美國在相關領域的一些成熟經驗，提出相應的完善建議。

2 我國保健食品安全協同治理機制中存在的問題

我國《食品安全法》《食品安全法實施條例》《保健食品注冊與備案管理辦法》等法律法規和部門規章對保健食品的生產和銷售宣傳都有明確規定：在生產方面，我國對保健食品實行注冊和備案管理制度，國家鼓勵食品生產經營企業符合良好生產規范的要求；在銷售宣傳方面，則規定非保健食品不得聲稱具有保健功能，任何單位和個人不得發布未依法取得資質認定的食品檢驗機構出具的食品檢驗信息，不得利用上述檢驗信息對食品、食品生產經營者進行等級評定，并且禁止利用包括會議、講座、健康咨詢在內的任何方式對保健食品進行虛假宣傳。我國絕大多數保健食品生產企業都是合規經營的，其所生產的保健食品都是合格產品，因為從前述“百日行動”后市場監管總局公布的15 個執法典型案例來看，有10 個是因為保健食品企業虛假宣傳而構成違法行為的，有5 個則構成傳銷（其中有2 個同時有虛假宣傳的違法行為），沒有1 個是因為保健食品的生產環節出了問題[7]。因此，對保健食品進行虛假宣傳和利用保健食品進行傳銷是保健食品銷售過程中最常見的兩種不合規行為（即違法違規行為）。之所以對保健食品進行虛假宣傳，是因為保健食品企業都想把自己的產品宣傳得很好以獲得競爭優勢，有的企業就會想方設法越過法律規定的界限而在產品的說明書或者廣告宣傳上做手腳；而利用保健食品進行傳銷，根據《禁止傳銷條例》等法規的規定，是指名義上是以推銷、分享、協作等形式發展保健食品的多層級銷售網絡，但實際上卻是對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益的行為。利用保健食品進行傳銷，既可以在競爭激烈的保健食品市場中將自己經銷的保健食品銷售出去，又可以向參與傳銷者收取巨額人頭費，因此也成為保健食品行業常見的不合規行為。虛假宣傳使保健食品消費者的安全受到嚴重影響，有時候甚至使消費者處于致命的風險之中[2,8]；而利用保健食品進行傳銷，則使得參與傳銷者輕則發生財產損失，重則傾家蕩產，這是在中美兩國都存在的情況[9-12]。所以，保健食品的虛假宣傳和傳銷問題是保健食品安全協同治理中要重點解決的問題，本文以這兩個典型問題為主進行研究，但所涉問題及建議的范圍是全面的，即包括但不限于這兩個典型問題。

2.1 對保健食品企業進行監管和執法的措施有待完善

從我國的情況來看，前述《食品安全法》等法律法規和規章的頒布和實施，以及行政監管部門多年來的監管和執法行動，對保健食品行業的虛假宣傳和傳銷等問題進行了整頓和治理，并取得了很好的成效。但是，對于保健食品行業不合規的亂象，一方面，堅持亂市用重典對維護人民生命健康和行政管理秩序是非常必要的；另一方面，行政處罰只是維護行政管理秩序的一種手段，它無法取代其他法律手段，更無法替代道德、教育等其他手段在維護秩序方面的作用，具有其自身的局限性[13]。就單純的行政處罰而言，存在以下兩個弊端。

一方面，任何行政處罰所依托的行政執法行為都是需要付出成本的，而所有行政機關的預算都是有限度的，不可能無限地擴充實施執法的人員和物資，因此在面對數量巨大的被監管對象以及復雜的被監管行為時，監管部門經常處于無力應對的困境，難以達到最佳治理效果。例如在美國就有學者強調，國會給予美國食品藥品監督管理局（Food and Drug Administration，FDA）的經費和人員配置都是不夠的[14]。中國的情況同樣不容樂觀。中國的保健食品主要監管部門是國家市場監督管理總局特殊食品安全監督管理司（下稱“市場監管總局特殊食品司”），該司的職責包括：分析掌握保健食品、特殊醫學用途配方食品和嬰幼兒配方乳粉等特殊食品領域安全形勢，擬訂特殊食品注冊、備案和監督管理的制度措施并組織實施；組織查處相關重大違法行為[15]。也就是說，對特殊食品行業進行監管、對監管過程中發現的不合規行為進行處罰只是該司的職責之一，而保健食品則只是特殊食品的其中一種。2020年，我國保健食品市場規模達到2 885億 元，預計2025年行業市場規模將達到3 740億 元。整體來看我國營養保健食品行業集中度較低，我國前10大保健食品企業仍以直銷企業占主導[16]，這則又產生了保健食品監管與直銷行為監管的競合問題，從而使得監管任務更為繁重。可見，面對如此繁重的監管任務，如果要求市場監管總局特殊食品司對所有保健食品企業長久地進行如前述“百日行動”和專項清理整治行動那樣的集中式執法是不可能的。

另一方面，片面地相信重罰的作用并不能對被監管的保健食品企業起到很好的教育和治理效果，因而不能實現平衡的、長久的治理功效。為加強對保健食品領域違法行為的震懾，我國于2018年修訂了《食品安全法》，于2019年修訂了《食品安全法實施條例》，加大了對包括保健食品在內的食品違法行為的處罰力度和范圍；此外，我國2021年1月新修訂的《行政處罰法》也加大了重點領域執法力度，將涉及公民生命健康安全的違法行為的追責期限由兩年延長至五年（見該法第三十六條的規定）。這些都是很好的改革措施，但是大幅加大處罰力度只是一個方面，如果不能達到很好地對保健食品企業進行教育和治理的效果，使保健食品企業自身在合規方面積極、主動地履行自己的責任，保健食品安全治理的效果會大打折扣。

所以，片面地實施重罰不能達到最佳的治理效果，還要從豐富監管措施的角度分析需要改進的問題。具體來看，我國在對保健食品安全的行政監管和執法過程中仍然有一些有待完善之處。

一方面是未建立對保健食品企業的食品安全合規監管制度。企業合規通常包含3 層含義，其中一層含義就是企業在運營過程中要遵守法律法規。企業合規管理體系最初屬于企業內部為督促員工遵守法律法規而確立的治理方式，從20世紀90年代開始，美國等國家逐漸將其轉化為政府部門監督和管理企業依法經營的一種法律制度[17]。2017年12月，中國標準化管理委員會以國際標準化組織發布的《合規管理體系指南》為藍本，發布了中國版的《合規管理體系指南》。2018年，國務院國有資產管理委員會發布了《中央企業合規管理指引（試行）》，對中央國有企業強化合規經營、構建合規體系提供了全面的指導意見。但遺憾的是，我國尚未在保健食品領域建立強制合規管理機制，這不利于發揮合規監管的效果。正如有學者指出的，我國政府主管部門對包括保健食品在內的食品行業的監管活動，要將工作重點從實地抽檢、事后追責過渡到對食品行業從業者合規建設的監督上來，以解決食品安全監管中存在的監管資源有限性等難題[18]。

另一方面是未在保健食品安全行政執法領域引入行政和解制度。行政和解包括行政執法和解、行政復議和解、行政訴訟和解以及行政執行和解，本文所講的行政和解指的是行政執法和解，是指在事實或法規范不確定時，通過行政主體與行政相對人的讓步和妥協，以達成行政和解協議的形式，明確雙方之間的權利義務關系，從而結束行政程序、終結整個案件以及最終實現治理目標的行為[19]。行政和解執法模式體現了自由裁量行政和行政法治價值追求的變化趨勢，逐漸成為許多國家和地區行政法治的重要制度安排和實踐形式，并取得了良好的效果[20-21]。一些國家和地區的監管機構以行政和解方式處理的案件甚至已占其全部執法案件的80%以上，其中不乏數額高、影響廣的重大案件[20]。在我國，早在2006年9月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳就聯合下發了《關于預防和化解行政爭議 健全行政爭議解決機制的意見》，該意見指出，要“積極探索和完善行政和解、行政訴訟和解制度”。而在中共中央2020年1月發布的《法治中國建設規劃（2020—2025年）》中，一方面強調要加大食品藥品等關系群眾切身利益的重點領域執法力度；另一方面強調要改進和創新執法方式，加強行政獎勵、行政和解等非強制行政手段的運用。但是，迄今為止，在保健食品安全治理領域尚未引入行政和解制度，這對于處理事實或法規范不確定的一些涉及保健食品安全的執法案件（例如一些直銷和傳銷界限模糊的案件）尤其構成挑戰；同時，由于行政和解制度的缺乏，還導致保健食品企業缺少建立合規機制的動力，因為從美國的保健食品領域行政和解實踐情況來看，在涉及到涉嫌傳銷和虛假宣傳的和解成功案件中，往往都伴隨著為期幾年甚至幾十年的企業合規承諾[22-23]，引入這一制度對于企業長期自覺地遵守合規要求具有重大制度保障作用。

2.2 對保健食品消費者的教育和保護機制尚未健全

消費者既是保健食品企業合規監管體系中的利益相關者[24]，在保健食品出現安全等問題時又是直接的受害者，所以做好消費者保護是保健食品安全協同治理中非常重要的一個環節，意義重大。我國對保健食品消費者的教育和保護機制還有以下需要完善之處。

一是對消費者進行防范虛假宣傳和傳銷等保健食品企業不合規行為的教育方式不夠全面。如果能夠通過有效的消費者教育大幅提高消費者對該等不合規行為的防范和識別能力，則會大大降低該等不合規行為的影響與危害。但是，在保健食品主管部門即市場監管總局特殊食品司的官方網站上，目前尚沒有對保健食品消費者進行專門教育的欄目，僅在“科普宣傳”欄目下有2019年和2020年的20 篇短文章，其中有半數文章是針對保健食品企業如何進行注冊等進行宣傳的[25]，關于消費者教育的文章偏少，尤其是沒有關于市場監管總局特殊食品司所查處的保健食品企業實施虛假宣傳或者傳銷等案件的具體情況及消費者應該如何在個案中識別虛假宣傳和傳銷等欺詐行為的知識，所以對消費者進行教育和保護的效果會受到影響。

二是沒有建立對權益受損的保健食品消費者進行補償的制度，舉報獎勵金也缺乏保障。根據我國《食品安全法實施條例》《廣告法》和《禁止傳銷條例》的規定，對保健食品虛假宣傳情況嚴重和構成傳銷行為的，處罰措施都是沒收違法所得和違法銷售的保健食品、罰款等，卻沒有對權益受損害的消費者進行補償的規定；未能將對違規企業的處罰措施與對消費者（在傳銷的情況下則是參與傳銷者，下同）的補償進行很好地結合，也沒有足夠的資金獎勵給舉報保健食品企業不合規行為的消費者，使因保健食品虛假宣傳或傳銷而權益受損害的消費者可能最終無法獲得補償或者賠償，這些都影響了消費者參與保健食品安全治理的積極性。一方面，雖然根據《中華人民共和國民法典》于2020年修訂的《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》的第十四條保留了保健食品企業在財產不足時，其承擔民事責任的順序優先于承擔行政責任、刑事責任的規定，但是在重罰不合規保健食品企業的背景下，其在無法同時承擔行政罰款/刑事罰金的情況下，由于沒有保障優先承擔民事責任的具體實施措施，企業為了生存會被迫先向要求其承擔行政責任/刑事責任的強勢機關（監管機關/法院）繳納罰款/罰金，而在被要求向處于弱勢地位的權益受損害的消費者承擔民事責任時，實際上往往已無財產可被全部或者部分地執行，進而導致該規定第十四條實際上很可能無法最終落實。另一方面，我國在2019年修訂《食品安全法實施條例》時，規定對舉報食品安全重大違法犯罪行為的企業內部舉報人要加大獎勵力度（見該條例第六十五條的規定），這是固化實踐中行之有效的做法[26]。但是，該條例卻未規定對舉報保健食品重大違法犯罪行為的消費者進行重獎，因而無法激勵廣大消費者參與舉報保健食品企業不合規行為的積極性。因此，現有機制影響了消費者參與保健食品安全治理的積極性。

三是現行的代表人訴訟制度無法對保健食品企業形成有力制約。除了上述民事責任優先承擔的原則很難實現外，在追究不合規保健食品企業的民事責任方面的另一個很重要的問題是，因保健食品企業的不合規行為而受到損害的消費者通過普通的民事途徑尋求救濟時，往往面臨維權成本高、效率低、舉證難以及時間長等問題[19]。雖然我國在1991年頒布施行的《民事訴訟法》第五十五條就規定了人數不確定的涉及多數人權益的共同訴訟制度（該規定內容至今未變），但是其特點在于“明示加入”，即只有與已經起訴的原告具有共同利害關系的人明確地表示加入此訴訟時，法院判決或者調解的結果才對其適用，否則其仍然應該單獨再行起訴才可能獲得法院的保護。這種代表人訴訟制度仍然不適合保健食品行業權益受損害消費者人數眾多但是單個消費者受損害金額卻可能較小而導致的沒有消費者愿意主動提起訴訟的情況，因為在這種制度下，最先提起訴訟的消費者仍然需要自己預先支付律師費并花費大量時間為代表人訴訟做準備（包括但不限于準備訴訟材料、選定代表人等），其他人則明顯地有搭便車之便利（即只需要在法院公告的期間內進行登記而無需自己做上述大量的準備工作），這樣就形成了所有受損害的消費者都希望別人去提起代表人訴訟而自己“坐享其成”的集體行動困境，正如有經濟學學者所明確指出的“如果私人成本超過了私人收益，個人通常不會愿意去從事活動，雖然這對社會來說可能有利”[27]。所以，現行“明示加入”的代表人訴訟制度仍然無法對保健食品企業在民事責任方面形成震懾，也就無法進一步促進其在合規方面有更主動的作為，這也成為保健食品安全協同治理機制中的一個短板。

3 完善保健食品安全協同治理機制的建議

3.1 完善對保健食品企業不合規行為的監管和執法措施

在美國，對保健食品進行監管的政府部門主要是FDA和美國聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，FTC）[14]。其中，FDA監管保健食品的產品和其成分；保健食品生產和銷售企業有責任確保在保健食品上市銷售之前其安全性和產品介紹符合《1994年膳食補充劑健康及教育法》和FDA制定的規章，即其不得銷售假冒偽劣產品或者做了虛假宣傳的產品，如果其有該行為，則FDA有責任在其產品上市以后采取行動[28]。而FTC是對保健食品的廣告進行監管[14,29]。在美國，虛假宣傳和傳銷也是保健食品監管的重點，一方面，關于保健品在健康功能方面的廣告宣傳經常是虛假的或者未經證實的，例如在2010—2020年間，FTC共公布了120 個關于保健食品虛假宣傳的案例[30]；另一方面，“直銷”是個廣義的概念，其包括多層次銷售（multi-level marketing，MLM）等多種形式。美國保健食品企業大多采用的是MLM的形式[31]。而從FTC公布的典型案例來看，將MLM最終異化為傳銷的也大多是MLM企業[11-12,22]。鑒于中美在保健食品協同治理過程中遇到的主要都是虛假宣傳和傳銷兩大問題，因此本文結合美國的一些成熟做法，特針對前文中提出的我國在保健食品監管及整個協同治理中存在的虛假宣傳和傳銷等問題，提出如下完善建議。

一方面，應建立全面、系統的對保健食品企業的食品安全合規監管制度。在保健食品行業中，保健食品企業是保健食品的生產者、經營者，是保健食品安全監管的對象，因此在保健食品行業亂象頻發的背景下，加強對保健食品企業的監管，無疑是非常必要和重要的；而加強對保健食品企業的合規監管，則是對保健食品企業監管工作的重中之重，也是保健食品安全協同治理的關鍵一環。實際上，在很多現代國家和國際組織中，企業合規管理體系已經成為政府部門監管企業的一種重要法律制度[17,32]。前已述及，從2018年11月起，國務院國有資產監督管理委員會就要求中央國有企業健全合規管理體系；而早在2017年6月，中國證監會就發布了《證券公司和證券投資基金管理公司合規管理辦法》，開始在證券公司和證券投資基金管理公司中推行強制合規制度。鑒于保健食品安全領域問題較多的現狀，我國應該在保健食品企業中強制推行合規管理體系，并對保健食品企業實行有效的合規監管。在保健食品行業建立合規管理體制，既可以確保保健食品企業自身及其員工都積極地履行合規責任，使保健食品企業自覺合法合規經營，又可以使保健食品企業走向國際市場時不因缺乏合規管理體系而無法應對其他國家的合規監管，還可以與未來要實施的行政和解制度相結合，不斷地在經營中健全企業的合規管理體系，因為企業的合規承諾及其履行情況是監管機關監督保健食品企業履行行政和解協議的重要方面。

具體來看，借鑒前述國務院國有資產監督管理委員會和證監會關于合規管理的相關文件，保健食品企業的合規管理體系建設應包括以下幾個重要方面：1）合規管理的責任主體，既包括保健食品企業，也包括其工作人員，即保健食品企業的董事會及其組成人員、監事會及其組成人員、經理層（即高級管理人員）、生產和質量控制、銷售等關鍵部門的負責人及其相關工作人員。因為保健食品安全事關人民群眾的身體健康，在條件允許的情況下，保健食品企業應該像證券公司和證券投資基金管理公司一樣建立全員合規的管理體系。應該借鑒中央國有企業和證券行業的做法，在保健食品企業中設置合規委員會和合規負責人，規定合規負責人是高級管理人員，直接向董事會負責，并且規定合規負責人不得兼任與合規管理職責相沖突的職務，不得負責管理與合規管理職責相沖突的部門，以免影響其正常履職。2）合規管理的內容，是上述合規責任主體要熟悉并遵守保健食品行業的法律、法規、規章及規范性文件、行業規范和自律規則、公司內部規章制度，以及行業普遍遵守的職業道德和行為準則，因為合規管理所要符合的“規”，雖然主要是法律、法規和規章，但也包括上述其他內容[33]。3）保健食品企業合規管理的重點主要是防止出現前文提到的虛假宣傳和傳銷這兩個在實踐中最突出的問題（但根據實際情況又不限于這兩個問題）。這樣合規工作就做到了重點突出、有的放矢，以真正解決實際問題。4）監管部門將保健食品企業的合規管理體系建設及執行情況作為對保健食品企業日常監管尤其是事中事后監管的重要內容，則正好符合了國家“放管服”改革的要求，不但很好地貫徹了《優化營商環境條例》中規定的創新體制機制、完善法治保障、建立政企溝通機制的要求，還是推行《優化營商環境條例》所要求的規范和創新監管執法，尤其是推行信用監管（合規則進行信用激勵，違規則進行信用懲戒）的重要手段。例如在美國，法院的裁定、FTC或者FDA的命令或者所同意的行政和解協議中，一般就包括以下內容，即禁止違規企業做虛假的收入宣傳和未經驗證的健康說明；如果保健食品企業是MLM企業，則其必須確保其宣傳材料不是誤導性的，確保其給予銷售人員的報酬來源于真正想要其商品或者服務的消費者的支出而不是來自于所招募的更多的銷售人員自身的支出（即不構成傳銷），并且企業要就此作出合規承諾；此外，還要在未來數年甚至20 年內，每年提供一個由獨立的審計機構出具的該企業的合規報告，來確保其在未來相當長的時間內誠信地健全合規管理體系，履行合規承諾[22,34]。這種做法將監管、執法與合規管理結合起來，使對企業的合規管理成為監管部門監管和執法的主要內容之一，有效地促進了保健食品企業合規經營的狀況，并且把保健食品企業有機地納入了保健食品安全治理體制中來，值得我國借鑒。另一方面，應引入行政和解制度。如前所述，行政和解制度已經成為世界范圍內行政執法領域的發展趨勢，其意義巨大。合規與行政和解和諧共生的情況在美國有非常典型的表現：在美國，雖然幾乎所有聯邦政府部門都可以對相關企業行使監管職權，但是在從事行政監管過程中，運用合規手段實施監管活動的通常只有司法部、FTC等幾個部門，而衛生和公共服務部，尤其是其下屬的FDA則是其中非常重要的部門[17]。正如FDA前委員McClellan所言，FDA經常和FTC一起合作，并與聯邦司法部等部門一起行動，與違反合規監管的保健食品企業或藥品企業達成包括行政和解、刑事和解、民事和解及企業合規內容在內的一攬子協議，以促進企業越來越合規[35]。例如2012年12月，FDA下屬的刑事調查辦公室和聯邦司法部等部門一起與違規的生物科技巨頭Amgen Inc.及其關聯公司等達成了一攬子協議，Amgen Inc.及其關聯公司同意支付7.62億 美元作為一攬子協議的和解金，這是截止當時美國歷史上類似案件中單筆金額最大的[36]。

美國的做法值得我國借鑒。我國有必要在保健食品安全協同治理過程中引入行政和解制度，其合理性在于以下幾點：1）行政和解可以節約行政資源和成本[37]，使得行政監管效果達到更佳。正如國務院2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》所指出的“政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和社會成本”。行政和解可以在行政監管資源有限的前提下盡可能地節約執法成本和社會成本，使監管效果達到最大化。正如有學者指出的，執法和解在應對執法困難、化解執法糾紛、節省行政成本、提高行政效率方面能發揮傳統行政執法所不具備的重要功能，這是理論界和實務界的基本共識，也是執法和解能在法律制度上得以確立并在實踐中得以實施的原因[38]。2）行政和解可以教育被監管對象，使其積極、主動地實施和完善企業合規計劃，進而減少其未來不合規行為發生的可能性。需要強調的是，達成行政和解可以更好地起到教育被監管對象并進而減少違規行為發生的監管效果。達成行政和解協議，給健康服務的提供者們以如下教育：當其將自己的經濟利益置于其顧客的健康利益之前時，其要為此付出沉重的代價[39]。實際上，在行政和解過程中，通常是將違規企業的未來合規承諾（即遵守法律等規則的承諾）作為和解條件的。例如在2020年5月美國藥品執法管理局與一家制藥企業Adkins Pharmacy Inc.達成的一攬子協議中，就包括一份3 年的合規監管協議，該協議就對要求該違規企業增加報告次數和質量、加強對該企業的合規監管以及該企業未來仍然不合規時的處罰措施等進行了規定[34]。因此，行政和解制度可以進一步促進保健食品行業的合規管理，對保健食品企業進行卓有成效的教育，并進而使促進保健食品安全治理工作，是實現該領域協同治理的重要途徑。3）將行政和解制度引入保健食品安全協同治理機制，還可以使受損害的消費者獲取賠償金、使積極舉報的消費者獲得較為充足的獎勵金，這一點將在3.2節中展開論述。

3.2 健全對保健食品消費者的教育和保護機制

市場監管的目標是控制市場風險、保障市場安全、保護社會公眾等市場主體的合法權益[40]，在美國，保健食品監管政策的最終目標是保護公眾（即廣大消費者）的健康[41-42]，我國《食品安全法》第一條也開宗明義地規定：“為了保證食品安全，保障公眾身體健康和生命安全，制定本法”。而保護消費者的途徑，既包括《食品安全法》《食品安全法實施條例》等法律法規所規定的對消費者進行教育和警示、對有問題的保健食品進行召回等，也包括《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》《國家食品藥品監督管理總局、財政部關于印發食品藥品違法行為舉報獎勵辦法的通知》（以下簡稱“該《舉報獎勵辦法》”）所規定的鼓勵舉報等舉措，還可以包括本文所建議的由監管機關主導而對受損害的消費者進行補償、在保健食品安全領域的民事訴訟中引入“默示加入，明示退出”的集團訴訟制度等。下面將從3 個方面分析如何健全對保健食品消費者的教育和保護機制。

第一，完善消費者教育手段，豐富消費者教育內容。保護保健食品行業消費者的首要途徑就是進行消費者教育。如果把消費者教育工作做好，千千萬萬的消費者就具備了自我保護能力，則其受欺詐和權益損害的幾率會大大降低，保健食品監管效果和整個保健食品安全協同治理的效果都會有明顯的提升。鑒于市場監管總局特殊食品司的官方性，以及其在保健食品消費者心中的權威地位，由該機構對保健食品消費者進行安全等方面的教育會產生很好的效果。因此，一方面，在市場監管總局特殊食品司的官方網站、微博、微信公眾號等所有官方媒體上發布與消費者購買、使用保健食品常用的法律法規，以及關于識別對消費者進行虛假宣傳、傳銷等典型的保健食品違法行為和以會議、講座、“免費義診”為噱頭的常見消費陷阱的知識，使消費者對保健食品安全所涉及的常用法律法規和知識有較全面的了解，對保健食品的“新營銷模式”保持清醒的認識，并在此基礎上做出理性的選擇。另一方面，借鑒美國FTC和FDA的一些經驗，在市場監管總局特殊食品司的官方網站上以消費者警示等各種形式較詳盡地公示監管部門對違規保健食品企業的執法案例（本文所引用的美國保健食品安全方面的案例基本都來自于FDA和FTC的官網，FDA和FTC在其官網上都專門開辟了消費者教育網頁，介紹保健食品安全方面的常用法規、典型案例、消費注意事項等），尤其是事關消費者重大利益而消費者容易被虛假宣傳、傳銷等行為誤導的一些典型案例，并從中總結出規律性的經驗性知識，供消費者學習和借鑒，從而通過這些現實、具體的案例增強消費者的辨別能力。此外，國家市場監管總局廣告監督管理司在其官方網站關于其職責的介紹中，專門提到對保健食品廣告的審查工作[43]，足見我國對保健食品廣告監督管理工作及保健食品消費者保護工作的重視，也說明該司發揮著類似于FTC在保健食品廣告監管方面的作用。因此，建議國家市場監管總局廣告監督管理司在其官網等官方媒體上也開展對保健食品消費者的教育工作，從消費者如何識別保健食品廣告中的陷阱、誤區和其他風險的角度對消費者進行教育，其形式和內容可以參考上述對特殊食品司的相關建議中提到的形式和內容。而且，由于特殊食品司和廣告監督管理司都是國家市場監管總局的下屬司局，其在消費者教育和保護方面的配合協同效應應該比美國的FDA和FTC這兩個相互獨立的政府部門更強。

第二，對消費者予以物質補償和激勵。對保健食品行業權益受損的消費者進行物質補償，是指由監管機關主導而將一些在執法過程中取得的資金補償給受損害的消費者；而對參與保健食品行業安全協同治理的消費者進行物質激勵，是指對舉報保健食品企業不合規行為的消費者予以物質獎勵。對前者而言，因為給消費者造成損害的是保健食品企業，因此不可能也不應該從政府預算中列支對受損害的消費者的補償；對后者而言，雖然根據該《舉報獎勵辦法》的規定，是由地方各級政府預算列支舉報獎勵資金，但是一來列支的資金畢竟是有限的，且各級政府預算本身就很緊張，二來政府預算支出大部分來自于納稅人繳納的稅款，即使有一部分來自于對企業的罰款，也難以與對被舉報的某個具體保健食品企業的罰款一一對應，更何況該具體保健食品企業可能因為各種原因未必最終繳納罰款，而這顯然與罰當其責的法治原則、行政法基本原則中的比例原則[44-45]、行政處罰所應遵循的公平原則都是不太相符的[44]。因此，應該尋找對消費者進行補償和激勵的新途徑，而對行政和解過程中所取得的和解金進行合理分配就是一個很好的選擇。具體來看，在保健食品安全協同治理問題上，可以通過將行政和解中取得的和解金公平分配給受損害的消費者、獎勵對保健食品企業不合規行為的調查提供舉報線索的消費者的方式，來實現讓消費者從保健食品安全治理環節中的消極、被動角色轉變為積極、主動角色的目標，從而使得保健食品安全治理各環節更加平衡，也更有成效。

進一步而言，傳統行政執法模式很少甚至沒有考慮到受違法行為損害的第三人利益，正如有學者所指出的，行政管制對公共管理機構職員的依賴極大，而且行政管制首先是為了竭力阻止、防止侵害的發生，而不是對受害人實施損害賠償[46]。因此，在傳統的行政執法體制下，行政主體對行政相對人的不合規行為進行懲治后，受行政相對人（在本文的背景下即指保健食品企業）損害的第三人（在本文的背景下主要是消費者）的利益沒有得到應有的維護。而作為公私合作的一種新形態的行政和解制度的執法優勢之一即在于，通過協商和溝通的柔性方式實現了行政相對人權益、第三人利益及公共利益的全面關照[19]。從這個意義上來說，行政和解是一種兼顧對違法違規者制裁和對利益受損者進行補償的行政方式[47]。而我國有關主管機關的領導也明確指出，雖然行政和解主要是通過行政主體與行政相對人達成行政和解協議的形式來明確雙方主體之間的權利義務關系，但是通過行政相對人交納一定的行政和解金以補償利益受損者的方法則可以補償受損者等利害關系人的損失[20]。

在美國，往往是將對違規企業的刑事、行政和民事調查一起進行，并最終由政府相關部門代表國家利用政府各部門在調查中的優勢條件和地位，與違規企業最終達成一攬子協議，在促進企業進一步合規的同時，保護了第三人及公眾的利益。該等一攬子協議中的民事和解協議是由政府代表受損害的組織和個人同違規企業達成的，其和解金受益者包括了受損害的組織和個人、提起公益訴訟或者舉報的人。例如在前述2012年12月美國生物科技巨頭Amgen Inc.及其關聯公司與FDA下屬的刑事調查辦公室等多家聯邦和地方政府部門達成的一攬子協議中，將民事和解協議中的和解金6.12億 美元支付給了受害人即消費者所投保的醫療保險組織、醫療補助組織和政府保險系統中的其他組織，1 500萬 美元用于相關公益訴訟的和解，其中部分和解金給了提起公益訴訟的人[36]。而在2019年FTC與涉嫌傳銷的保健食品企業AdvoCare達成的行政和解協議中，除了禁止該企業繼續從事MLM外，還將從該企業及其前負責人處取得的1 500萬 美元和解金支付給了因傳銷而受損失的消費者（即傳銷中的“下線”）[11]。此種做法值得我國借鑒。當然，因為行政和訴訟體制的不同，我國不能完全照搬美國的做法。

在我國，根據憲法、行政法及訴訟法的相關規定，行政機關沒有權力或者義務代表消費者等公眾作為與行政相對人達成民事和解協議的主體；并且，民事公益訴訟都是由消費者保護協會等公益組織提起的（因此不能從公益訴訟的被告賠償金或者和解金中拿出錢來獎勵提起訴訟的公益組織），所以我國只能在借鑒美國經驗的基礎上，根據自己的行政體制和訴訟制度來設計補償和獎勵消費者等利益相關者的制度。實際上，我國已經在證券監管領域于2015年通過證監會頒布《行政和解試點實施辦法》而引入了行政和解制度，并且在該辦法第三十五條規定，行政相對人因其涉嫌違法行為造成投資者損失的，投資者可以向行政和解金管理機構申請補償。中國證監會與財政部于同年共同制定并頒布的《行政和解金管理暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）第六條規定：“行政和解金的管理應當遵循專戶管理的原則，專門用于補償投資者因行政相對人行為所受的損失”。暫行辦法第七條第二款規定：“行政和解金在補償投資者后仍有剩余的，應當上繳國庫”，即確立了行政和解金優先賠償投資者損失的原則，該原則在證監會于2020年根據新《證券法》頒布的《證券期貨 行政和解實施辦法（征求意見稿）》中得到保留[48]。該原則無疑對保護投資者的利益是有利的。因此，在保健食品安全領域引入行政和解制度時，應該堅持保護作為弱勢群體的消費者利益的原則，把行政和解金全部或者部分補償給利益受損害的消費者作為保健食品行業行政和解制度建設中的重要內容予以規定，以更好地保護消費者的權益。何況保健食品企業所繳納的行政和解金有相當部分是來自于消費者向這些企業購買違法違規保健食品所支付的價款。同時，在該《舉報獎勵辦法》規定的由地方各級政府預算列支舉報獎勵資金的基礎上，可以借鑒美國的做法，將行政和解金拿出相當比例作為對進行舉報的消費者、企業內部人士等人員的獎勵的來源[36,49]，這樣就增加了對消費者舉報行為的獎勵力度，也同時激發了消費者、企業內部人士等人員舉報保健食品領域違法犯罪問題的積極性，使消費者從被動的受保護者，轉變為主動的監督者；這種做法同時也激發了包括消費者在內的全社會人士通過舉報等行為參與保健食品安全協同治理的積極性，這就進一步豐富了保健食品安全協同治理的內容。

第三，建立“默示加入，明示退出”的集團訴訟制度。在保健食品的民事訴訟領域能更好地保護消費者的利益，既可以豐富保健食品的治理機制，又可以把檢察院、法院等司法機關和律師納入保健食品的協同治理機制。首先需要指出的是，根據《民事訴訟法》第五十五條、《行政訴訟法》第二十五條等條款的規定，我國已經分別設有消費者協會等組織提起公益訴訟（必要時檢察機關可以在此類公益訴訟中支持起訴）、檢察行政公益訴訟制度作為保健食品協同治理中的兩個重要制度。鑒于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》有關條款已經對民事公益訴訟制度做了較為細致的規定，而《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》已經對食品（包括保健食品等）安全治理中的檢察行政公益訴訟制度做出了較為詳細的規定，故本文主要研究在保健食品糾紛解決及保健食品安全協同治理領域建立“默示加入，明示退出”的集團訴訟制度之問題。

所謂集團訴訟，又稱為集體訴訟，有廣義和狹義之分。廣義的集團訴訟是一種集合性的學術概念，是指當事人一方人數眾多而被認定為一個訴訟主體的訴訟[50]。而狹義的集團訴訟，實際上是特指以美國的class action（集團訴訟或者集體訴訟，以下稱為“美國式的集團訴訟”）為代表的一種訴訟模式，是指當一個大規模的群體與某一事實有利害關系時，一人或數人可以作為代表而不必聯合集團中的每個成員起訴或應訴的一種訴訟方式[51]；其特點在于“默示加入，明示退出”，即某集團訴訟的結果對該集團中的所有成員都具有法律效力，除非該集團中的一個或數個成員明確表示其不受該集團訴訟裁判結果的約束[52]。本文中的集團訴訟一詞，是指從廣義上所使用的，包括狹義的集團訴訟和我國的代表人訴訟。

在美國，盡管集團訴訟制度遭到了一些批評，例如存在代理訴訟集團一方的律師有時候只為了自己掙到大筆的律師費而沒有將訴訟集團成員的利益放在優先地位的問題，但是監管機關和消費者保護組織大多是支持集團訴訟制度的，因為自身受到有限資源和某些時候政治壓力的局限，所以聯邦和有些州的監管機關希望通過由私人律師提起的集團訴訟為企業合規運營提供更多的激勵[53]。因此，美國的集團訴訟在保護個人利益以外，更加注重對侵權者的懲治與警告，即對公共利益的保護[54]。近年來，與藥品領域的集團訴訟類似，整個食品（包括保健食品）領域的集團訴訟在美國都呈井噴之勢[55]。在保健食品領域糾紛類型方面，虛假陳述類糾紛在保健食品集團訴訟所有糾紛類型中占了最大比例[56]。而且，保健食品虛假陳述類訴訟一般都是以集團訴訟的形式被提起和處理的，因為單個消費者的損失一般都是比較少的[57]。典型的例子是，2013年3—12月律師代理消費者在美國加利福尼亞、紐約等7 個州提起的對保健品企業巨頭GNC（general nutrition center）虛假廣告的訴訟，都是以集團訴訟的形式提起的[58]。

在我國，2020年3月開始實施的新《證券法》在第九十五條第三款規定了證券領域之“默示加入，明示退出”的集團訴訟制度，此款規定借鑒的是美國式的集團訴訟；其與美國式集團訴訟的區別在于，美國式的集團訴訟并非由投資者保護機構而一般是由律師接受投資者委托而進行的。因此在保健食品安全所涉的民事訴訟領域應該引入“默示加入，明示退出”的集團訴訟制度，這樣既可以有效地解決中共中央、國務院于2019年5月發布的《關于深化改革加強食品安全工作的意見》中提到的食品安全領域存在的“違法成本低，維權成本高”的問題，又與保健食品安全治理機制中已有的消費者協會等組織提起的民事公益訴訟和檢察行政公益訴訟制度形成協同態勢，并且可以使檢察院、法院等司法機關也更積極地參加保健食品安全的協同治理（例如可以參考檢察院支持民事公益訴訟的已有做法，而在必要時由檢察院支持集團訴訟，因為檢察院在取證等訴訟程序方面有更多的優勢）。這樣，一方面可以使專業律師有動力作為原告的代理律師幫助受損害的原告提起訴訟（因為訴訟標的金額往往比較大，這種集團訴訟的律師費往往采取收費比例比較高的風險收費模式，因此律師費也往往比較高，相信會有不少律師愿意代理此領域的集團訴訟業務），把愿意代理集團訴訟的律師也納入保健食品安全協同治理機制；另一方面可以使因為食用有問題的保健食品而受害的廣大消費者利益較便捷地得到賠償，如此則可以有力地改變部分保健食品企業漠視分散而弱勢的消費者權益而肆意妄為的現狀，也最大限度地體現了司法為民的要求。

4 結 語

在中央文件和有關法律法規多次強調食品安全的大背景下，針對保健食品安全領域存在的虛假宣傳和傳銷等不合規問題，鑒于我國在保健食品安全協同治理機制中存在的監管和執法措施、消費者教育和保護方面仍然有不足之處。首先，應全面、系統地在保健食品行業建立合規監管制度，在對保健食品行業執法過程中引入行政和解制度，改變一味片面地加重處罰的做法，實現對保健食品經營企業處罰和激勵并重、短期效果和長期結果兼顧、內部合規和外部約束同時發揮作用的3 個“兩手硬”的監管效果；其次，要在主管部門的官方媒體上做好消費者教育工作，使其獲得對危害保健食品安全不合規行為的免疫力；然后，建議把行政和解過程中取得的行政和解金全部或者部分地補償給受損失的保健食品消費者、獎勵給積極舉報的消費者，這樣就可以激發作為保健食品協同治理機制環節中最弱勢環節——消費者舉報的積極性，使之成為保健食品安全協同治理機制中的一個積極環節；最后，在保健食品安全協同治理領域建立“默示加入，明示退出”的集團訴訟制度，可以更好地發揮律師、法院和檢察院的作用，使保健食品安全協同治理的內容更加豐富，機制更加健全，效果更加長久。