出版者權制度論辯

葛 龍

（吉林師范大學 經法學院，吉林 四平 136000）

一、問題的提出

出版者權，亦稱版式設計權，是指出版者享有的許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計的權利。根據我國《著作權法實施條例》第26條的規定①該條規定，著作權法和本條例所稱與著作權有關的權益，是指出版者對其出版的圖書和期刊的版式設計享有的權利，表演者對其表演享有的權利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權利，廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視節目享有的權利。，出版者權通常被界定為鄰接權的一種。鄰接權，亦稱相關權，原意是指相鄰、相近或者相聯系的權利。在國際上，鄰接權通常僅指表演藝術家、錄音制品的制作人和廣播電視組織所享有的權利[1]。將出版者權納入鄰接權是中國著作權法的一個特點[2]。

由于我國《著作權法》對出版者權的規定過于簡單，而其他配套解釋又不夠充分，致使理論上和實踐中對出版者權的理解存在諸多分歧。這種分歧主要集中在以下三個方面：第一，在客體方面，版式設計是否需要具有獨創性？脫離出版內容的設計模板是否也是出版者權的客體？第二，在主體方面，出版者權的主體是否僅限于圖書和期刊出版者？為何不包括報紙出版者？是否應當包括網絡出版者？能否擴大至實際從事版式設計的受托人？第三，在內容方面，出版者權是否僅指復制權？是否應當包括信息網絡傳播權？是否還應包括專有出版權？

對上述問題的回答，應當從出版者權的法理基礎入手。只有明確了出版者權的法理基礎，才能更準確地理解出版者權的立法目的和制度功能，進而才能對出版者權做出正確的制度解析。

二、出版者權的法理基礎

出版者權是一種鄰接權，但是，在早期的鄰接權制度中，卻并不包括出版者權。那么，為什么要把出版者權歸入鄰接權呢？其根本原因就在于，出版者權與鄰接權有著相同的法理基礎。因此，從這個意義上說，對出版者權法理基礎的分析應當從鄰接權制度開始。

（一）禁止不正當競爭理論

一方面，作品價值的實現離不開作品的傳播。無論是什么樣的作品，即使具有再高的藝術性或學術性，如果不通過一定的媒體向公眾傳播出去，作品的價值就無法實現，也就不能產生社會效益或轉化為生產力[3]。另一方面，著作權人利益的實現也同樣離不開作品的傳播。著作權人的各種著作權利益最初只是一種可能性，這種可能性的利益只有通過人們對作品的現實消費才能得以兌現，而人們對作品的現實消費則是以作品的傳播為前提的。可見，作品的傳播無論是對著作權人來說，還是對整個社會來說，都具有十分重要的意義。作品的傳播者就如同商品貿易中的批發商和零售商，正是他們在著作權人和社會公眾之間搭建起了作品提供與作品獲取的橋梁。如同商品消費離不開批發商和零售商一樣，作品消費也同樣離不開作品傳播者對作品的傳播。為了確保作品的廣泛傳播，法律就必須要保護作品傳播者的核心利益，而正是這種保護傳播者核心利益的訴求促成了鄰接權制度的產生①批發商和零售商在獲取商品差價時，首先是使自己成為商品的所有者，因此，基于同樣的物權法即可維護自己的核心利益。而作品傳播者在傳播作品時通常無法使自己先成為著作權人，因此，無法基于同樣的著作權法獲得利益的保護。因此，需要在著作權制度之外另設鄰接權制度。。

通常來說，傳播技術的發展會對作品的傳播產生積極影響，然而，在現代傳播技術產生之初，這種影響卻是消極的。以音樂作品為例，在現代傳播技術出現以前，表演者的現場表演是音樂作品傳播的主要方式。在這種傳播方式下，人們只有在特定的時間、特定的地點才可以欣賞得到某一音樂作品，這就使現場表演這種傳播方式具有一定的時空限制。1877年愛迪生發明了“留聲機”之后，人們欣賞音樂的方式得到了極大的改變。由于“留聲機”可以把表演者的表演實況錄制下來，還可以被大量復制，人們借助播放設備，在足不出戶的情況下，就可以同樣欣賞到音樂作品。這樣一來，現場表演的這一時空限制就被打破了。

從邏輯上講，錄音技術的出現應當能夠在某種程度上促進音樂作品的傳播，但實際效果卻令人出乎意料。雖然留聲機的出現打破了現場表演的時空限制，豐富了作品的傳播形式，但是由于人們不再需要到現場觀看表演了，這就直接導致大量表演者失業②據國際勞工局1939年出版的一份報告顯示，法國在1932年有大約九萬九千多各戲劇表演者失去了工作，美國在1935年申請失業救濟的音樂家大約有一萬五千多名，日本音樂工作者在1936年的失業比例為41%，維也納1937年有大約90%的音樂人沒有工作。在這份報告中，并沒有提及德國、英國和捷克斯洛伐克，這是因為這三個國家分別在1910年、1925年和1926年在各自的法律中增加了保護表演者權的條款。參見（西）德利婭·利普希克著：《著作權與鄰接權》，聯合國譯，中國對外翻譯出版社2000年版，第276頁。。而表演者恰恰是音樂作品傳播中的第一人，沒有了表演者的表演，音樂作品的傳播就成了無源之水、無本之木了。于是，為了保護表演者的核心利益，避免機械表演對現場表演造成過分的沖擊，德國在1910年、英國在1925年、捷克斯洛伐克在1926年，紛紛在相關的法律中增加了保護表演者權的條款[4]。可見，作為早期鄰接權的唯一內容，現代鄰接權的首要內容，表演者權產生的根本原因就在于禁止機械表演與現場表演之間的不正當競爭，維護表演者的核心利益，進而保障作品的廣泛傳播。

錄音技術的廣泛應用不僅造成了機械表演與現場表演之間的不正當競爭，還造成了錄音制品制作者之間的不正當競爭。我們知道，錄音制品制作者在錄制錄音制品的過程中必然會有一定資本的投入。然而，在現代錄音技術的廣泛應用下，有的錄制公司在不投入資本的情況下，就可以把他人錄制的唱片復制、發行，并與原有的錄制公司競爭，這顯然是不公平的，而且必然會極大挫傷誠信錄制者的積極性。因此，為了禁止錄音制品制作者之間的不正當競爭行為，奧地利和意大利率先在1936年將鄰接權的主體，由表演者擴及至錄音制品的制作者。此外，前述1910年的德國法律中也規定了保護錄音制品制作者權的內容，只不過該法并未將錄音制作者規定為一類獨立的主體，而是將其視為表演者權轉讓之后的受讓人。也就是說，錄制者在該法中并不享有任何原始意義上的權利，只享有某種后繼權利[4]。

與錄音技術相比，無線電廣播技術的出現要晚一些，這使得廣播組織權的出現也相對要晚一些。20世紀40年代，許多廣播組織發現：有些“海盜廣播臺”產生了，他們自己不組織稿件、編排節目，專門轉播其他廣播組織的現成節目。同時不少旅館、飯店也錄下廣播組織播放的節目，通過自己的有線廣播重播，借此招攬顧客[4]。這種“海盜行為”極大損害了在先廣播組織的核心利益，構成對在先廣播組織的不正當競爭。因此，這些廣播組織提出，他們對自己播放的節目至少應享有重播及轉播的專有權[4]。

另外，早在1928年，在羅馬修訂《伯爾尼公約》時，一些國家就提出來要在公約中增加保護表演者權的內容，但未能達成一致意見。1948年，在布魯塞爾修訂《伯爾尼公約》時，又有許多人提出應把表演者權、錄音制品制作者權、廣播組織權寫入公約中，但仍未能成功。直到1961年，在“國際無線電與電視組織”“歐洲廣播聯盟”，以及表演者和錄制者代表組織的推動下，世界上第一部專門保護鄰接權的國際公約——《保護表演者、錄音制品制作者和廣播組織公約》，即《羅馬公約》，才最終得到通過[4]。

通過對鄰接權發展歷史的梳理，不難看出，鄰接權的法理基礎完全不同于著作權的法理基礎。著作權的法理基礎在于鼓勵作品的創作，而鄰接權的法理基礎則在于禁止傳播者之間的不正當競爭①最早以國際公約形式對反不正當競爭做出專門規定的，是《保護工業產權巴黎公約》（1900年布魯塞爾修訂本）。該公約第10條之二（二）規定，所謂不正當競爭行為，是指在工商業活動中違反誠實經營的競爭行為。。這一法理基礎上的不同，正是人們幾次想在《伯爾尼公約》中增加保護鄰接權的內容，卻都未能成功的根本原因所在。那么，既然鄰接權的法理基礎是禁止傳播者之間的不正當競爭，為什么不將鄰接權規定在反不正當競爭法中，而是規定在了著作權法中呢？這是因為，鄰接權的最終目的是通過構建良性的作品傳播環境，來確保作品的廣泛傳播。由于作品的傳播與作品的創作具有緊密的關聯性，因此，立法者才將二者規定在了一起，并且在此基礎上，將“鼓勵作品創作”與“鼓勵作品傳播”共同作為著作權法的立法宗旨。不過，需要注意的是，畢竟鄰接權與著作權有著不同的法理基礎，因此，雖然法律上將鄰接權和著作權規定在一部著作權法中，但實際上，二者仍然是一種并列的關系。

出版者權的產生與上述鄰接權的產生有著相似的歷史背景。具體來說，在復制技術尚不發達的時期，出版者之間并不存在不正當競爭的行為，因為凡是出版書籍，都需要付出同樣的勞動投入。不過，到了19世紀后期，由于圖文版面布局編排和制作技藝的發展，特別是影印技術的出現，使圖文印版能夠被輕松的精準復制，這才引起了出版商們的憂慮。在此背景下，出版商們開始呼吁賦予他們一項對版面形式的特別權利，以保護他們在經典出版物中投入的大量勞動和技藝。然而，出版商們的這一訴求直到“二戰”結束后，才被英國立法機關采納。由此可見，出版者權的法理基礎也同樣是為了禁止不正當競爭，最終保障作品的廣泛傳播。因此，將出版者權納入鄰接權中，具有高度的統一性和自洽性。

（二）與“非傳播者權”觀點的商榷

由于禁止不正當競爭的直接目的是保護作品傳播者的核心利益，因此，鄰接權又通常被稱為“作品傳播者權”。不過，值得注意的是，就世界范圍來看，并非所有國家的鄰接權制度都只規定了表演者權、錄音制品制作者權和廣播組織者權三項權利。有些國家還把那些與作品有一定區別的產品、制品或其他既含有“思想的表達形式”，又不能稱為“作品”的內容歸入其中。例如，在意大利，除傳統鄰接權之外，攝影作品、戲劇的布景作品、個人的書信及肖像、工程項目的設計等作品的專有權，都被歸入鄰接權中[4]。據此，有學者認為，隨著更多的既不構成作品，也不一定與作品的傳播有關，但又需要用財產權加以保護的無形勞動成果被納入鄰接權的范圍，鄰接權就是作品傳播者權的觀念正在被打破[5]。

這一學術觀點是值得商榷的：

第一，上述國際立法例不具有代表性。事實上，就普遍意義而言，世界上絕大多數國家仍然將鄰接權僅限于表演者權、錄音制品制作者權和廣播組織者權三項。特別是在世界貿易組織肯定了對鄰接權的保護之后，這類國家已經越來越多了[4]。將鄰接權客體擴大至非作品的智力表達的國家仍然是少數。

第二，這一制度安排將損害著作權法的統一性。法理學認為，統一性是法的重要形式價值之一。所謂統一性，是指法律制度本身要和諧一致，要消除矛盾和混亂[6]。就著作權法來說，為了能夠實現“鼓勵文學、藝術和科學作品的創作”這一立法宗旨，包括我國在內的許多國家都要求作品應當具有獨創性特征。如果將鄰接權客體擴大至非作品的智力表達，其結果必將會產生有獨創性也給予保護，無獨創性也給予保護的混亂情況。

第三，鄰接權模式并非解決上述問題的唯一路徑。如果說從價值判斷上必須要對前述非作品的智力成果提供保護的話，那么在保護模式上至少有兩種選擇，一是著作權模式，二是鄰接權模式。只是在現有的理論體系下，無論采取哪種模式，其結果都將會對該模式的邏輯體系造成沖擊。如果采取著作權模式，那么前述非作品的智力成果不符合作品的創造性要求。如果采取鄰接權模式，則該成果的主體又不屬于作品的傳播者。因此，要想采用某種模式保護前述非作品的智力成果，就不得不對該模式的現有規則加以修改。那么，修改哪一個更可取呢？相比之下，修改創造性的要求似乎更可取。一方面，如果改變鄰接權現有的判斷標準，而僅以“保護的需要”作為賦權的依據，那么實際上就相當于沒有標準，其結果將造成鄰接權客體的泛化。另一方面，創造性很可能并不是作品的一個構成要件[7]。因為獨創性標準從來就不是一種客觀公正的評價機制，而只是一種實現利益博弈的工具而已[8]。對“創造性”的判斷，并不是單純的事實認定，而是觀念的建構，是價值判斷。因此，必然帶有任意性，無法在邏輯上求得完美[9]。因此，修改作品的創造性要求，實際上也是著作權理論自身發展和完善的內在需要。

三、出版者權的制度辨析

既然出版者權的法理基礎是禁止出版者之間的不正當競爭，那么，在理解出版者權制度的時候，就應當以這一法理基礎為出發點和落腳點。對出版者權制度的辨析主要包括三個方面，即出版者權的客體、主體和內容。

（一）出版者權的客體

根據我國《著作權法》第36條的規定，出版者權的客體，是圖書和期刊的版式設計。一般認為，所謂版式設計，是指對印刷品的版面格式的設計，包括對印刷品的版心、排式、用字、行距、標點等版面布局因素的安排[10]。也有學者指出，廣義上的版式設計，還應包括圖文組合版式設計，即對作品中的配圖、表格、頁面底色以及水印等元素的設計[11]。文章認為，廣義上的版式設計具有更大的包容性，能夠在更大范圍上涵蓋出版者之間的不正當競爭行為。因此，文章所稱的版式設計是廣義上的版式設計。關于版式設計，主要有兩個問題需要說明：一是版式設計是否需要具有獨創性，二是版式設計是否包括版式設計模板。

1.版式設計是否需要具有獨創性

有觀點認為，版式設計權是一種特殊的相關權，其產生需要一定程度上的獨創性[12]。只有具有獨創性的版式設計才受到著作權法的保護[13]。不過，版式設計畢竟不同于作品，因此，版式設計的獨創性要明顯低于作品的獨創性[14]。這一觀點在一定程度上得到了司法實踐的認可。例如，在“北京創世卓越文化有限公司訴內蒙古人民出版社”一案中，一審和二審法院在認定涉案版式設計的時候，就認為“該版式設計具有較強的個性化色彩，體現了其設計者的獨特構思以及取舍、選擇和編排，應受我國著作權法保護”①北京知識產權法院（2015）京知民終字第920號。。這顯然是以獨創性為標準對版式設計的認定。

文章認為，上述觀點是值得商榷的。根據我國著作權法的規定，獨創性是認定作品的核心要件。如果將獨創性作為版式設計的構成要件，那么，版式設計就應當是作品，出版者權就應當是著作權。很顯然，這樣一來，將會造成著作權法內部的邏輯混亂。

出版者權的目的是禁止出版者之間的不正當競爭。這就意味著，版式設計的作用僅在于說明出版物的來源，證明不正當競爭的存在，其識別意義遠大于創造意義。實踐中，只要圖書或期刊的版式設計相同，或者雖不相同，但只有簡單的、微小的變化，或者只是比例尺上的變化[15]，就可以認定構成不正當競爭。至于該版式設計是否具有獨創性，并不是判斷是否存在不正當競爭的必要條件。相反，如果將獨創性作為版式設計的構成要件，勢必會將那些不具有獨創性的版式設計排除在外。而這樣一來，反倒無法實現禁止不正當競爭的目的了。

2.版式設計是否包括版式設計模板

司法實踐中，對版式設計的保護并不僅僅局限于含有出版內容的版式設計，還包括脫離出版內容的版式設計模板。例如，在“海南出版社訴吉林美術出版社、長春歐亞商都著作權侵權”一案中，最高人民法院在再審中就持這一觀點②最高人民法院（2012）民申字第1150號。。對此，亦有學者認為，應當將版式設計專有權的控制范圍擴大至“脫離原有作品的獨立使用”[16]。不過，更多的學者認為，脫離出版內容的版式設計模板不能成為出版者權的客體[17]。書刊版式專有權應僅限于同一出版內容的出版物[11]。如果兩本書的內容顯然不同，則無論如何，也不會構成版式設計專有權的侵權[18]。

文章亦認為，不應將版式設計擴大至脫離出版內容的版式設計模板，因為這是不符合出版者權的法理基礎的。版式設計的作用在于說明出版物的來源，證明不正當競爭的存在，脫離具體出版內容的設計模板將無法說明出版物的來源，也將無法證明不正當競爭的存在。因此，將版式設計擴大至脫離出版內容的設計模板無異于畫蛇添足。

（二）出版者權的主體

關于出版者權的主體，主要有三個問題需要說明：一是為何報紙出版者不是出版者權的主體？二是出版者權的主體是否應包括實際完成版式設計的受托人？三是出版者權的主體是否應包括網絡出版者？

1.為何報紙出版者不是出版者權的主體

根據我國《著作權法》第36條的規定，出版者權的主體僅限于圖書、期刊出版者，而不包括報紙出版者。那么，同是出版者，為什么報紙出版者卻不享有出版者權呢？這是因為報紙具有極強的時效性，報紙一經出版，報紙出版者的利益就已經實現了，報紙出版者之間基本不會發生盜版現象，當然，也就不會出現不正當競爭的情況。因此，沒有必要賦予報紙出版者以出版者權。

2.出版者權的主體是否應包括實際完成版式設計的受托人

實踐中，出版者往往不親自從事版式設計工作，而是將版式設計工作委托給他人完成。據此，有觀點認為，應當依照委托作品的處理方式處理委托版式設計的權利歸屬，即有約定的，從其約定，沒有約定，或者約定不明的，版式設計權屬于受托人。文章不同意這一看法，因為出版者權的法理基礎是禁止出版者之間的不正當競爭，而出版者與實際完成版式設計的受托人之間不存在競爭關系，也就不可能發生不正當競爭，因此，出版者權的主體不應包括實際完成版式設計的受托人。

3.出版者權的主體是否應包括網絡出版者

這一問題主要源于2016年2月國家新聞出版廣電總局、工業和信息化部聯合公布的《網絡出版服務管理規定》（以下簡稱《規定》）。該《規定》第2條規定，本規定所稱網絡出版服務，是指通過信息網絡向公眾提供網絡出版物。本規定所稱網絡出版物，是指通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數字化作品。那么，出版者權的主體是否應當包括網絡出版者呢？事實上，此處的網絡出版并不等同于著作權法中所說的出版。著作權法中的出版，是指作品的復制、發行①《中華人民共和國著作權法》第58條。。而“網絡出版”只有復制，并無發行。“網絡出版”只是向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該作品，并沒有向公眾提供作品的原件或者復制件。所以，“網絡出版”并不是著作權法中的出版，而是一種特殊的信息網絡傳播行為。國家新聞出版廣電總局、工業和信息化部之所以要制定和公布《網絡出版服務管理規定》，只是為了便于對特定的信息網絡傳播行為加以行政管理[19]。因此，出版者權的主體不應包括網絡出版者。不過，作為作品的傳播者，“網絡出版者”之間也一定會存在不正當競爭的情形，基于鄰接權的法理精神，賦予“網絡出版者”一項有別于出版者權的鄰接權倒是可行的。

（三）出版者權的內容

關于出版者權的內容，主要有兩個問題需要說明：一是出版者權是否應當包括信息網絡傳播權，二是出版者權是否應當包括專有出版權。

1.出版者權是否應當包括信息網絡傳播權

根據《中華人民共和國著作權法釋義》中的解釋，出版者對其版式設計所享有的專有使用權“一般僅僅表現為專有復制權”[5]。不過，隨著數字技術的發展，實踐中出現了通過掃描將已出版的書刊上傳至互聯網的情形。那么，出版者是否有權禁止這種信息網絡傳播行為呢？從《信息網絡傳播權保護條例》的規定來看，信息網絡傳播權的客體僅限于作品、表演和錄音錄像制品三類②《信息網絡傳播權保護條例》第2條。。版式設計不在其中。司法實踐中，法院也認為出版者不享有信息網絡傳播權。例如，在“北大出版社訴騰訊公司、盛世公司”一案中，一審和二審法院均認為，“版式設計并不屬于《信息網絡傳播權保護條例》的保護對象”，因此駁回了原告的訴訟請求③北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第5150號。。

文章認為，出版者應當享有信息網絡傳播權。因為賦予出版者以信息網絡傳播權，符合禁止不正當競爭的法理基礎。一般來說，不正當競爭行為應具有競爭性和反道德性兩個基本屬性[20]。所謂競爭性，是指經營者之間存在市場競爭、經濟競爭或商業競爭的關系。顯然，網絡媒體與書刊紙媒之間存在著這種競爭關系。所謂反道德性，是指經營者的行為存在不誠實、不守信、不公平、不等價或者侵犯他人和公共利益等違反商業道德的情形。通過掃描直接將圖書或期刊上傳至互聯網，這對于書刊出版者來說，顯然是不公平、不等價的，是違反商業道德的。事實上，這種掃描行為與出版者之間的盜版行為并無二質，都屬于不正當競爭行為，因此，賦予出版者以信息網絡傳播權是合理的。

2.出版者權是否應當包括專有出版權

我國《著作權法》第四章第一節“圖書、報刊的出版”中，除了在第36條中規定了版式設計專有使用權之外，還在第31條中規定了專有出版權。根據這一編排體例，有觀點認為，出版者權還應包括專有出版權。不過，從第31條的規定來看，專有出版權是出版者基于出版合同從著作權人那里獲得的權利。這就意味著，如果合同中不授予出版者以專有出版權，則出版者便不享有這項權利。如果出版者出版的是已經進入公有領域的作品，由于出版者無須與著作權人簽訂出版合同，也無法獲得專有出版權。可見，專有出版權在本質上是一種合同債權，不具有出版者權的性質，出版者權中不應當包括專有出版權。