網絡服務提供者著作權過濾義務研究
——以歐盟立法實踐及其對我國立法的啟示為視角

馬勝男

引言

避風港規則來源于美國《千禧年數字版權法》，指的是相關網絡服務提供者在接到侵權通知時及時移除屏蔽侵權信息便可免于承擔侵權責任的規定，即“通知—刪除”規則。它開創了網絡服務提供者不對著作權內容承擔事前普遍審查義務的先例，在此后各國的網絡著作權侵權立法中，都沿襲了這一先例。隨著互聯網技術的進步，網絡侵權方式多樣化及侵權行為的大量增加，作為事后救濟手段的“通知—刪除”規則難以有效保護著作權人的利益；同時，著作權內容過濾技術的發展也為網絡著作權侵權的事前防范提供了可能。學界有關運用技術手段預防網絡侵權的討論也隨之增加。歐盟《數字單一市場版權指令》 （以下簡稱版權指令）率先打破了網絡服務提供者不承擔事先審查義務的原則，開始賦予其一定的事前“過濾義務”，對于未取得授權的作品，網絡服務提供者必須采取一定的技術措施，對平臺內用戶上傳的信息進行內容過濾，使可能侵權的信息不被上傳和公開。這種做法為版權保護提供了區別于傳統避風港規則的新思路。

一、問題的提出

（ 一） 避風港規則的失靈

避風港規則自上世紀90年代誕生以來一直在網絡版權侵權領域發揮著重要作用，也在打擊互聯網盜版和促進互聯網產業發展方面取得了卓越成果。但隨著網絡傳播技術的進一步發展，網絡服務提供者對平臺內信息的控制力和網絡侵權情況都與互聯網產業發展之初相去甚遠，基于此產生的避風港規則也漸漸顯現出了弊端。

1.著作權保護效率降低

隨著互聯網技術的發展，網絡傳播的形式與規模都都發生了巨大的改變。從形式上看，網絡傳播呈現眾多新形式，如“P2P”技術的誕生，使用戶之間隨時隨地分享音頻、視頻等成為可能，而在使用這種技術時，作品一般被保存于用戶的計算機終端，而不是網絡服務提供者的平臺，“通知-刪除”規則難以適用，從而加劇了侵權。從規模上看，網絡傳播日益呈現出分散和重復的特點，同一個作品可以在不同平臺被不同用戶反復上傳，這就意味著一旦侵權作品被上傳，便有可能被其他用戶傳播到其他平臺，即使網絡服務提供者依通知進行了刪除，也無法遏制侵權作品的傳播。作品一旦公開，其價值便會大大降低。避風港規則作為版權事后保護機制，實際上使這些作品的價值大大減少。①

2.權利人負擔增加

隨著網絡平臺、社區的多樣化和普及，網絡傳播組織和受眾不再像避風港誕生之初時那樣單一，而是呈現出網絡傳播組織的離散性、傳播對象非均衡性和轉換性等特征。②這就意味著侵權作品一旦在網絡空間出現，其傳播速度與復制速度都是難以想象的。如果權利人要運用“通知-刪除”程序來遏制侵權作品的傳播，就必須要在海量的信息中將侵權作品的確切地址或位置找出來，而侵權作品的數量眾多，形式多樣，還可能存在于不同的網絡平臺或社區中，著作權人主動向數量龐大且目標模糊的侵權作品逐一發送通知需要耗費大量時間和精力，維權效果也往往不盡如人意。③因此，在如今的網絡環境中，單純適用“通知-刪除”規則可能增加權利人負擔。

3.網絡服務提供者與權利人的利益失衡

隨著自媒體時代的到來，每一位網絡用戶都可能是作品的再創作者和傳播者，而這些作品很可能事先并沒有取得著作權人的授權。用戶未經授權上傳大量受著作權法保護的作品或其他客體至網絡平臺，網絡服務提供者通過其平臺向公眾提供與該作品有關的的網絡服務大量營利，但并不向其支付費用。這就在網絡服務提供商的與著作權人之間形成“價值差”，最終演化為二者之間的矛盾。④依據避風港規則，網絡服務提供者只需要履行事后的“通知-刪除”程序就可免責，即對于用戶上傳的侵權作品，網絡服務提供者僅承擔較小的侵權風險和成本，而其收獲的利益則是巨大的。在這種情況下，網絡服務提供者已經在某種程度上成為作品侵權的獲利者，從而與作為受害者的權利人對立起來，背離了避風港規則 “促成版權人與網絡服務提供者的合作，共同打擊侵權”的初衷。

（ 二） 過濾技術的改善

技術的發展是一把雙刃劍，它在使網絡環境愈加復雜、避風港規則逐漸失靈的同時，也帶來了解決方法。網絡內容過濾技術隨之發展，效率大大提高，而使用成本降低，使其大規模運用成為了可能，這也為歐盟《版權指令》賦予網絡服務提供者“過濾義務”提供了基礎。

1.智能內容分析過濾技術的出現和發展

目前，內容過濾方法大致有四種：基于網絡內容分級平臺（PICS）過濾、基于數據庫（URL、IP庫）過濾、不良關鍵字過濾和基于智能內容分析的過濾。⑤其中，智能內容理解過濾指的是對獲取的網絡信息內容進行識別、判斷、分類，確定內容是否為需過濾的技術。⑥這種過濾技術精確性高，而且能夠適用于文字、圖像、音視頻文件，能通過網絡信息的對比有效隔離出侵權內容，從而達到過濾目的，能夠在預防網絡版權侵權中起關鍵作用。在誕生之初，其因為使用效率較低并沒有得到普遍的應用，而隨著技術的進步，其過濾速度顯著提高，完全可以勝任版權過濾侵權信息的工作。提供過濾服務的美國Audible Magic 公司就曾宣稱，該系統能夠在短短幾秒鐘內識別出用戶上傳的內容是否與版權內容重合；識別概率超過99%，而且錯報率極低，幾乎為零；此類內容的識別技術基本不受媒體格式、編碼方式、壓縮技術的影響。例如，視頻平臺YouTube 就運用此項技術開發出了全自動的內容識別系統（Content ID）并投入使用，著作權人只需事先將相應文本提供給該平臺，一旦上傳的視頻與其重合，便會立即作出處理。

2.過濾技術的使用成本降低

網絡服務提供者進行內容過濾需要幾方面的成本，分別是開發成本、使用成本和糾錯成本。⑦隨著技術的發展和普及，開發或采購網絡過濾系統、維持系統運作的成本逐漸降低，而技術的精準度提高，使過濾錯誤減少，人工審查的成本也逐漸降低。以全球最大的網絡視頻平臺YouTube 為例，其內容識別系統的開發、運營成本高達1 億美元，對于許多網絡服務提供者來說這是一個天文數字，也是許多學者反對過濾義務的一大理由。

然而，這種看似高昂的成本并非如想象般難以負擔。首先，對于YouTube 這類大型視頻平臺來說，盡管適用內容識別系統的成本高，但其在視頻播放中獲利已經遠超了成本，在最保守的估算里，YouTube 的年收入也已經破百億美金，在Google 千億美金收入里占比超過10%。內容識別系統的使用也使YouTube 避免了許多承擔侵權責任的風險，給網絡服務提供者帶來的收益遠遠超出成本。2007年，Viacom 聲稱Youtube 上至少有15 萬個視頻未經授權使用了它的內容片段，累計被觀看次數超過15 億次，為此向Youtube 索賠10 億美金——而當時Youtube 一年的收入還不到1 億美金。其次，對于無法與YouTube 比肩的中小網絡服務提供者來說，成本也并非是無法承擔的，身份識別系統的開發是一次性的，其實質是計算機軟件和數據庫，在開發后可以進行零成本的復制，多家網絡服務提供者可以選擇共同開發和使用，共同分擔成本。

綜上，單一適用避風港規則顯然已經不足以應付如今復雜多變的網絡版權侵權情形，引發了權利人組織的強烈不滿，這是歐盟《版權指令》作出改變的一大重要原因。此外，過濾技術的發展和成本降低也為其普遍使用帶來了可能。為此，歐盟《版權指令》率先作出改變，明文規定了部分網絡服務提供者的“過濾義務”。

二、歐盟對“過濾義務” 的具體規定

歐盟于2019年3 月出臺的《版權指令》詳細規定了在線內容分享平臺的特殊責任機制，包括對其性質的定性和對版權內容的“過濾義務”，即此類平臺對用戶非法上傳內容是以承擔責任為前提的，必須進行事前內容過濾才能主張免責。需要注意的是，歐盟規定的版權“過濾義務”并不是一般性義務，其適用主體和前提有嚴格的規定，并沒有摒棄避風港規則的適用。

（ 一） 明確規定“過濾義務”

盡管《版權指令》并沒有規定網絡服務提供者的直接過濾義務，但規定“在線內容分享平臺存儲、組織、推廣用戶上傳內容的行為不再是‘宿主（hosting）行為’，而是向公眾傳播行為”⑧。因此，平臺對于非法的用戶上傳內容以承擔責任為前提，若主張免責必須滿足以下要求：1.盡最大努力獲得著作權人授權；2.在得到著作權人提供的相應版權作品內容信息后，按照本行業內較高標準的注意義務水平，盡最大努力保護該作品及其內容不被侵犯；3.對著作權人發出的實質侵權通知迅速作出回應，刪除或斷開侵權內容鏈接后還需確保相關內容不再被用戶上傳。⑨由此可知，在平臺沒有得到權利人授權的情況下，平臺還必須盡最大的努力以高標準的注意義務水平來防止侵權信息的上傳。盡管并沒有明文規定平臺應該采取過濾措施，但該規定在一定程度上強迫網絡服務提供商進行過濾，由于用戶上傳作品數量過大，逐一尋求權利人授權成本過高以致無法實現，為避免自身承擔直接侵權責任的風險，不得不對用戶上傳的內容進行過濾，運用準確高效的技術措施避免侵權信息的上傳。⑩

（ 二） 明確規定“過濾義務” 的適用主體

《版權指令》明確規定了在線內容分享平臺（online content sharing service provider）是版權內容“過濾義務”的承擔主體，并將其定義為“為用戶上傳至其平臺的包含受版權法保護作品的大量用戶創造內容提供存儲、組織和推廣服務，并以此來達到營利目的的社會信息服務提供者。”1?因此，《版權指令》所稱的“過濾義務”并非是針對所有網絡服務提供者的普遍義務，而只是對某類網絡服務提供者的特殊規定，即在線內容分享平臺，如You Tube。《版權指令》同樣排除了部分非營利平臺的“過濾義務”，包括：1.向公眾傳播社會文明的非營利性的科普、教育資源網站等；2.基礎網絡服務提供者或電子通信服務提供者（一般指的是非特定公眾提供網絡接入、內容緩存、信號傳輸等服務）；3.為個人使用目的上傳內容的非公開云服務平臺；4.提供零售服務的電商平臺。?此外，出于激勵創新創業的要求，《版權指令》還規定了對中小型內容分享平臺的義務豁免，如運營年限在3年以內且年營業額低于1000 萬歐元的創業型平臺。但也存在例外，當其月獨立訪問量超過500 萬時，便需要通過過濾技術阻止用戶上傳侵權內容。

（ 三） 不排除避風港規則的適用

需要注意的是，盡管《版權指令》明確規定了在線內容分享平臺網絡服務提供者的“過濾義務”，但并沒有排除避風港規則的適用。一方面，《版權指令》延續了避風港規則免除普遍審查義務的傳統，對于侵權信息的技術過濾，需要以權利人與網絡服務提供者的合作為基礎，對于權利人拒絕提供相關信息進行過濾的情況，網絡服務提供者不負責任；另一方面，在符合條件的網絡服務提供者履行“過濾義務”的前提下，對于平臺內出現的侵權信息，仍然適用避風港規則，即接到充分實質通知后迅速移除可以免責。

三、我國引入 “過濾義務” 的必要性與可行性分析

就我國而言，如何更加有效的在網絡中保護版權一直是飽受爭議的問題，是否在立法中引進網絡服務提供者的“過濾義務”也一直都是其中的重點和難點。從必要性上看，現行立法不足以有效保護網絡版權，導致司法中相關案例頻發；從可行性上看，我國與歐盟有類似的背景，進行法律移植有理可循，進行技術過濾的條件也已成熟，有必要在立法中確立網絡服務提供者的“過濾義務”。

（ 一） 引入“過濾義務” 的必要性

我國避風港規則與歐盟都來源于美國《數字千年版權法》的避風港規則，從我國關于網絡版權侵權責任相關立法來看，也并不要求網絡服務提供者承擔事先過濾、審查義務。《民法典·侵權責任編》也對網絡服務提供者承擔責任的情形做出了規定?，據此需要網絡服務提供者承擔責任的情形有以下兩種：一是接到通知后未采取必要措施，二是知道或應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，而“知道或應知”一般被解讀為網絡服務提供者只需承擔一般理性人的注意義務，而非對用戶上傳信息的審查義務。?《信息傳播保護條例》規定也與此大體相似，并不要求網絡服務提供者盡事前過濾義務。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8 條第2 款?也進行了類似規定。從技術實現上看，這里的“審查”，也包含了事前過濾。由此可見，我國立法以網絡服務提供者不負有事前審查義務為原則。

此外，我國在引進避風港規則時存在疏漏，將“通知-刪除”規則進行了移植，并未將制止重復侵權措施和標準技術措施作為避風港的適用前提，客觀上促使網絡服務提供者無法主動采取打擊侵權的措施。?并且，各類網絡平臺飛速發展，在制造了大量經濟利益的同時，網絡版權侵權也愈加復雜和嚴重，出現了大量的糾紛，相對不成熟的立法帶來了實踐中權利人與網絡服務提供者之間的利益失衡，造成了權利人與網絡服務提供者利益的“價值差”，從長遠看既打擊了著作權人進行創作的積極性，也不利于網絡傳播的發展和升級。

在立法與現實的偏差下，司法實務中相關案例頻發，2018年案由為“侵害作品信息網絡傳播權糾紛”的民事、刑事判決書共4785 份，網絡版權侵權案件增長率連續兩年超過80%，呈爆發式增長態勢。以杭州市互聯網法院為例，僅2018年一年就受理網絡著作權案件4918 件，月均收案量409.8件，較2017年月均收案同比增長116%，案件數量持續攀升。某些法院開始突破網絡服務提供者不承擔事前過濾義務的原則，試圖為相關侵權糾紛尋找新的解決路徑。如在樂視網（天津）信息技術有限公司訴上海視暢信息科技有限公司案?、北京慈文影視制作有限公司訴廣州數聯軟件技術有限公司案?、廣東中凱文化發展有限公司訴廣州數聯軟件技術有限公司案?中，法院雖無直接指明網絡服務提供者需要采取事前審查、過濾技術措施，但皆因其沒有采取合理措施防止侵權行為的發生而認定其應承擔侵權責任，如在樂視網（天津）信息技術有限公司訴邁奔靈動科技（北京）有限公司案?中，法院認定邁奔靈動公司作為網絡服務提供者，對于網絡用戶上傳到其論壇網站的內容具有與其審查能力相匹配的審查義務，尤其是在其網絡用戶為非普通用戶，且所上傳的內容為熱門影視作品的情況下，邁奔靈動公司應該及時進行審查，盡到監管義務。由此可見，傳統的避風港規則已經難以應對實踐中多樣的網絡版權侵權糾紛，賦予網絡服務提供者一定的過濾義務不失為一個良好的解決方案。

立法與現實的偏差同樣體現在行政監管方面。由于傳統的避風港規則并沒有起到良好的打擊盜版作用，國家版權局已經推行多年“重點作品版權保護預警名單”，要求相關網絡服務提供者應對版權保護預警名單內的重點作品采取特別的保護措施。?這種規定實際已經突破了避風港規則的要求，為特定的網絡服務賦予了事前審查義務，進一步反映出我國“通知-刪除”規則在防治網絡侵權方面的局限性以及適當的審查義務的優勢。

（ 二） 引入“ 過濾義務” 的可行性

“過濾義務”源于歐盟《版權指令》，考量其是否在中國可行，要從兩方面進行分析，一是從法律移植的角度分析，中國的現有立法狀況、互聯網發展狀況、互聯網信息傳播現狀與歐盟是否類似，即“過濾義務”解決的問題是否同樣也是中國亟待解決的；二是從技術的角度分析，“過濾義務”這一制度的實現依托于互聯網技術，只有技術的成熟程度、成本價格達到一定標準時才能實現。

1．法律移植的可行性

歐盟率先對傳統的網絡版權保護制度進行突破，是基于其特定的背景。首先，自媒體時代的到來使“用戶創造內容”的傳播形式興起，這既使得無數網絡用戶成為作者，又讓潛在侵犯著作權的可能。在線內容平臺對這些內容進行存儲、整合、傳輸，通過這種服務獲得了高額利潤，而在傳統避風港規則的規制之下，網絡服務提供者無需向版權人支付額外的許可費用，也無需承擔相應的侵權責任，版權人要自己承擔向數量龐大侵權用戶追責的高昂成本，這就在二者之間形成了“價值差”，即對新媒體創作者與傳統媒體同時造成了威脅，又難以有效保護著作權人的利益。其次，隨著內容分享平臺的發展壯大，歐盟內部網絡用戶激增，網絡著作權保護也面臨更為嚴峻的挑戰。最后，以版權為中心的文化產業在歐盟市場中占據重要地位，建立一個信息流通、資源共享的單一數字版權市場也是歐盟實現一體化進程的必要環節。

我國作為互聯網產業發展的大國，網絡著作權保護形勢嚴峻。截至2019年12 月，我國網頁數量高達2978 億個，本土第三方應用商店上架APP 數量為217 萬款，蘋果商店APP 數量為150 萬款，而在各類APP 中，即時通信類、網絡視頻、短視頻、網絡音頻、網絡音樂、網絡文學類APP 在用戶使用時長對比中占據前六位。?這在反應行業繁榮現狀的同時也折射出了版權保護的挑戰。網絡服務提供者在其中獲取了高額利潤，2019年工信部發布數據顯示，我國規模以上互聯網企業業務收入高達12061 億元，其中信息服務（包括網絡音樂和視頻、網絡游戲、新聞信息、網絡閱讀等服務在內）收入7879 億元，互聯網平臺服務企業（以提供生產服務平臺、生活服務平臺、科技創新平臺、公共服務平臺等為主) 實現業務收入3193 億元?，與之相對的是版權人在其中獲得的微薄利潤與高昂的維權費用，“價值差”顯而易見。中國信通院發布的《2018年中國網絡版權年度報告》表明，現行著作權法制度已經難以滿足網絡版權保護的多種情形，侵權盜版“去中心化”進一步增加了網絡版權保護的難度。?網絡著作權立法改革勢在必行。

2．技術條件的可行性

關于我國引入“過濾義務”，學界并不乏反對意見，其中一大理由就是并沒有太多的信息表明版權過濾技術已經成熟，而且現有技術尚未能很好地解決對合理使用的誤傷、多種業務結合帶來的誤判、過濾標準設計對網絡平臺治理的影響等問題，以及難以建立有效的作品庫。在立法層面規定一般過濾義務會造成用戶無法有效應對算法、侵犯言論自由、侵犯用戶隱私、妨礙營業自由、無法識別版權例外與限制的風險。?此外，過濾技術的使用成本過高也是理由之一。

對于使用過濾技術可能帶來誤傷誤判的質疑，如前所述，過濾技術的精確性與速度已經發展到了一個新階段，智能過濾技術與數據算法已經可以實現文字、音視頻的精準識別、匹配與過濾，在建立起有效完整數據庫的前提下，很難發生誤傷、誤判的情形。即使在合理使用等版權例外和限制的場景，也可以運用一定的算法技術解決，或輔以人工糾錯機制。例如搜狐視頻早在2015年就開始應用名為視頻基因比對的技術，將現有的受著作權保護的視頻建立基因母庫，提取視頻中的色彩特征和高級語義特征，每個新上傳的視頻都會與基因母庫里的版權視頻進行比對，若二者相似度較高，便可將其判斷為疑似盜版視頻。

對于過濾技術可能帶來損害用戶權益的質疑，誠然，內容過濾作為一種機械的技術，在應用不當的情況下的確可能損害用戶言論自由，或者對用戶個人信息進行不當處理。然而，過濾技術所針對的內容并非是用戶的不當言論或用戶本身的信息，而是用戶所上傳的有關版權的內容，是通過與特定的作品庫比對，并達到一定程度時才會實現過濾的效果，因此并不會對用戶言論自由和個人信息的損害。

對于過濾技術應用的成本問題，過濾技術的開發和使用成本已經大大降低，而且可以采用共同開發、使用的模式降低成本。從長遠看，規定“過濾義務”能使司法認定更具確定性。此外，“過濾義務”并非適用于所有的網絡服務提供者，而是針對特定服務類型、經營模式和規模的網絡服務提供者，即使是在歐盟《版權指令》中，也明文規定了對創新創業型小企業和特定網絡服務提供者的豁免。在合理的制度安排下，過濾技術成本過高對互聯網產業造成的負面影響完全可以在一定程度上避免和抵消。

綜上，無論是在制度上還是技術上，我國有已經具備引入“過濾義務”的條件，在互聯網技術發展的大勢所趨下，我們不能再墨守成規，而是要積極創新。無疑，“過濾義務”也會帶來一定的負面影響，但并非是不可避免的，如何選擇適合的模式、進行合理的制度安排，達到揚長避短的效果是學界研究應當重點關注的問題。

四、我國引入 “過濾義務” 的制度設想

（ 一） 選擇“依請求過濾” 的規制模式

對網絡服務提供者施以“過濾義務”的規制模式一般有兩種，一種是主動過濾模式，即要求網絡服務提供者對自己平臺上的所有用戶上傳內容進行主動過濾，這就意味著網絡服務提供者要主動尋找可能被侵權的作品，并納入到作品庫中與上傳內容加以比對；另一種規制模式，則是歐盟在《版權指令》中規定的自愿合作模式，即網絡服務提供者原則上不承擔過濾義務，只是在版權人自主提供作品納入作品庫時才承擔對其的過濾義務。這實際上是版權人向網絡服務提供者發送了一個過濾的請求，網絡服務提供者仍然是“依請求”對與之相關的上傳內容進行比對和過濾，換言之，版權人不向網絡服務提供者主動提供作品的，視為未請求，網絡服務提供者未能有效過濾出的侵權作品，只要符合事后的“通知—刪除”規則要件便能免責。

對比兩種規制模式，自愿合作模式更具合理性。首先，從技術的實現可能性上看，網絡服務提供者采用過濾技術對自己平臺上的用戶上傳內容進行過濾，需要滿足技術上的前提，即要存在與上傳內容對比的作品庫，如果要求網絡服務提供者主動過濾，則其要承擔巨大的成本將可能被侵權的作品納入作品庫，這種成本對大多數企業來說都是不可想象的。其次，從用戶數量上看，中國是互聯網發展的大國。中國互聯網絡信息中心（CNNIC）發布第45 次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截至2020年3 月，我國網民規模為9.04 億，互聯網普及率達64.5%?，這就意味著每時每刻都有大量信息被上傳。即使其可以不計成本進行過濾，也不一定能將所有的作品覆蓋，對網絡服務提供者來說著作權侵權的不確定風險仍然很大。再次，自愿合作模式更有利于保護用戶言論的表達。主動過濾模式可能會促使網絡服務提供者進行更加嚴格的過濾，以消除作品庫不完整帶來的風險，這不僅會影響用戶言論的合理表達，更會阻礙互聯網產業的長期發展。最后，自愿合作模式能夠有效促進著作權人與網絡服務提供者的合作，維持雙方的良性互動。自愿合作模式下，著作權人要向網絡服務提供者提出請求，而網絡服務提供者并非是完全被動的承擔義務，其可以選擇對著作權人及作品的資格進行審查，再決定是否要納入作品庫。例如，Youtube 就規定，申請者必須提供證據證明他們擁有受版權保護的內容的專有權，否則不能使用Content ID 系統，這種模式能較好的控制網絡服務提供者的使用成本，并有效促進雙方的合作。

自愿合作模式符合互聯網行業的市場效率需求。網絡服務提供者在接到請求后可以視情形選擇是否過濾，不過濾并不必然產生侵權責任，但如果選擇不過濾，則要承擔日后上傳信息被認定為侵權的風險。出于效率的考慮，網絡服務提供者作為實施過濾技術成本的承擔者，在采取過濾措施和“自擔風險”之間選擇能夠實現最有效率的結果。?

（ 二） 引入“ 過濾義務” 的具體制度安排

在選擇了合適的模式之后，法律還需要通過一些具體的制度安排來限定“過濾義務”的范圍，包括“過濾義務”適用的主體、過濾標準的設置、過濾成本的控制及對錯誤過濾的救濟，來降低“過濾義務”帶來的負面影響，最大程度的發揮效用，又不至于給網絡服務提供者造成過重的負擔。

1.嚴格限定適用的主體類別

網絡服務包括許多種類型，我國《信息網絡傳播管理條例》對此進行了詳細的分類，包括基礎網絡服務、鏈接、搜索服務及內容存儲和發布服務等，與之相對應的網絡服務提供者類型也多種多樣。由于他們提供服務的技術路徑不同，對平臺內用戶上傳信息的控制程度也不同，如果對所有的網絡服務提供者都施加“過濾義務”不僅在技術上行不通，也會造成利益失衡，影響互聯網產業的發展。因此，對何種網絡服務提供者施加“過濾義務”，要針對每類網絡服務提供者的特性從技術可行性、成本控制方面進行考量，還要在此基礎上考慮“價值差”的大小，保護互聯網新興產業的發展。

從技術可行性和成本控制上看，內容過濾需要算法直接接觸用戶上傳內容，并在這個基礎上將相應的內容過濾和攔截。對于基礎網絡服務提供者來說，其提供的是底層網絡通訊技術服務，有時甚至與上傳信息的用戶沒有直接聯系，只是為其他網絡服務提供者提供技術服務，如果要求其承擔過濾義務，則意味著其要對網絡用戶未公開的內容和其提供服務平臺上的內容都進行獲取和過濾，這不僅在技術上難以實現，影響正常的通訊傳輸，更是會損害網絡用戶的通訊自由和隱私。因此，不應對基礎網絡服務提供者施加“過濾義務”。

對于提供鏈接或搜索服務的網絡服務提供者來說，因為不直接接觸用戶上傳內容，如果要實現內容過濾，該類網絡服務提供者必須利用網絡爬蟲等工具在平臺鏈接內進行信息爬取，這不僅工作量巨大，成本高昂，且如果設置鏈接的網絡服務提供者采取了Robots 協議等措施反對站內信息爬取，則不能獲取信息，也無從實現內容過濾。此外，提供鏈接或搜索服務的網絡服務提供者即使獲取了網站內容并進行了比對也不能針對侵權內容實現有效過濾，而只能屏蔽或移除相應鏈接，既無法阻止侵權內容的傳播，也會對合法內容造成屏蔽。

對于提供基礎網絡服務和鏈接、搜索服務的網絡服務提供者都不適合施以“過濾義務”，而為用戶提供內容存儲和發布服務的網絡服務提供者是最適宜的主體。首先，其作為用戶上傳內容的直接接觸者，可以在戶上傳信息的第一時間直接獲取并從技術上實現對侵權信息的有效識別和過濾，阻止其傳播；其次，為用戶提供內容存儲和發布服務的網絡服務提供者從用戶上傳信息中直接或間接營利，其對侵權行為提供技術幫助的行為也是直接的。因此，為此類網絡服務提供者施加“過濾義務”合理且妥當。

然而，出于保護互聯網新興產業的要求和“價值差”的考慮，也并不是所有為用戶提供內容存儲和發布服務的網絡服務提供者都需要承擔這個義務，歐盟《版權指令》就只對部分主體進行了豁免。首先，過濾技術的實施需要較大的財力物力支撐，對于規模較小、流量不大的平臺，作品的傳播范圍不是特別廣，且營利不多，為保護新興產業，可以根據流量、營利狀況酌情免除這項義務。其次，著作權的保護旨在防止侵權作品的公開和傳播，因此相關網絡服務應具有公開性質，為個人的非公開目的提供服務的無需承擔。最后，提供電子商務服務的平臺，營利的途徑是商業交易而非用戶上傳信息，網絡服務提供者營利與著作權人獲利之間不存在沖突，二者之間不存在“價值差”，因此，可以免于承擔“過濾義務”。同理，非營利的百科全書、科普資源庫、教育資源分享網站等也可免于承擔此項義務。

2.建立合理的過濾成本分攤機制

如前所述，過濾技術的建立和適用需要巨大的人力物力成本，即使隨著技術的發展成本已經大大降低，對某些大型網絡服務提供者來說已經不是障礙，但“過濾義務”的設置是針對于全行業的，這項技術的開發和使用對于某些網絡服務提供者來說仍然是不小的負擔。我國當前互聯網行業發展參差不齊，不同的網絡服務提供者的營利模式和營利水平也相差甚遠，因此，必須建立合理的成本分攤機制，以免對互聯網產業造成沖擊。

過濾成本主要來源于開發過濾技術與使用過濾技術兩個環節。如前所述，開發過濾技術是一次性的過程，一次開發后的過濾系統可以同時被多個平臺使用，因此，可以由國家版權局等相關行政部門制定技術標準和要求，開發或委托他人開發過濾系統，在一次開發過后有償許可符合要求的網絡服務提供者使用，或者允許其他網絡服務提供者開發過濾系統，以合理價格允許相關網絡服務提供者使用。一次性的技術開發成本固然巨大，但以這種方式能夠有效降低每個網絡服務提供者的負擔，亦能夠保證過濾系統應用的統一化和標準化。

使用過濾技術需要長期且持續的資本投入，總體來看是一筆巨大的支出，有觀點主張版權人應當適當承擔過濾成本?，這種觀點具有合理性，過濾系統的使用在一定程度上會打擊用戶在平臺內活動的積極性，這就相當于網絡服務提供者在維護版權人利益的同時流失了用戶帶來的利益，在合理范圍內由版權人支付一定費用可以形成對網絡服務提供者利益的補償，且能給版權人施加壓力，抑制不合理的過濾請求，從而降低網絡服務提供者的運營成本。但需要注意的是，如果收費標準過高使版權人難以負擔，便會形成反作用，即使網絡服務提供者承擔了這項義務，也可以以版權人不能支出過濾費用為由進行抗辯。因此，如何制定一個合理的收費標準是留待我們進一步討論的重要問題。

3.設置適當的過濾標準

在確定了相應網絡服務提供者的過濾義務后，接下來需要回答的問題則是過濾的標準，即平臺內信息與版權作品的重合度應達到何種標準才能被屏蔽。如果標準過高，則容易對合法言論自由造成損害，也會對蓬勃發展的互聯網平臺和社區造成沖擊，反之則不足以進行有效的版權保護，制度形同虛設。因此，制定適當的過濾標準便顯得尤為重要。

對于這個問題，歐盟《版權指令》也未給出明確的答案，只是籠統的規定“平臺應盡最大努力以高標準的注意義務水平”來進行過濾。這樣的規定具有較大的靈活性，一方面為司法的自由裁量留下了較大的余地，使裁判者可以綜合更多因素進行衡量；另一方面也促使企業更加關注有效過濾的結果，在技術發展和實踐中對標準時時進行調整，以適應法律的要求。然而，立法可以在明確規定“過濾義務”后不直接規定過濾的技術標準，但在司法實踐中仍然要對網絡服務提供者的“過濾義務”進行量化，即使不能對所有網絡服務提供者的“過濾義務”給出一個“一刀切”的標準，也要形成一個明確判定“過濾標準”的思路。因此，在理論上必須解決兩個問題，一是過濾標準的影響因素，二是過濾標準的表現形式。

關于過濾標準的影響因素，排在首位的影響因素應當是技術水平，過濾技術的精準度與速度都影響了過濾結果的準確性，過濾標準確定的前提是技術標準的確立，在司法實踐中，無論網絡服務提供者應用何種標準對平臺內信息進行過濾，首先審查的應當是網絡服務提供者采用的何種技術，精度與容錯率如何，再在此基礎上判斷其過濾標準是否合理，不同的技術應對應不同的過濾標準。法院作為司法機關，其職責在于查明案件事實、解釋相關法律法規，從而做出公正的裁判。從行業規制的專業性和高效性來看，國家版權行政主管部門是制定網絡版權內容過濾技術標準的更適宜主體。?此外，受保護作品與用戶上傳信息的類型也是過濾標準的一大影響因素，應根據不同作品類型的特點與版權侵權認定標準來區別制定過濾標準。

在確定過濾標準的因素之后，仍然要明晰過濾標準的表現形式，即過濾標準的表現形式是數量、比例抑或是其他。有學者主張用內容重合的比例來判定，理由是在目前國內的實踐中，根據比例來進行侵權判斷的標準已足夠成熟，如百度文庫使用的反盜版DNA 比對識別技術，將文檔排查范圍控制在500 字以內，范圍內內容相似80%以上時，系統就會自動刪除。?值得注意的是，以重合比例來設定過濾標準，前提是對文本的數量進行界定，版權制度保護的是作品的獨創性表達，而獨創性表達在內容重合的數量較小的情況下，僅僅根據比例來進行過濾會大大增加錯誤過濾合理使用作品的幾率。因此，另有學者認為過濾標準可以從“絕對數量”和“相對比例”兩個維度來設定。既根據不同作品的特點設定重合內容的最大值（可以參照通常情況下合理使用的范圍），超過這個數量內容就會被過濾，又在此基礎上設定適當比例，進一步降低合法利用行為被阻止的可能性。?這種數量與比例相結合的方式目前來看是最合理的，也最具有靈活性，可以兼顧文字、音視頻等不同作品的特點。

無論是過濾標準的影響因素還是表現形式，以上關于過濾標準的討論，都旨在為立法或司法實踐提供一個可供選擇的思路，而具體的數值尚有討論空間，需要結合相關行業特點、各方利益權衡及技術手段，留待今后更深入的研究來解決。

4.建立錯誤過濾救濟機制

盡管過濾技術整體上已經達到了可以對信息進行精準有效過濾的水平，但過濾的實現是依靠算法的比對和篩選，在機械化執行指令的情形下，仍然會出現誤判，從而對用戶的言論自由造成損害，這也是部分人反對向網絡服務提供者施加過濾義務的一大原因。因此，如何對錯誤的過濾結果進行救濟，也是過濾制度應當重點解決的問題。

根據歐盟《版權指令》的相關規定，對錯誤過濾的救濟與“通知-刪除”規則中錯誤移除救濟機制類似，可通過用戶申訴、平臺受理、恢復信息三個環節實現。這就對網絡服務提供者提出了以下四點要求：其一，網絡服務提供者在提供服務時應充分告知用戶過濾系統運作的機制，不合格信息過濾的后果以及用戶申訴、溝通渠道，以便用戶充分了解過濾系統為自己上傳信息帶來的影響；其二，網絡服務提供者應建立有效的響應通道，能夠順利接收用戶的申訴通知；其三，同侵權刪除的通知類似，對于用戶的申訴通知，網絡服務提供者也必須及時作出回應，對可能被錯誤過濾的信息啟動人工審查機制，如果認為不存在侵權，則應在合理期間內及時恢復，反之則繼續維持過濾的結果，并告知用戶可以通過訴訟維護權利；其四，無論是內容過濾還是救濟中的人工審查，只要網絡服務提供者在審查中盡到了合理注意義務，秉持技術中立的原則，無論其行為客觀上是否阻礙了著作權人或網絡用戶的權利實現，都無需因自己的決定向二者承擔責任。同“通知-刪除”規則類似，網絡用戶在進行維權申訴也應滿足一定的條件，如申訴通知應當包括自己的賬號信息、沒有侵權的初步證據及聲明等。

結語

受限于早期互聯網產業發展與技術水平，美國《數字千年版權法案》奠定了網絡服務供者不承擔任何事前審查義務的基礎。但隨著技術的發展，單一的“通知-刪除”規則非但難以有效保護著作權人的利益，甚至還加劇了權利人與網絡服務提供者之間的矛盾。在這種情形下，向網絡服務提供者施加事前審查義務既具必要性又具合理性，“過濾義務”作為一種操作性強、技術難度不大、成本相對較低的方式，可以有效解決這個問題，而針對“過濾義務”的質疑，譬如成本問題、影響言論自由問題等都可以通過輔以配套機制加以解決。通過立法確立“過濾義務”勢在必行，真正留待我們討論的是如何通過優化相關立法和配套機制將“過濾義務”的價值發揮到最大而負面影響減少到最小。

注釋：

①Lital Helman ＆ Gideon Parchomovsky，The Best Available Technology Standard，Columbia Law Review，2001，111(6)，pp.1194-1243.

②眭海霞、孫清：《大數據時代下的網絡文化傳播分析》，《成都理工大學學報》 （社會科學版）2017年第1期。

③賴名芳：《“劍網”持續亮劍：構建網絡版權生態環境——訪國家版權局版權管理司司長于慈珂》，《中國新聞出版廣電報》2016年7 月14 日第5 版。

④⑩?譚洋：《在線內容分享服務提供商的一般過濾義務——基于〈歐盟數字化單一市場版權指令〉》，《知識產權》2019年第6期。

⑤孫艷、周學廣：《內容過濾技術研究進展》，《信息安全與通信保密》2011 第9期。

⑥田武斌：《網絡不良信息過濾技術與應用》，《無線互聯科技》2011 第8期。

⑦????崔國斌：《論網絡服務商版權內容過濾義務》，《中國法學》2017年第2期。

⑧⑨? Directive on Copyright in the Digital Singles Market，Chapter IV，Article 17，p.1，p.4，p.1.

?司曉、曹建峰：《歐盟版權法改革中的大數據與人工智能問題研究》，《西北工業大學學報》 （社會科學版）2019年第3期。

?《民法典·侵權責任編》第970—972 條：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。……網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。……網絡服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉送相關網絡用戶，并根據服務類型的不同采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。……網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”

? 孔祥俊：《網絡著作權保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2012年版，第256—257頁。

?《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第8 條第2 款：網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其具有過錯。

?虞婷婷：《網絡服務商過錯判定理念的修正——以知識產權審查義務的確立為中心》，《政治與法律》2019年第10期。

?天津市第二中級人民法院（2017）津民終2735 號民事判決書。

?福建省高級人民法院（2006）粵高法民三終字第355 號民事判決書。

?上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第7 號民事判決書。

?天津市第二中級人民法院（2017）津民終2038 號民事判決書。

?國家版權局：特別保護措施一般包括：直接提供內容的網絡服務商未經許可不得提供版權保護預警名單內的作品；提供存儲空間的網絡服務商應禁止用戶上傳版權保護預警名單內的作品；提供搜索鏈接的網絡服務商、電子商務平臺及應用程序商店應加快處理版權保護預警名單內作品權利人關于刪除侵權內容或斷開侵權鏈接的通知。

??中國互聯網絡信息中心：第45 次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》。

?中華人民共和國工業信息部：《2019年互聯網和相關服務業運行情況》。

?中國信息通信研究院：《2018年中國網絡版權年度報告》。

?葉亞杰：《網絡服務商版權內容過濾的基本設想與實現路徑》，《編輯之友》2018年第9期。