事證偏在視域下的當事人事案解明義務研究

程書鋒

（廣東金融學院 法學院，廣東 廣州 510521）

一、問題的提出

傳統辯論主義強調當事人對于事實和證據的處分權限及自我責任，固然尊重了個人的自由處分權，卻也容易產生當事人因不可歸責于自己的客觀事由而無法接近、利用相關事實或者證據而敗訴的問題。在現代型訴訟中，由于被隔絕在事象經過之外，負舉證責任一方當事人甚至難以完成具體化的事實主張，遑論對其事實主張進行舉證。即使履行了主張責任，但負有舉證責任的當事人往往無法提出證據來支持自己的主張。證據偏在、當事人舉證能力的差距過大的問題，已經為越來越多的大陸法系學者所注意，并提出了緩解證明困難的制度技術，來彌補證明責任分配理論的缺陷。事案解明義務①關于事案解明義務，我國臺灣地區學者姜世明將其進了如下定義：“當事人為查清事實負有對于相關有利及不利事實的陳述（說明）義務，以及為查清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。其發生時點，尤指在于應負舉證責任一造當事人無法具體陳述其主張或證據主體及證據方法之時。”作為此類制度技術的一種，首先由德國學者施蒂爾納教授在其論文中提出，其認為需要設立訴訟上的一般性事案解明義務來補足德國法在澄清事案方面的重大缺陷。我國學界也對事案解明義務理論有所研究，然而尚存諸多爭議。盡管事案解明義務制度尚未為我國立法所接納，但是它所針對的不負舉證責任一造主張及證明困難的問題卻長期普遍存在于我國司法實踐中。事實上，我國現有司法解釋中已有一些應對證明困難的策略，那么在此基礎上是否仍有必要引入事案解明義務？這需要對域外理論和立法加以考察，并對我國現有策略加以反思。

二、德國事案解明義務之考察

施蒂爾納認為，基于德國基本法中的法治國原則（Rechtsstaat），國家必須在真實發現的基礎上保護個人權利，而德國民訴法在厘清事實方面存在立法漏洞。施蒂爾納主張于訴訟中引入一般化的事案解明義務對此加以彌補，將事案解明義務加以原則化適用，甚至還主張將該義務的產生時點前推至訴訟系屬之前。其認為，在任何案型下，不負證明責任一造之對造提出的事實主張是合理的、有一定可信根據的，且基于誠實信用原則之貫徹，要求該不負證明責任一造解明事實是可期待的，即可對其課以事案解明義務。

學界多數對此等一般化的解明義務持否定態度，認為其只能在事證偏在型案件中有條件地加以適用。若將該義務加以一般化的適用，將可能架空負證明責任一方當事人的主客觀證明責任，顛覆了基于實體法所作出的舉證責任分配的相關價值判斷，且與辯論主義下“僅舉證人負有提出對其有利狀況的主張責任與舉證責任”之原則相矛盾。

德國最高法院亦不承認一般性的事案解明義務，其對于事證偏在型案件的回應策略以“從屬的主張和證明責任”為基礎。也即，在無法采取上述司法實務中慣常做法的情況下，可以要求不負證明責任一方當事人承擔一種“從屬的主張和證明責任”。

根據德國聯邦最高法院之觀點，非負舉證責任一造于滿足以下條件時始負有事案解明義務：一、應負舉證責任的一方當事人對于請求權所主張的事實應符合具體化義務的要求，若難以盡到具體化義務時，對其事實主張應提出根據，該根據應使該請求權具有可信性，且足以說明其起訴的一貫性。二、應負舉證責任一方當事人因處于事件經過之外，以致不能對該事實發生經過作完足說明，而對此不能，其并無可歸責之處。三、不負舉證責任一方當事人能對于待證事實輕易地加以說明，對其課以事案解明義務是必要而且具有期待可能性的。①參見《德國民事訴訟法》第138條第2款、第4款，《德國民事訴訟法》第420－432條。也即，在適用事案解明義務的場域下，負主張責任一造之具體化義務之要求即被降低，從而可為抽象化的主張，而其對造則須對其主張加以具體化的否認，如此勢必涉及陳述說明、證據資料提出、勘驗容忍等解明方式，促進案件事實的厘清。違反事案解明義務的效果則應視為不負證明責任一造沒有就其對造之主張作出有效爭執，從而產生擬制自認的效果。申言之，其基本理念是在不改變客觀證明責任分配的前提下，通過具體化主張責任的調整，讓不負證明責任一方當事人在特定條件下負擔更重的事實陳述和證據提出義務，從而使得證據調查能夠更加公平、高效的推進。[1]

三、事案解明義務的獨特價值

（一）對現有制度的反思

現有的證明責任減輕手段是否足以解決事證偏在的問題？其實并不樂觀。第一，舉證責任倒置的弊端較為明顯。以列舉的方式規定證明責任倒置之適用情形難免有其局限性。并且，證明責任倒置改變了證明責任分配的一般原則，容易導致法律安定性的喪失。證明困難也并不足以作為舉證倒置的充分理由，因為原告難以證明積極事實并不代表被告就容易證明消極事實。故而，倒置證明責任也不一定就能實現實質公正，反而可能導致不適當地提升證明責任判決的數量與比例，就可能使有些人受到不當激勵從而濫用這一規定，易導致規范失去實質公平造成負面效果。[2]第二，法律推定設立之疑問。例如《侵權法》第58條中的三種情形，都被法律明文規定為醫療機構的義務，包括《侵權法》第55條患者知情權、第61條醫療機構診療資料保存義務的規定，以及其他法律關于診療規范的規定。故而醫療機構應遵循的規程、標準及慣例，是醫療機構必須遵守的強制性法律義務，而無須法官通過經驗法則之適用來作出判斷。上述法律義務成了立法者設立法律推定的前提，然而在未存有此類義務的情形下，能否設立法律推定則不無疑問。第三，證明標準降低風險較大。在司法解釋中，由一造承擔初步證明責任，其對造承擔相反事實的證明責任之規定屢屢出現，從中不難看出最高院對于爭議事實分階段證明的思路，旨在將兩造之證明負擔加以更具體分配。出發點是好的，但也不無問題。首先，何為“初步證明”并不明確，法官于司法實踐中難以把握。其次，法官對雙方當事人對于相反事實的舉證責任在司法實踐中的理解也并不統一。在起草者沒有嚴格區分客觀證明責任、主觀證明責任，也沒有嚴格區分否認與抗辯、本證與反證的情況下，這種表述在司法實踐中的理解可以說是五花八門。[3]最后，證明標準的適用具有較大的主觀性。這就決定了通過采用證明標準降低的手段來緩解證明困難，其風險性和不確定性較高。第四，證明妨礙的適用條件較為嚴苛。無論是《民訴法解釋》第112條還是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第95條，其中法律推定的適用事實上都以負證明責任一方當事人證明對方當事人控制證據這一事實為前提。質言之，如果負證明責任一方當事人無法證明其對造控制某一證據，那么法律推定就無法適用。在我國具體的司法實踐中，原告由于被隔絕于事件經過之外，往往根本無從知曉對方當事人掌握信息以及證據材料的具體情況，遑論要求他們對此加以證明。

（二）事案解明義務的優勢

民事訴訟應當以真實發現作為其首要價值追求，而不能僅僅止步于通過生效判決強制性地擱置雙方的糾紛，故而法官應當盡可能在真實發現基礎之上做出裁判。法諺云：自由心證用盡之時，方為證明責任之始。故而應當盡量讓自由心證發揮作用的時間更久一些，讓法官進行自由心證的手段更加豐富。在我國民事訴訟實踐中，證據調查空洞化成為一種共性問題，普遍存在著法官濫用證明責任而為裁判的現象。如果法官過早地跳出自由心證階段轉而適用客觀證明責任，勢必會犧牲對于案件真實之發現，所為裁判之正當性顯然存疑，此等裁判并不足以真正解決糾紛。隨意分配證明責任，還會犧牲法律的安定性，破壞風險分配機制。

針對司法實踐中存在的上述情況，事案解明義務有著諸多的優勢。第一，事案解明義務僅是一種促進事實查明的手段。也即是說，其并不會改變證明責任之分配，故可確保證明責任規范適用之安定性。第二，事案解明義務并非事實認定之指導標準。其僅僅是一項不負證明責任一方當事人所負的訴訟義務，目的在于推進證據調查。針對我國司法實務中普遍存在的法官規避自由心證的現狀，法官一般更愿意去接受和使用此種策略。第三，事案解明義務的指引性較強，且與我國現有的緩解證明困難的策略相比，其適用方式靈活多樣，適用范圍毫無疑問也更加寬廣。

四、事案解明義務之展望

筆者認為，可將例外化的事案解明義務通過立法或司法解釋的方式加以設立，豐富我國的證明責任制度體系。

（一）法律要件

當事人事案解明義務不能不加限制地無條件適用。只有在滿足以下條件時，才有對不負證明責任一方當事人課以事案解明義務：

1.負主張責任一造提出可信性根據

一般情況下，負主張及證明責任一方當事人應具體化地為事實主張（尤其是其請求權基礎之原因事實），對于其事實主張或者抗辯應從細節上加以具體陳述，不能抽象地主張事實或者單純否認對方主張之事實，而是必須具有一定的根據（證據資料）。如果原告只是單純主張某項事實，而不對該事實主張加以具體化，則其主張應視為缺乏根據之恣意空言。則此時，被告亦只需作出單純否認即可，而并無進一步解明之義務。

若事件發生在不負舉證責任一造當事人之業務或者人格領域之內，則難以期待其仍然能夠對于其事實主張加以具體化，此時對于舉證人具體化之要求則應加以緩和。若負主張和舉證責任一造只能為抽象的事實主張，則其僅需提出根據使其請求權具有可信性根據。無論是在德國還是日本的裁判實務中，不可期待負主張責任的當事人為具體的主張時，都允許當事人抽象地進行事實主張或提示證明主題，從而大大緩和了主張具體化的要求。[2]若負證明責任一造提出的可信性根據使其主張之某項具體重要事實之存在具有蓋然性，則可對該不負證明責任一造當事人課以事案解明義務；若其提出的主張純屬空言、恣意而缺乏根據，即不應對不負證明責任當事人課以事案解明義務。當然，這種可信性根據所要求達到的蓋然性標準并不高。

2.負舉證責任一造不可歸責地陷入證明困難

事案解明義務作為一種證明責任減輕機制，其僅應適用于事證偏在導致客觀上證明困難的特殊情形下，亦即因不可歸責之客觀事由而產生證明困難。此處的證明困難指負證明責任當事人因事發生于對造當事人之業務、人格領域，而客觀上難以知悉或者獲取相關證據方法之情形。由于處于事象經過之外，負證明責任當事人往往也無法具體化陳述其主張。負證明責任當事人若因可歸責于自己的事由陷入證明困難，則無對他造課以事案解明義務之理由。

由于客觀原因導致的證明困難主要有這么幾種：第一，當事人處于事件的發生經過之外而無法獲取相關事證信息，如醫療糾紛案件中受害患者無從知悉手術的全過程和具體細節，也無法獲得相關病例資料，因相關病例資料處于被告方的占有之下；第二，當事人缺乏調取相關證據的權限，例如由國家機關保存的一些檔案文件等等。第三，待證事實本身難以證明。此種情形常見于消極事實之證明。

3.不負舉證責任一造易于解明事案且具有期待可能性

不負證明責任一造當事人易于解明事案，是指由于相關事象經過發生于不負證明責任一方當事人之人格或者業務領域內，致使該不負證明責任一方在客觀上具有掌握或者解決事證材料的優勢地位，使得其提出相關事證、解明相關事實較為容易。例如，產品侵權案件中產品的生產者、醫療糾紛案件中的醫生和院方、公害案件中的污染者、勞動糾紛中的用人單位等等。

關于履行事案解明義務之期待可能性，實際上也就是事案解明義務適用界限的問題，這涉及對秘匿利益的保護。如果相關信息和事證資料涉及不負舉證責任一造當事人之隱私、業務秘密的，或履行事案解明義務將造成其有重大受損害之虞的，則其有權拒絕履行事案解明義務。然而，并非所有之隱私和業務秘密均可作為拒絕履行事案解明義務之理由，仍應以該隱私或秘密是值得保護者，且具有保護之相當性為必要。亦即，應從真實之發現、訴訟之促進、裁判上公正之維護與隱私及秘密保護諸要求互相沖突之基本觀點，審酌以下幾點：1.該事件之重要性、公共性之有無；2.隱私、秘密之重大性、樣態及歸屬主體；3.證據之重要性、必要性，是否具有可替代性。

此外，若其持有的相關證據滅失、損毀的，而不負證明責任一造當事人無可歸責，則其可以拒絕履行事案解明義務中開示相關證據的義務。然而若不存在對其重大秘匿利益之損害，則其仍應當履行陳述說明義務以及勘驗容忍義務。

（二）履行方式

1.陳述說明義務

在現代型訴訟中，事象經過發生于不負證明責任一方當事人之業務領域內，導致不負證明責任一方當事人更加了解案情、獨占相關事證信息。因此若負證明責任一方當事人無法作出具體化的主張時，若其能夠提供相關可信性根據，對方當事人基于誠信原則和武器平等原則亦負有具體化陳述說明之事案解明義務。

不負證明責任一造通過履行陳述說明義務的方式來解明案件事實，即應就訴爭事實作出完全而真實的陳述。所謂真實陳述，即陳述之作出要符合主觀真實，當事人僅須就其內心確信為真者予以陳述，禁止當事人故意陳述其明知虛假的事實。所謂完全陳述，并非要求當事人就所有事實事無巨細地主動加以陳述，而是指就作為裁判基礎之事實中所有可感知的重要內容和細節被主動陳述為完全陳述，且不能因刻意略去對其不利部分的陳述而造成事實陳述的漏洞，導致事象經過之扭曲，從而阻礙真實之發現。此外，不負證明責任一造不得作“不知陳述”來逃避義務的履行，例如其對于法官或對方當事人的訊問以“不清楚”“不記得”等表述來回應。倘若不對“不知陳述”加以規制，則在司法實踐中事案解明義務無法發揮其實際效用。關于如何規制此等“不知陳述”，或可參照《德國民訴法》第138條第4款之規定。[4]

2.證據資料提出義務

關于事案解明義務中的證據資料提出義務，事實上就是不負證明責任一造為了作出具體化否認或厘清案件事實時所負有的舉證義務。吳澤勇教授認為：“事案解明義務的內容以事實陳述為主，證據資料提出為輔。理論上，事案解明義務常?？梢赞D化為當事人否認義務的強化，即所謂‘積極否認’或者‘具體化否認’義務。因此在內容上，主要以對負證明責任當事人應當主張、但因為案件具體情況而無法主張的事實進行可期待范圍內的說明和澄清為主。不過，一旦不負證明責任當事人的說明和澄清涉及特定證據資料，基于訴訟推進義務的要求，法官當然有理由期待其提交這些證據資料。而在不負證明責任當事人基于法定義務或者基于特殊訴訟類型而被期待掌握某些證據資料的情況下，這種義務就更無法推卸了?！雹佟兜乱庵韭摪罟埠蛧袷略V訟法》第138條第4款規定：“對于某種事實，只有在它既非當事人自己的行為，又非當事人自己所親自感知的對象時，才準許說‘不知’?！?/p>

當然，須提出的既包括不負證明責任當事人進行說明和澄清時所涉及的特定證據資料，也包括作為特殊案型中的證據偏在方或者負有法定義務的不負證明責任的一造當事人所被期待持有的證據資料。所謂“說明和澄清所涉及的特定證據資料”，是指不負證明責任一造履行事案解明義務，通過陳述說明就其對造所提之事實主張加以具體化爭執或者否認時所提出的反駁證據或者相反證據。所謂“特殊案型中證據偏在方當事人所被期待持有的證據資料”，主要是指現代型案件中，由于案件事象經過發生于不負證明責任當事人之業務領域內，因其對關鍵證據資料的獨占性的接近，而被期待持有相關證據資料并提出的義務。因此類證據偏在于該不負證明責任當事人具有不可替代性，若其拒不提出持有的相關證據資料，將導致案件事實無法查清?；谡\信原則和武器平等原則之要求，同時也為了協助法院查明案件事實，該不負證明責任當事人須將其所持之相關證據資料提交法院以協助案件事實的厘清。所謂基于“法定義務”而被期待掌握某些證據資料，往往是指該不負證明責任當事人具有實體法上的證據保存義務。

3.勘驗容忍義務

當事人負有在其所在場所容忍法院對其進行勘驗之義務稱之為勘驗容忍義務。就范圍而言，通說認為“勘驗主要是指在訴訟過程中，為了查明案情，由特定人員對與案件爭議有關的現場、物品或物體進行查驗、拍照、測量的行為。[2]”

人體能否作為勘驗的對象？其實在親子關系訴訟中，一方當事人依照法院命令到指定醫院抽血，提供檢證物，進行身體檢查、人身鑒定，實為對人身的勘驗。因此我國似應仿效大陸法系民事訴訟之做法，將身體也作為勘驗對象。此外，基于身體檢查義務涉及當事人個人的身體權及人格尊嚴權，所以只有在必要情況下，在遵循比例原則的基礎上才允許干涉個人身體自由以保證盡可能最小的干預與破壞。自然血緣關系真實性的確認涉及倫理問題和人身權問題，拒做鑒定時不利推定的適用須有條件的限制。

4.信息披露義務

在實踐中還存在一種情況，就是不負證明責任一造并不直接占有能夠證明待證事實的證據資料，但卻基于其對業務領域內信息之掌握，而能夠提出可能成為發現證據線索之信息。此種情況下，不負證明責任一造即負有向其對造披露相關信息之義務，從而協助其對造收集證據。例如，某幼兒園學生乘坐校車上學途中，由于校車司機之疏忽大意導致該學生被鎖在車中數個小時致其身體受到傷害。由于該幼兒年齡過小認知能力不足，故而無法表述事件發生時現場有哪些學生、司機是誰等相關信息。故而無法從該幼兒口中獲取能夠找到本案潛在證人的信息（校車上的學生、開車的司機），而難以通過接觸事件在場者了解當時的詳細情況，以獲取證實司機和學校是否存在過錯的證據，而這些信息都由學校掌握。若家長以學校為被告提出侵權訴訟，則該學校有義務向家長披露涉事校車上司機和學生的具體信息，從而協助其獲取相關事證信息。

（三）法律效果

1.事案解明義務違反之界定

有學者認為，對于需要不負舉證責任一方當事人解明之事實，若其知悉，拒絕陳述則違反事案解明義務，虛假陳述則違反真實義務；對于需要不負舉證責任一方當事人提供的證據，若其掌控，拒絕提供（包括提供用以鑒定、勘驗）則違反事案解明義務，若其對掌控之證據進行破壞致不能使用，則屬于證明妨礙規制的情形。[5]如何定性當事人是否構成義務違反的一個重要因素是考慮其是否具有正當理由，該正當理由既包括可作為拒絕履行事案解明義務的除外事由，如存在可能導致承擔事案解明義務的不負舉證責任當事人受刑事追訴的風險、人格權受侵害的風險以及商業秘密泄露的風險等，同時也包括不可抗力比如天災地禍導致證據滅失，可用于勘驗的場所崩塌等非人為因素導致的證據毀損滅失、不堪使用等。如果具備這些正當理由，不負舉證責任一造拒絕履行義務的，則一般不應認定其違反了事案解明義務。

2.事案解明義務違反之法律效果擇定

若不負證明責任一造違反事案解明義務，可推定其對造關于證據內容之主張為真實。當然，這種推定是可以推翻的。此種法律效果適用于不負證明責任一造拒絕履行證據資料提出義務之情形。這里需要注意的是，推定對造關于證據內容之主張為真實不等于推定證據之應證事實為真實，后者之制裁效果要比前者更為強烈，可能會使負證明責任一造獲得超出其對造提出證據資料所獲之證明利益。而不負證明責任一造故意不為信息披露，使其對造難以獲取發現證據之線索信息者，同樣可視為不負證明責任一造拒絕履行證據資料提出義務，無非是以間接方式為之。故而，于此情形下仍可推定其對造關于證據內容之主張為真實。

若不負證明責任一造違反事案解明義務，若法官未有相反心證或未存有明顯與舉證人之事實主張不能并存之證據時，則法官可能會推定舉證人之事實主張為真實，這種事實層面之推定同樣可以由相反證據加以推翻。此等事實層面之推定，比證據層面之推定效果更加強烈，此種推定一般應適用于事證偏在型訴訟中要求負證明責任一造作出具體化之主張不具有期待可能性之情形下。此時若仍就不負證明責任一造拒絕履行證據資料提出義務而推定舉證人關于證據內容之主張為真實，實難發揮其制裁和救濟效用，故而應推定舉證人對于證據應證事實之主張為真實[6]。日本《民事訴訟法》第224條①參見黃國昌：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第191頁。第3款和我國臺灣地區“民事訴訟法”第345條②《日本民事訴訟法》第224條規定：“當事人不服從文書提出命令時，法院可以認定對方當事人主張的文書記載事項真實。2當事人以妨礙對方當事人使用為目的，致使具有提出義務的文書滅失及其他無法的情形時亦同。3于前兩款情形下，對方當事人具體主張該文書的記載內容以及利用其他證據證明該文書能證明的要證事實顯著困難時，法院可認定對方當事人所主張的事實為真實?！本型贫ㄒ雷C據應證之事實為真實的做法。由于此種推定效果之嚴厲性，故而除了要在程序上保障當事人的辯論權和證明權之外，法院“審酌情形”時應綜合考慮案件類型，文書持有人拒絕提出的事由，文書作為證據的重要性，替代可能性以及對方當事人接近證據的程度等因素，平衡當事人各方的利益而作出妥適之判斷。于此情形下，允許負主張責任一造在提出可信性根據之前提下作概括性主張，則其對造即產生具體化否認之義務，需要通過陳述說明、事證提出來解明案件事實。若其拒絕履行具體化的事實陳述義務，同樣也可以使用此等推定事實層面之推定。此外，倘若原本負舉證責任一方當事人存在濫用權利的情形，而就相關事實之存在使法官形成優越蓋然性程度的心證，或者存在輕微義務違反之情形，則被負有解明義務一方僅須就與該待證事實不能同存之相反事實的存在使法官形成優越蓋然性心證即可，而無須采用前述之真實擬制。

對于違反事案解明義務者，還可適用公法上的制裁。例如對于不負證明責任一造故意為虛假陳述的，除了可采用事實層面的推定外，還可對其處以罰款或者司法拘留，因其主觀惡性與危害性均高于拒絕履行陳述說明義務者。此種虛假陳述之行為往往會誤導法官，阻礙案件真實之發現，浪費司法資源，故而對此類行為同時可加以公法層面的制裁。此外，如果當事人拒絕提出其為支持自己某一事實主張而曾經獨占使用過的證據，則法院還可以禁止該當事人為證明同一事實而提出其他證據。