民族習慣法實施路徑的現代化轉型

林洋

（西華大學 四川成都 610039）

一、問題的提出

從法律實施角度觀察，法律實施實質是國家立法機關制定法律之后，由實施法律的國家機關利用國家強制力保證實現。其中，該種法律實施中的強制性又稱為國家強制性[1]，法理學對法律實施中國家的強制性是否具有法律本質屬性存有一定爭議，部分觀點認為其不是法律本質屬性[2]。其實，法律本質屬性的觀點爭議表現出學理對于“法律”實質范圍的界定不清，體現于法律的具體類型上存在爭議。根據《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中“法律”的定義來講，法律包括律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，且每一種類的“法律”都有嚴格限定的頒布機關。即是說，《立法法》規定的這幾種類型的法律都屬于法定的法律類型，其實施路徑依靠國家強制性保證實現。但其他類型的法律，特別是習慣法、民族習慣法并不具有國家強制性，其明顯不屬于法定的法律類型。這便引伸出習慣法是否屬于“法律”的相關問題，而其中實質問題則是習慣法有無法源地位，這在學理上存在很大爭議。學理上存在“否定說”“優先法源說”及“次位法源說”等三種學說[3]。其中，主流觀點認為民間法與國家法相對存在，民間法具有解釋和補充國家法的作用，民間法具有補充性的法源地位[3]91。這種觀點實質否定習慣法屬于一種法定的法律類型，但歸屬于理論上的法律類型，法官對于該種理論上的法律類型僅可自由裁量適用，并不能適用國家強制力保證實施。

在民族法學界，主流觀點認為民族習慣法具有自己獨特的強制性[4]。其強制性源于少數民族自治地區自有的民族習慣法實施體系，該種實施體系保障民族習慣法的直接實施。少數民族地區的民族習慣法存在兩種實施路徑：一是民族習慣法直接采用國家法實施體系，二是各個少數民族自身特有的實施路徑，兩種實施路徑的差異代表著民族習慣法與國家法之間的錯綜復雜關系。雖然現有研究指出民族習慣法應服從于國家法，且民族區域自治制度也在一定程度上解決了民族習慣法與國家法沖突問題，但在民法等私法領域之中，前述觀點并不完全正確。因為私法并不完全由國家制定。我國少數民族眾多，相關民族習慣法非常龐大和繁雜，特別是大部分民族習慣法并沒有上升為國家法，甚至國家法對相關領域沒有具體規定。因此，有觀點明確指出民族習慣法的實施路徑根本不符合民族習慣法的強制性特征[5]。總之，民族習慣法的實施路徑需要進一步深入的探討，特別是民族習慣法實施路徑的現代化轉型需要進一步分析。

二、民族習慣法傳統實施路徑的消亡

各個民族的民族習慣法以本民族特有強制力作為保障，保證其規則能夠直接的實施。相較于現代意義上國家強制力保障國家法實施，民族習慣法在強制力的源頭、屬性和實施主體等方面具有獨特性。由于國家法制統一及國家強制力的統一等方面的要求，民族習慣法傳統實施路徑逐漸消失。

（一）實例考察：以侗族習慣法為樣本

繁雜的侗族習慣法主要表現為款約法，其依賴于“款組織”具體實施。“款組織”實質是聯系一個地區所有村、寨的聯盟機構[6]，包括大款、大款聯合及小款。其中，小款一般包括幾百戶或幾個村寨，大款一般以一定區域來劃定，大款聯合相當于部落聯盟[6]39-46。“款組織”建立最初是通過豎立石碑以確定盟誓條款，其中的盟約便是款約法[6]20。最早的款約法是《約款法》[7]，其以栽種“法巖”為主要載體，主要規定各個“款組織”聯合打擊“盜賊”和抵抗外敵[6]20-22。由于侗族早期并沒有文字[7]24，以《約款法》為代表的各式款約法主要以豎立石碑的方式進行“立法”[7]42-47，法律的具體內容主要通過歷代款師口頭相傳[7]24，這便是款約法的口誦法[7]47-50。這種口誦方式為達到對款約法的宣傳和普及，便形成了在固定的時間由款師向民眾宣讀款約法，這種講款活動又稱為“三月約青”和“九月約黃”[7]179-184。隨著漢族語言和文化的傳入，侗族習慣法開始以漢字記載，侗族習慣法逐漸轉為文字記載的“成文法”[7]65-81。侗族習慣法中除了各種具體行為規范之外，還有很重要保障規則實施的組成部分，即罰則。根據相關研究，侗族習慣法中罰則的種類非常多樣，包括喊寨、送肉串、罰肉酒、放炮、洗臉、罰款、孤立、開除寨籍、進駐吃喝、抄家、吃豬狗糞便、活埋、水淹、吞食亂棍、點艾、吃刀槍肉及血親復仇等類型[7]165-175。這些罰則較為體系的對違反款約法各式各樣的行為進行處罰，因此有觀點認為罰則的存在足以體現侗族習慣法具有強制性特征[7]152。即是說，罰則的存在能夠保障侗族習慣法的直接實施，若違反者不履行該種罰則時，就會引發侗族習慣法的實施機關強制實施侗族習慣法。

村寨是侗族社會的最小單位，村寨也是款約法構成的重要組成[6]110。一般來講，村寨是款的組成，款約法制定之后對于參與制定的各個村寨都具有普遍的拘束力[6]122。但是，款本身屬村寨聯盟，并非長期設置機構。因此，款約法本身并沒有固定和常設的執行機構，款約法的具體執行則需要具體到每一個村寨。每一個村寨以款約法為依據，根據本村寨的具體情況而制定村寨法[6]122-130。這些村寨法可謂款約法最基本的組成，按照現在法律運行機制來分析，其具有常設的實施主體和實施場所。具體來講，村寨法常設的實施主體便是寨老，實施場所便是每個村寨的鼓樓[6]101-110。一般而言，“寨老大多數自然產生，少數由各房族推選產生。對內，寨老有權召集民眾召開村民大會，討論寨內重大事情，管理村寨公共財產，在村寨法的訂立、執行、實施與認可活動中發揮主導作用，并按照傳統習慣法解決村寨內各種糾紛……對外，則作為本寨代表處理涉外事務和進行經濟交涉，組織并指揮全寨青壯年抵御外來侵略和掠奪”[6]110。具體而言，寨老作為村寨的執法者，利用其言論、決定等方式執行著村寨法，當出現違反村寨法的行為時，其并不直接處罰違法者，而是通過“鼓樓議罪”的方式進行裁決，裁決作出后直接在寨老的主持下進行強制實施[6]114-117。換言之，寨老實質掌握著村寨的強制力量，即通過言論、決定等形式直接或間接的執行著村寨法。類比國家法的國家強制性來講，寨老就類似現代國家的權力機關。

（二）實質分析：民族習慣法與國家法實施路徑的本質等同

近二十年來，法學界對民間法的熱情持續升溫。民族習慣法作為民間法的重要組成部分，也成為理論研究重點，歷年民間法年會都有民族習慣法專題研究[3]200-205。按照民間法研究通說理論，民間法概念界定通常與國家法概念相對，以原生性和自發性界定民間法的本質特征[3]16-24。觀察民族習慣法的相關研究，除了具體研究各個少數民族自有的習慣法外，民族習慣法的基本法理研究多參照和借鑒民間法的研究成果。學界對民族習慣法與國家制定法律沖突及相關沖突的解決策略進行過廣泛探討，但對民族習慣法基本法理的分析不多，特別是民族習慣法的基本特征的分析鮮見。較早對民族習慣法的特征進行分析的是高其才教授，其提出民族習慣法除了具有一般法律規則的規范性、概括性和可預測性之外，還具有民族性、地域性、強制性和穩定性[8]。此后，有學者在探討民族習慣法時也會提到該種類似觀點，即民族習慣法具有民族性、地域性、群體性、強制性和穩定性[4]13-14。從相關論述來看，民族習慣法的強制性特征主要是對于違反民族習慣法的行為進行懲戒，以確保民族習慣法的直接實施。但其與國家法的實施路徑的關系還有待進一步明確。

一般來講，國家法作為政治國家治理市民社會所頒布體現自身意志的行為規范，其以國家強制力量作為實施后盾，這便是法理學上的國家強制性[1]117-120。按照現行法律體系的結構，這種國家強制性具體在不同部門法有不同運作機制，即公法和私法分別由不同機關貫徹國家強制性。其中，私法主要通過法院保證國家強制力貫徹實施，公法則需要進一步劃分，行政管理性法律一般由行政機關直接利用強制力貫徹實施，也可由行政機關申請法院利用國家強制力貫徹實施，刑事法律則通過公安機關、檢察院和法院分別利用不同類型的國家強制力貫徹實施。總之，國家法的國家強制性因不同的國家機關架構會有不同運作機制。以此為參照對象分析民族習慣法的強制性可發現，民族習慣法并沒有類似于國家強制力如此精密的運作機制，原因在于民族習慣法的實施地區并沒有形成現代國家權力運行機制，其簡單的權力運作機制更像原始社會的權力運作機制。簡單的機制也決定了民族習慣法強制性運作的簡單性。

在本質上，民族習慣法傳統實施路徑中的強制性源頭和屬性地位，與國家法實施中的強制性源頭和屬性地位，二者具有相同性。

其一，實施中的強制性源頭相同。國家法的國家強制性直接源頭是國家的強制力量，這里主要指國家的軍隊、警察機關等國家暴力機關。民族習慣法強制的直接源頭也是其實施區域的強制力量，這點與國家法的國家強制性相同。同時，兩者的最終源頭是一樣的，都是起源于原始社會的簡單而單一的權力運作體制。因為國家法的國家強制性最初也沒有精密的國家權力運作系統，其在根源上可以追溯到原始社會的權力運作機制。雖然不同民族的民族習慣法強制性的運作機制不同，只不過是不同的民族有不同發展階段，但最初都可追溯到刀耕火種的原始社會。從源頭來看，無論民族習慣法的強制性還是國家法的強制性皆直接源于各自的強制力量，最初都是起源于原始社會簡單而單一的權力運作機制。

其二，按照現在法理學的觀點，國家法的國家強制性是國家法本質特征，國家法區分于民間行為規范的直接特征便是其具有強制性，這也是其稱為法的本質所在。學理界對原始社會是否存在法律的問題頗有爭議。美國人類學專家霍貝爾在其所著《原始人的法》一書中系統闡釋了原始社會存在法律，且以各自特定的強制力量保障其實施[9]。民族習慣法強制性也是屬于該民族區域所實施習慣法的本質特征，否則無法區分于該區域存在的其他行為規范。在歷史法學派看來，民族習慣法當之無愧的屬于法律淵源，其主要原因在于民族習慣法實施的強制性和傳承性[10]。因此，民族習慣法強制性和國家法的國家強制性皆是屬于其貫徹實施的本質特征。

（三）消亡原因：國家強制力的統一需要

民族習慣法強制性保障民族習慣法能夠強制實施，這種狀態在一個國家法制不統一的時候非常重要。但在1949 年建國之后，國家基于法制統一需要不允許國家強制力量之外的強制力量存在，故民族習慣法實施保障的強制力量亦不允許存在。從規則直接實施的強制力保障角度分析民族習慣法可知，其賴以生存的民族強制力量必然隨之消失。那么，民族習慣法傳統的實施路徑便被破壞，其只能尋求新的實施路徑。上文所述侗族習慣法是以寨老為核心實施的強制力量，在建國之后必然喪失存在的合法性和正當性，侗族習慣法傳統實施路徑被破壞，其只能通過現代化轉型尋求新的實施路徑。在這一轉型過程中，有些與國家法表現為直接沖突的民族習慣法將逐步走向消亡，有些與國家法內容趨同的則逐漸演化為國家法的組成部分，有些則在國家法沒有觸及的領域通過其他實施路徑發揮著作用。其中，消亡的民族習慣法喪失了實施的必要性，只有保存下來的民族習慣法才擁有實施的必要性。

三、民族習慣法現有可行的實施路徑分析

民族習慣法在與國家法沖突的融和過程中，民族習慣法逐步實現其現代化轉型，被保留下的民族習慣法實施路徑不再是傳統的實施路徑，而是借助國家強制力實施，這便是民族習慣法實施路徑現代化轉型的實質。探討此問題必須涉及到民族習慣法與國家法的關系。其中，國家法和民族習慣法之間主要存在兩種關系：一是民族習慣法直接通過立法程序上升為國家法的組成部分；二是在國家法實施或法律適用中，將相應的法律依據由國家法變為民族習慣法。前者代表民族習慣法與國家法融為一體，其已然改變民族習慣法原有的呈現形式，其實施路徑自然是國家法的實施路徑，其可以稱之為“轉化型”實施路徑。后者是不改變民族習慣法的呈現形式，直接借助國家法的實施路徑保障其實施，其可以稱之為“非轉化型”實施路徑。其中，“轉化型”實施路徑適用范圍有限，大部分民族習慣法都是通過“非轉化型”實施路徑完成現代化轉型。

（一）“轉化型”實施路徑的適用范圍有限

從我國現有法律體制來看，我國少數民族聚集地區采用民族區域自治制度，自治制度的重要組成便是民族自治區域的人大及常委會根據本區域的民族習慣法制定自治條例。即是說，根據《立法法》的相關規定，民族習慣法強制性轉型到國家強制性只有通過上升為自治條例。搜索北大法寶法律法規資料庫，我國總共頒布了715 部民族類自治條例。我國有55 個少數民族，每個民族有著自己獨立的民族習慣法，數量如此少的自治條例顯然表明大部分民族習慣法都沒有上升為自治條例，大部分的民族習慣法都還屬于民間法而非國家制定法，非屬法定法律類型。同時，大規模的將民族習慣法上升為自治條例屬于較大范圍的立法工作，需要立法機關對民族習慣法進行大范圍的田野調查和分析論證，其所需要耗費的人力和物力不計其數，并不符合效率價值的追求。因此，民族習慣法強制性轉型通過上升為自治條例并不具有現實性，“轉化型”實施路徑的適用范圍有限。

因“轉化型”實施路徑的適用范圍有限，民族習慣法多從“非轉化型路徑”實現實施路徑的現代化轉型。從《立法法》的相關規定來看，民族習慣法作為非法定的法律類型，現行實體法并沒有規定民族習慣法的實施路徑，其只能借助于現有國家法的實施路徑予以實施。即是說，民族習慣法的“非轉化型”實施路徑不能超過國家法的實施路徑。從法律實施角度看，法律實施主要包括執法、司法和法律遵守，執法和司法是國家法利用國家機關利用國家強制力強制保障國家法實現的主動實施路徑，法律遵守是守法者自發落實國家法的內容，其是國家法實現的被動實施路徑，當出現法律不遵守的情況時方可引發執行和司法等主動實施路徑。因此，國家法的實施主要包括執法和司法等兩種路徑。那么，民族習慣法的“非轉化型”實施路徑亦主要包括執法和司法兩種路徑。

（二）民族習慣法不宜采用執法的實施路徑

民族習慣法可否通過執法這一路徑實施，還需要從執法的內涵和基本要求分析。執法又稱法律執行或行政執法，其是“國家行政機關及公職人員依法行使行政管理權、履行法定職責、執行法律的活動”[11]，其實質是國家行政機關行使行政權的過程，必須遵循法定權限和程序。執法之法定權限的判斷依據便是行政實體法，執法之法定程序的判斷依據便是行政程序法。從邏輯上分析民族習慣法在執法活動中角色，民族習慣法若通過執法活動予以實施，其既可以充當行政實體法，也可以作為行政程序法。根據行政法學的基本原理，執法必須符合基本的合法性原則，其要求執法活動中不能超過法定權限并且不能違反法定程序，否則，執法活動就是代表違法而不能達到法律實施的目標。其中，合法原則中的“法”必須國家法，不能是民族習慣法。若民族習慣法可作為執法的依據，其會破壞國家法制統一原則。因此，民族習慣法不能通過執法這一路徑實施，其也可從公法的法源角度予以間接論證。

公法是政治國家進行通知所制定的法律，包括刑法、行政管理法及糾紛解決的程序法等方面的規范。在公法領域，大多數法律規定直接關系權力行使，屬強制性規定，是國家法國家強制性的直接體現。因此，公法領域的規定與民族習慣法發生沖突時，多以適用國家法為主，故民族習慣法中公法的內容正逐漸走向消亡。首先，在刑事法律方面，無論刑訴法還是刑法皆是遵照國家法，民族習慣法較少有發揮作用空間。特別是在刑法方面，主流觀點和實務皆認為民族習慣法與國家法沖突時，必須按照國家制定的刑法懲處犯罪行為。但近些年來隨著刑法研究的發展，學理認為罪刑法定原則并非完全排除民族習慣法適用的空間，特別是出罪方面仍有民族習慣法適用的空間[12]。如今，刑法學界有較多觀點開始主張在定罪及刑罰方面將民族習慣法納入考慮，特別是建構民族習慣法與刑法的聯動機制[13]。此外，根據少數民族區域的特色變動相關刑法規定[14]，在刑事司法領域對民族習慣法法源地位進行慎重思考[15]。即便該種觀點越發增多，但主流觀點仍未改變，實踐中，民族習慣法中刑事規則強制性仍要讓位于刑法的強制性。其次，因糾紛解決程序和行政管理方面的法規大多涉及國家司法權和行政權的配置和行使，且國家法多屬于管理型強制性規范；當該種法律與民族習慣法沖突時，裁判者也多以國家法為主，對民族習慣法并不進行適用。當然，由于某些行政管理法規在少數民族自治地區已經作出變通性規定，如關于生育政策的相關行政法規在各個少數民族地區已然作了變通規定，此種變通規定意味著本少數民族的民族習慣法強制性得以保留[16]。以侗族款約法為例，寨老和鼓樓作為其強制實施的標志，在建國之后發生了重大變化，其刑事處罰功能逐漸轉移至國家司法機關處理[6]116。

（三）民族習慣法適宜作為民事審判的實體依據

司法是“國家司法機關根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動”[11]326，其包括兩個方面內容：一是司法進行的程序規則；二是司法裁判依據的實體規則。民族習慣法不宜作為司法程序規則的法源，只適宜作為司法裁判的實體。又根據部門法的分類，司法分為民事司法、行政司法和刑事司法，后兩者的裁判規則分別稱之為行政實體法和刑事實體法（刑法），均是屬于公法的范疇。所以，民族習慣法不適宜通過刑事司法和行政司法的路徑實現，其只能通過民事司法的路徑實現。在民事司法活動之中，民族習慣法只適宜作為民事案件的實體裁判依據，并不適宜作為民事司法程序規則的法源，因為民族習慣法只能作為私法的法源。私法規則主要指民事實體法規則，因其適用意思自治原則，除少數民事實體規則屬于強制性規則之外，大部分民事實體規則屬于任意性規則。任意性規則本就由當事人自由選擇適用，民族習慣法與國家法中任意性規則沖突時，一般因民族習慣法具有強制性和特殊性優先適用。私法中的強制性規則因產生原因不相同，其與民族習慣法沖突時需要具體考量。如果屬于基本民事法律制度，則以國家法為主，如果屬一般強制性規則多以適用民族習慣法為主。比如在婚姻法方面，一夫一妻制度這一基本制度在任何少數民族自治區域皆沒有變動執行，而法定婚齡制度則根據不同的民族習慣法進行了相關變動。比如物權法領域，農村土地集體所有權制度并無變通規則，而使用權享有主體根據各少數民族自治區域的民族習慣法進行變通執行。有學者曾以四川涼山彝族的習慣法為例，其通過當事人證明及法官對習慣法合法性審查等方式，達到民族習慣法在民事司法中適用[17]121-123。總之，民事方面的民族習慣法如今多以鄉村民約的方式保留下來，應用在民事審判之中作為實體裁判依據[18]。

四、民族習慣法之民事司法實施路徑的障礙及應對

從少數民族地區法院的民事審判現狀觀察可發現，現有民族習慣法采用民事司法路徑實施存在制度性的障礙。即需要建立一種常態化的民族習慣法司法調查機制，以確保民族習慣法在民事審判中固定的法源地位，從而促使民族習慣法逐步上升為國家法。

（一）實踐中存在的障礙及消解思路

從現有少數民族地區民事審判的實踐狀況總結可發現，民族習慣法在我國民事司法實踐之中呈現出兩個方面的障礙：一是民族習慣法實施中法源地位的次要性和輔助性；二是民族習慣法的非成文性和認知的當事人化。曾有觀點指出民事法官對民族習慣法采用自由裁量式應用模式[5]57-63，多由當事人主張和證明民族習慣法的存在，其實質違背了民族習慣法的強制性要求。以彝族的“敬橋節”相關習慣法為例，貴州黔東南地區的法院系統裁判案件對相關習慣法并不“感冒”。其中，以“敬橋節”為關鍵詞搜索北大法寶案例庫可發現共有6 個裁判文書，在楊昌平與楊德華、楊振鴻排除妨害糾紛之中，被告以原告行為妨礙敬橋為由要求原告停止施工，一審和二審法院都未對此抗辯以及其所依據的民族習慣法也并未進行深入調查，就便以被告的妨礙行為侵害原告物權為由要求被告停止妨害。總之，民事司法實踐的個案審判中，涉及到少數民族糾紛時，法官仍然對本少數民族的習慣法敬而遠之。

雖然已有研究提出從個案層面適用民族習慣法由審判法官依職權司法認知[5]56，但個案層面由法官職權司法認知民族習慣法無法滿足民族習慣法實施路徑現代化轉型的需要，因為個案型民族習慣法調查路徑有著兩個明顯的缺陷：一是法官依職權司法認知民族習慣法會增大司法成本，因為個案審判法官直接適用國家法并不需要進行如此大費周章的司法調查活動；二是法官適用民族習慣法會導致案件審判結果的不確定性，特別是在法官受過專業的法律專業訓練的情況時，法官并不會主動職權司法認知民族習慣法。即是說，民族習慣法在與國家法強制性規定不沖突的情況下，應該在法律上明確民事審判應該優先適用民族習慣法作為實體裁判依據，明晰民族習慣法的法定法源地位。同時，法律應強制要求在個案審判中，法官必須對相應民族習慣法進行調查，如果是本地區司法中較為普遍適用的民族習慣法，應由本地區法院組織相關人員對民族習慣法進行司法調查，為后續其他涉該民族習慣法的相關案件審理提供法律適用的規范依據。具體來講，需要探討一種非個案型的民族習慣法司法調查路徑，以確保民族法實施路徑的現代化轉型。

（二）應對策略：民族習慣法司法調查制度

為解決現有實踐中的民族習慣法采用民事司法路徑的各種不足，加大民族習慣法在民事糾紛中的法律適用，建構符合民族習慣法強制性、法源優先性等特征的民族習慣法之非個案型的司法調查程序，是保障民族習慣法實施路徑的現代化轉型關鍵。因此，下文主要從司法調查主體、程序啟動、調查方式和范圍等方面對民族習慣法司法調查制度進行探討。

1.司法調查的主體。有學者提到的個案型民族習慣法司法調查路徑，調查主體是從事個案審判的員額法官，但本文所述民族習慣法司法調查主體并不適宜由員額法官擔任，原因有二：一是員額法官并非是熟知民族習慣法專業人士，其僅是國家法的專業人士；二是員額法官本身就審判任務繁重，如果額外承擔民族習慣法的司法調查任務會進一步加重“案多人少”的困境。即是說，民族習慣法司法調查應該有法院的其他工作人員進行調查，以供法官審理涉少數民族糾紛時利用。從該種司法調查的運行邏輯來看，其與知識產權審判中的技術調查官制度比較類似。技術調查官是在知識產權審判中就案件涉及的專門性事實問題輔助法官認定案件實施的一種制度。最高法在2019 年頒布《最高人民法院關于技術調查官參與知識產權案件訴訟活動的若干規定》，其規定技術調查官是審判輔助人員，其可以參與法院審理專利、植物新品種、集成電路布圖設計、技術秘密、計算機軟件、壟斷等專業技術性較強的知識產權案件。相較于技術調查官參與案件事實認定中的相關專業性的事實查明，可以在少數民族地區的法院設置民族習慣法的司法調查官，專門調查本少數民族聚集區域的民族習慣法，以供本院審判涉少數民族糾紛利用。其中，該種司法調查官可由法院選擇合適的人員組成，其既可來源于法院內部的退休員額法官，也可以從少數民族聚集區域之中選擇適當人員，特別是在少數民族地區中具有較高社會威望的人員，如侗族的寨老之類的人員。

2.司法調查的程序啟動。從法律適用理論看，國家法當然作為法官審判案件的實體依據，在國家法不完善或缺失的情況下，法官就需要啟動司法調查程序來調查案件的實體裁判依據。啟動該種司法調查程序的目的是為了解決審判案件中遇到“無法可依”的困境，具體調查國家法之外的其他類型的法源，如民事習慣、商事交易規則、民族習慣法等民間法內容。根據民間法的類型不同，其對應不同的司法調查程序的啟動方式。其中，具有強制性的民間法應該由法官職權啟動司法調查程序，其他民間法則由當事人申請啟動司法調查程序，區別的根本在于前一種民間法符合法律基本的內容公開性和穩定特征，后一種民間法則不具有此種特征。民族習慣法具有法律的一般特征，即內容的公開性及穩定性，其應該具有實施的強制性及法源地位的優先性。所以，在民事審判中遇到民族習慣法的情況時，法官應該依職權啟動民族習慣法的司法調查程序。其中，涉及到民族習慣法的民事案件主要包括以下幾種情況：一是雙方當事人均是少數民族；二是一方當事人是某一少數民族，另一方是另一少數民族或漢族時，其訴求事項在少數民族有相應的民族習慣法予以規制。

3.司法調查的范圍及方式。司法調查官應采用司法調查的方式去調查民族習慣法的內容及實施狀況，在此種司法調查活動之中，當事人可以對相應的民族習慣法進行主張和證明。司法調查官調查民族習慣法作為法官知法的關鍵內容，需要進一步界清司法調查的民族習慣法范圍和調查方式。其一，司法調查的民族習慣法范圍。司法調查官調查民族習慣法的范圍主要從地域范圍和時間范圍兩個方面限定，地域范圍應該限制在該少數民族區域，時間范圍應該不僅限于現在的視野，更應該對建國前一段時期的民族習慣法的實施狀況進行調查。其二，司法調查民族習慣法的方式，其需要根據民族習慣法的載體形式確定。以侗族為例，其習慣法具有非常繁雜的載體形式，如歌曲、口誦、碑文等等[7]42-81。其中，現代的款約大多數都變為了村規民約[18]80-86，法官直接查閱村規民約即可。