論友好仲裁與依法仲裁的辯證關系

向 磊

（華東政法大學 國際法學院，上海 201620）

2014年4月8日，上海國際仲裁中心頒布《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》，這是我國首部自貿區仲裁規則。該規則第五十六條“友好仲裁的裁決”①《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》第五十六條“友好仲裁的裁決”規定：“當事人在仲裁協議中約定，或在仲裁程序中經協商一致書面提出請求的，仲裁庭可以進行友好仲裁。仲裁庭可僅依據公允善良的原則作出裁決，但不得違反法律的強制性規定和社會公共利益”。該規則自2014年5月1日起施行。http：//2020年7月8日訪問。，是我國內地首家仲裁機構在仲裁規則中引入友好仲裁制度②天津仲裁委員會自2005年9月1日開始施行的《天津仲裁委員會友好仲裁暫行規則》，雖然采用“友好仲裁”的名義，但從規則內容本身來看，僅規定當事人在仲裁庭的主持下通過相互報價進行磋商以期達成調解，若調解失敗，則“友好仲裁”程序終止，仲裁庭無權對爭議進行裁決，當事人可以依據仲裁條款另行提起仲裁程序，可見該規則實際是一項調解制度，并非商事仲裁語境下的友好仲裁制度。。此后，北京仲裁委員會、廣州仲裁委員會、上海仲裁委員會、南京仲裁委員會、長沙仲裁委員會、銀川仲裁委員會等內地多個仲裁機構先后在修訂各自仲裁規則的過程中增加了友好仲裁制度。但迄今為止，我國內地并未出現友好仲裁案例，這說明仲裁實務界對友好仲裁制度缺乏認識，交易當事人或律師并不清楚友好仲裁與依法仲裁的區別，當然也就不可能在商業合同中特別約定友好仲裁條款。一項制度的出臺，不應停留在規則層面或最終淪為“沉睡條款”，第十三屆全國人大常委會已將《中華人民共和國仲裁法》修訂列入二類立法規劃，我國在未來新修訂的仲裁法是否需要規定友好仲裁制度，首先應厘清友好仲裁與依法仲裁之間的關系。本文從裁決依據、裁決方法、裁決結果以及立法體例等四個視角對友好仲裁與依法仲裁進行辯證分析，嘗試歸納友好仲裁的獨特價值，期望引起仲裁界同人對友好仲裁制度的關注和思考。

一、以裁決依據為視角：“違法”與“依法”

友好仲裁是一個外來詞，是我國學者對于amiable composition這一法文用語的中文翻譯。①我國內地學者也有翻譯為友誼仲裁，我國臺灣地區學者稱之為衡平仲裁。[1]聯合國國際貿易法委員會于1985年主持制定的《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）第28條第3款對友好仲裁條款作出示范性規定②根據該規定，經當事人授權同意，仲裁庭有權根據公允善良原則（ex aequo et bono）或作為友好公斷人（amiable compositeur）進行裁決。，隨后很多國家或地區先后引入友好仲裁制度③如印度、伊朗、芬蘭、韓國等通過借鑒或引用《示范法》第28條第3款規定而引入友好仲裁制度。我國臺灣地區在1998年頒布實施的“仲裁法”，同樣是在參照《示范法》的背景下對原有的“商務仲裁條例”作出大幅度修改，新“仲裁法”第31條規定：“仲裁庭經當事人明示合意者，得適用‘衡平原則’為判斷”，在此之前，我國臺灣地區并無衡平仲裁的規定。。在國際條約層面，1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第7條“適用的法律”就“amiables compositeurs”作出規定。1965年《解決國家與他國國民間投資爭端的公約》、1971年《阿拉伯區域內投資保證公司公約》、1975年《美洲國家國際商事仲裁公約》、1985年《多邊投資擔保機構公約》、1987年《阿拉伯商事仲裁公約》等一系列國際條約或其附件均規定友好仲裁制度。在國際商事仲裁領域，早在1922年，國際商會的仲裁規則中就規定友好仲裁制度（amiable compositeur）。[2]受《示范法》影響，很多仲裁機構仲裁規則如美國仲裁協會國際仲裁規則、倫敦國際仲裁院仲裁規則、斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則、新加坡國際仲裁中心仲裁規則、意大利仲裁協會仲裁規則、德國仲裁委員會仲裁規則等紛紛引入友好仲裁制度。

我國法律沒有規定友好仲裁制度?！吨腥A人民共和國仲裁法》第7條要求仲裁應當“符合法律規定”，故一般認為我國法律僅承認依法仲裁，即仲裁庭必須依據法律規定對糾紛進行裁決。中國社會科學院法學民法研究室在1981年編寫的《外國仲裁法》一書中就對國際條約和國際商事仲裁規則有關友好仲裁條款進行翻譯介紹。郭玉軍教授在1999年發表的《國際商事仲裁中的友好仲裁問題》一文中對友好仲裁的含義、國外立法和實踐以及友好仲裁的必要性等方面進行闡述，認為友好仲裁在我國尚不為人所熟悉，我國《仲裁法》需考慮完善該制度。[3]杜煥芳、王吉文在2004年發表《試論友好仲裁的價值取向及其影響因素》，認為友好仲裁的獨特價值，使其從一統天下的依法仲裁之中獨立出來并占有一席之地。[4]同年，陳力、田曼利在《友好仲裁初論》中提出，在我國確立友好仲裁是仲裁實踐的需要，并可以促進中國國際商事仲裁制度與國際通行實踐的接軌。[5]肖永平、鄒曉喬在2015年發表的《論我國國際商事仲裁規則的新發展》一文中認為我國應建立友好仲裁制度。[6]王崇博士在2019年《前海自貿區友好仲裁規則構建之進路：學理與三層式架構》一文中指出，前海自貿區的司法部門應加強研究相關的配套制度以保障友好仲裁規則的實施。[7]我國仲裁學界對內地構建友好仲裁制度頗為支持，但對友好仲裁與依法仲裁之間的辯證關系尚缺乏足夠的研究。

《示范法》將友好仲裁表述為仲裁員作為友好公斷人裁決案件（amiable compositeur）和依公允善良原則（ex bono et aequo）裁決案件，但我國法律體系中并無這些概念，仲裁學界在討論友好仲裁時，主要有兩種觀點。一種觀點認為：“友誼仲裁又稱友好仲裁，是指當事人協商不依據嚴格的法律規定而依據公平的原則和商業習慣進行的仲裁?！盵8]另一種觀點認為：“友好仲裁是指仲裁庭經雙方當事人授權，在認為適用嚴格的法律規則會導致不公平結果的情況下，不依據嚴格的法律規則，而是依據它所認為的公平的標準作出對雙方當事人有約束力的裁決。”[9]上述兩種觀點均指出友好仲裁在作出裁決時有權“不依法”④國際商事仲裁語境下的“法”，反映了從法律（law）到法律規則（rules of law）的演變過程，前者通常指一個特定國家的國內法，而后者包括適用一般法律原則、商人法等各種法律規則的可能性，更充分地體現當事人意思自治原則。，表現出一定的“違法”特性。

依法仲裁要求仲裁庭必須依據一個特定國家的法律（law）或者一般法律原則、商人法等非特定國家的法律規則（rules of law）進行裁決，裁決結果不應與適用的法律規則相違背，體現依法仲裁的“依法”特性；而友好仲裁卻明確授予仲裁庭有權不適用法律規則或者作出與法律規則相反的裁決結果，只要該結果符合仲裁庭所理解的公平觀念、個案公正并且不違反公共政策或強制性法律規定，體現友好仲裁的“違法”特性。因此，從“依法”和“違法”的表面形式看，友好仲裁與依法仲裁是對立的。但從實質上看，二者又具有統一性。在依法仲裁的情形下，仲裁庭在查找、解讀及適用相關法律規則的過程中，內心深處始終受到公正觀念的影響，總是力圖在解讀、適用法律規則后的個案裁決結果符合其所認知的公正觀念；而在友好仲裁的情形下，仲裁庭在個案中所形成的公正觀念也不是憑空冒出，而是在基于對相關法律規則的認知和理解上，經過充分比較、分析后并結合個案情形，最終作出符合其公平觀念的裁決結果。

二、以裁決方法為視角：“人治”與“法治”

梁慧星教授認為，民事法官在裁判當中，所遵循的邏輯規則，就是形式邏輯的三段論，其中事實認定是小前提，引出法律的規定是大前提，最后是判決內容，就是得出的推論。由大前提、小前提得出推論的公式，就是形式邏輯三段論公式，這也是法官裁判案件的邏輯公式，缺少任何一個部分，都不叫判決，這個邏輯公式是衡量一個判決在形式上是否合格的標準，體現了法律裁判的過程，是區別于其他的解決爭議方法的標志，比如調解書可以沒有法律規則，但判決書必須引用法律規則。在梁慧星教授看來，只要大前提正確，小前提正確，推論必定正確，換成法律術語的表述就是，事實認定正確，法律適用正確，判決必定正確。[10]

在商事仲裁實踐中，對于依法仲裁的案件，仲裁庭在裁決案件過程中，同樣也應遵循形式邏輯三段論公式，不會有仲裁員認為在裁決過程中不需要考慮事實的認定或者拒絕尋找和適用法律規則，最終的裁決結論一定是以大前提和小前提為依據。形式邏輯三段論在仲裁裁決中的運用，也是法治精神的必然產物。“窮盡制定法規則，也是法治原則對法律發現的要求。法治原則的通俗含義就是依法裁判，而不是枉法裁判或不法裁判。依法裁判最基本的邏輯要求是找到了適用于當下案件的法律依據，而且這一法律依據最好是從制定法中找到的?！盵11]依法仲裁要求仲裁庭必須依據法律規則作出裁決，這正是“法治”精神的體現。在友好仲裁情形下，仲裁庭有權“不依法”裁決，在裁決過程中無須遵循形式邏輯三段論公式，而以仲裁庭最終在個案中主觀認知的公平公正觀念作為裁決基礎，裁決過程看似更多體現“人治”因素。從這一點看，友好仲裁與依法仲裁存在對立性。

但是，友好仲裁與依法仲裁又不是完全對立的關系。王利明教授在《友好仲裁應當慎重》一文中指出：“一旦當事人選擇友好仲裁，就意味著當事人間接地放棄了依法仲裁，仲裁員在仲裁過程中也無須適用相關的實體法律規則，而主要依據公平合理原則對相關事項進行仲裁，這也是友好仲裁制度的突出特點。友好仲裁充分尊重當事人對實體法的選擇，即只要仲裁當事人達成合意，可以不選擇國內法作為裁決依據，而允許仲裁庭依據公平、合理的原則作出裁決，這實際上也賦予了仲裁員更大的裁量權?！盵12]但本文認為，當事人授權仲裁庭進行友好仲裁，并不意味完全放棄依法仲裁及法律規則。

在友好仲裁情形下，仲裁員在裁決案件過程中，仍有必要考慮可確定的法律規則并結合個案進行分析，如果依據該法律規則作出的裁決結果并不違反仲裁員內心的公平、公正觀念，仲裁員應直接適用該法律規則，此為裁決原則，此時友好仲裁與依法仲裁的裁決結果并無不同；只有當仲裁員認為適用具體的法律規則會造成個案的不公正，方可依照其所認知的公平、公正觀念進行裁決，甚至作出與適用法律規則完全相反的裁決結果，此為裁決例外，這也是當事人賦予仲裁庭的特有權力，充分體現在商事仲裁領域的當事人意思自治精神。相比之下，在依法仲裁的情形下，仲裁庭在適用法律規則過程中，通常不會公然作出與適用法律規則相反的裁決結果，否則會面臨“枉法裁判”的指責和風險。比如，在一個買賣合同糾紛案件中，買方拖欠賣方貨款，但賣方在法律規定的時效期屆滿后的第三日才想起此事并立即向買方進行催款，買方據此提出時效抗辯。在依法仲裁的情形下，仲裁庭只能駁回賣方的仲裁請求，因為賣方主張付款行為已經違反法律有關時效的具體規定，此時仲裁庭亦不能依據《民法典》中的公平原則作出與該項具體法律規定相反的裁決。但在友好仲裁情形下，如果仲裁庭認為賣方僅僅因為錯過三天時間就喪失數百萬元貨款的主張會導致結果有失公允，此時仲裁庭可以不適用有關時效的法律規定，而根據自己所認知的公平公正觀念作出支持賣方請求的裁決結果。

以上舉例說明，友好仲裁更側重仲裁員的個人主觀認識，依法仲裁更體現仲裁員對法律規則的客觀運用，但二者并不是絕對對立的，而是相對存在、相互影響，友好仲裁同樣需要法治思維。費孝通先生在《鄉土中國》中就指出，“法治其實是人依法而治，并非沒有人的因素”“所謂人治和法治之別，不在‘人’和‘法’這兩個字上，而是在維持秩序時所用的力量，和所根據的規范的性質”。[13]在他看來，“人治”并非完全憑借個人好惡來統治，這種觀點是對“人治”的誤解，也許將“人治”一詞換成“禮治”，更容易被理解和認同。依法仲裁離不開裁決者的主觀性，“依法”的過程也需要人來實現，而不是機械投幣式自動產出結果，所以在依法裁判過程，裁判者也無法擺脫自身的道德心和良心。法律規則的剛性，既是優點也是缺點，當法律規則在適用到某一個特定案件中與社會大眾的道德觀產生強烈對抗時，該案的裁判者總會試圖在自由裁量與嚴格適用法律之間進行平衡，包括運用證據采信規則、舉證義務的轉移等裁判技巧，對案件事實作出符合其內心道德方向的認定，最終在不明顯破壞法律規則適用的情形下實現裁判者在個案中的法律與情理的統一。在依法裁判的過程中，裁判者內心深處的公道心始終不可避免的影響其對案件的看法，這與友好仲裁過程并無不同。

友好仲裁在裁決過程中也不可能徹底“不依法”，不比較任何法律規則而直接依據仲裁庭所認為的公平觀念作出裁決，這樣的裁決形式最終必然會被當事人所拋棄。如今國際商事仲裁案件存在交易復雜性、金額巨大、仲裁庭成員的多樣性等特點，來自不同法系的仲裁員所理解的公平公正觀念不盡相同，比如關于常見的利息主張，來自美國、阿拉伯國家或中國大陸的仲裁員，對于利息是否過高的判斷以及本國法律對利息的限制規定都可能不同，如果沒有一個可適用的法律規則作為基礎，仲裁庭又如何認定“法律規則過于嚴苛而導致個案不公”，更無法判定其裁決結果是否公允。

在依法仲裁的情形下，仲裁庭應在裁決書中進行充分說理，此為“法治”精神所要求，友好仲裁雖側重反映仲裁庭對個案公平的主觀認知，但不能因此認為仲裁庭可以免去裁決說理義務。本文認為，擔任友好仲裁任務的仲裁庭，不僅負有裁決說理的必要，而且還應當進行充分的說理，將仲裁庭所理解的公平正義和推理過程在個案中進行詳細說明。裁決說理可能會涉及多個方面，包括對法律規則的理解、商業習慣的認定、合同條款的解讀以及個人公正與衡平觀念的闡釋等等，當適用的法律規則與仲裁員在個案中的公平理解出現重大出入時，作為擔任友好仲裁任務的仲裁員，更有必要進一步詳細說理和解讀，特別是關于摒棄法律規則的理由以及個案公正的闡述等。唯有如此，才可能實現當事人授權仲裁庭進行友好仲裁的真正目的，如果仲裁庭只是在查明事實的基礎上簡單說明諸如“根據本仲裁庭所理解的公平和正義以及良知”等等作出裁決，其實相當于沒有說理，更讓人無法辨別仲裁員是如何認定法律規則與其內心的公正與衡平觀念存在不符，違背了當事人授權仲裁庭進行友好仲裁的初衷，這樣的裁決很難獲得當事人的認同，最終導致當事人拒絕履行裁決書、引發新的矛盾、未來也不再信任友好仲裁等等。

三、以裁決結果為視角：“殊途”與“同歸”

從是否按照嚴格的法律規則作出裁決為標準，主流觀點將商事仲裁區分為依法仲裁和友好仲裁，但本文認為，這種劃分只是相對的、動態的，而非絕對的、靜態的，二者之間并不存在涇渭分明的界限，只是展現了在仲裁實踐活動中的不同裁決依據。一定要強調國際商事仲裁從裁決依據層面嚴格劃分為依法仲裁和友好仲裁，這本身就不科學。①宋連斌教授認為，我國《仲裁法》雖然沒有規定友好仲裁，但實踐中類似友好仲裁的做法并不鮮見，因為仲裁之“依法”與訴訟之“依法”區別甚大，一般并不要求仲裁庭必須嚴格依據法律規定作出裁決，而且仲裁庭偏離法律的例子并不少見。在法律適用方面，仲裁員不可能與法官一模一樣，對法律的理解可不同于法官，甚至不援用任何法律規定。我國臺灣地區王澤鑒教授也認為，原則上仲裁員并無適用實體法的義務。美國《聯邦仲裁法》并不區分依法仲裁和友好仲裁，判例顯示美國法院認為仲裁員可以不顧嚴格的法律規則和證據規則，而根據他們自己的公平觀念進行裁決，除非當事人提交仲裁時對此有限制。[14]

友好仲裁與依法仲裁存在緊密聯系，二者都無法繞開衡平思想。亨利·梅利曼曾指出：“‘衡平’的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況，避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公正地分配財產，或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，‘衡平’原則表明，當法律的一般性規定有時過嚴或不適當時，當某些具體問題過于復雜以致立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時，法院運用公平正義原則加以處理是必要的。”[15]這些觀點就像是為友好仲裁制度量身定做，在反復強調避免嚴格法律規則的適用導致個案的不公，與前文所述友好仲裁的功能并無不同。需要注意的是，上述觀點所反映的衡平思路，長期存在于法官和仲裁員的依法裁決之中，法官或仲裁員在裁決案件及適用法律規則的過程中，始終會受到衡平觀念的影響并據此做出裁決，也無須經過當事人特別授權。從這個意義上看，依法仲裁和友好仲裁的目標是一致的，都是為了在個案中追求正義價值，二者是殊途同歸，目的都是為了盡可能克服法律的局限性。在徐國棟教授看來，衡平就是溝通一般正義和個別正義之間的橋梁，就是要求法官根據個別案件的具體情況適用具有普遍性的法律，避免因法律的過時或特殊情況的不相宜而不公平地分配利益，通過衡平實現一般正義和個別正義的統一?，F代法典強調個別正義，強調法律規范的適用應當區分情況，力求每個案件都能正當、合理地得到解決。“自有成文法以來，法律的局限性的克服問題便成為法哲學的哥德巴赫猜想，吸引古往今來的無數法學家傾注自己的智慧尋求解決的方案。從本質上看，如何克服法律的局限性的問題，實際上是一個應該怎樣認識法律的問題。”[16]

在國際商事仲裁實踐中，當事人授權仲裁庭采用友好仲裁形式，但仲裁庭成員內心的公平公正觀念的形成，往往是和仲裁庭成員所認知的特定國家法律、國際法、一般法律原則、貿易慣例等等存在一定聯系。在國際商事仲裁中，由于仲裁員可能來自不同國家和地區，代表著不同的法系背景，其所熟悉和認知的法律文化并不相同，每個仲裁員的身上難免會烙有本國法律的印記，這些法律文化和背景的不同，直接或間接地影響著每位仲裁員內心的公平公正觀念。需要說明的是，仲裁員采用友好仲裁形式進行個案裁決過程中，其內心的公平公正觀念的形成和確立，是結合普遍、客觀可檢驗之觀念。從本質上看，依法仲裁與友好仲裁的聯系在本質上就是法律規則和公平公正的聯系。古羅馬法學家塞爾蘇斯有言，法律乃公正善良之術。公平正義本身就是法律所追求的首要價值，當法律規則符合社會大眾的公平公正觀念時，不論仲裁庭是依法仲裁還是友好仲裁，裁決的結果都是一樣的，依法仲裁與友好仲裁并不存在實質區別；只有當法律規則嚴重不符合社會大眾的公平公正觀念時，友好仲裁的價值和存在意義才會凸顯。

回到克服法律的局限性的具體路徑，依法仲裁和友好仲裁選擇了不同方向。雖然法律的局限性的問題無法從根本上解決，但如何最大程度克服，體現了依法仲裁和友好仲裁對法律的不同認識。從立法技術上看，任何一部法典都可能存在不周延性、模糊性、滯后性以及不合目的性，立法部門不可能制定出一部“決疑式”法典，現實生活中紛爭復雜的各種糾紛不可能像查字典一般在一部法典中找到現成解決方案，特別是在面對一部具有局限性的法律時，裁判者應該如何行使自由裁量權進行取舍和適用，依法仲裁和友好仲裁走向“殊途”，這也是二者之間的區別所在。

從表面上看，依法仲裁與友好仲裁的區別體現在裁決依據不同，但從本質上看，是當事人在選擇仲裁方式解決爭議時所關注的角度不同。對選擇依法仲裁的當事人來說，希望仲裁庭在裁決過程中嚴格遵守法律規則，因為他們相信雙方約定的法律規則，或是由仲裁庭最終選擇適用的法律規則，本身就是公平公正的，依據這些法律規則作出的裁決，結果自然是公正的，也是可以預期的。但是，“任何法律皆有漏洞（缺漏），系今日判例學說共認之事實?！盵17]從立法技術來看，任何法律規則都可能存在漏洞或缺陷，更不可能涵蓋未來爭議的方方面面，甚至有些法律規則的內容并不公平合理，存在“法律失靈”的現象，嚴格遵照法律規則進行裁決，可能會導致個案的不公，也并不滿足當事人之間的特殊需求，對選擇友好仲裁的當事人來說，更希望仲裁庭重視建設爭議當事人之間的和諧關系，通過最低程度的對抗解決爭議。在雙方當事人充分尊重和信任仲裁庭的情形下，由仲裁庭根據個案之具體情形作出裁決。但仲裁庭的判斷基準，“是在公正公平之基礎上（on the basis of what is fair and just），依據仲裁庭認為是‘衡平與良知’（equity and good conscience）、‘公允善意’（ex aequo etbono）或‘衡平原則’（principle of equity）之理念及其他被認為相同內涵之類似表示者（例如‘依友好的方法而非訴諸普通法律規則’in a friendly manner and without recourse to the ordinary rules of law），取代特定國家之法律或法律規則，以裁決當事人之紛爭”。[18]

有觀點認為，依法仲裁與友好仲裁的區別在于國際商事仲裁是否依據法律規則進行裁決，前者必須依據法律規則作出裁決，后者則是根據法律原則進行仲裁，友好仲裁就是指仲裁庭不嚴格按照法律規范，而是依公平善良、誠實信用原則進行的仲裁。[19]這些觀點不僅未指出兩種仲裁形式之間的本質區別，反而讓人更加疑惑，難道公平原則、誠實原則等法律原則就不是法律規則的一部分？在個案中，面對具體法律規則的缺失，仲裁員最終依據公平原則、誠實信用原則進行裁決，這同樣也是依法裁決。比如我國《民法典》規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務”“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾?！备鶕摲梢幎?，仲裁員最終依據公平原則、誠信原則就爭議雙方的權利義務作出認定，并不需要經過當事人的特別授權，更沒有人會認為這是友好仲裁。

從歷史上看，友好仲裁的出現可能存在多種原因，包括法律欠缺、當事人希望快速處理等。但當今的友好仲裁，其本質特點體現在當適用嚴苛的法律規則可能導致個案產生明顯不公正的后果時，仲裁庭有權拒絕適用法律規則，因為友好仲裁的功能就是為了實現個案正義而對一項具體法律規則進行衡平糾正。至于法律規則欠缺、存在漏洞時，仲裁庭應遵守“不得拒絕裁判”原則，可以根據法律的基本原則、類推規則等進行個案裁判，但這種情形下的裁判形式仍是依法裁判而非友好仲裁。

四、以立法體例為視角：“例外”和“原則”

總結國際社會關于友好仲裁的態度，目前主要有二種：第一種態度是區分依法仲裁和友好仲裁，以文字規定形式承認友好仲裁。在國家立法層面，如法國、意大利、瑞士、荷蘭、葡萄牙、德國、盧森堡、加拿大、阿根廷、巴西、墨西哥等等都在本國法律中規定了友好仲裁，盡管在措辭用語上并不完全一致，或者在友好仲裁可適用的爭議范圍（如是國際爭議還是國內爭議）有所區別或限制，但從整體上看至少體現這些國家對友好仲裁這種形式的認可。在英國，20世紀70年代以前英國法院在相關判例中的主流觀點是明確反對友好仲裁，認為這種仲裁形式導致仲裁員可以不適用法律規則，這是英國法院所不能接受的。此后，由于1996年英國仲裁法第46條第1項第b款規定仲裁庭經當事人同意后可根據其他考慮（other considerations）進行裁決，現在普遍認為英國已承認友好仲裁。在國際條約層面，如《歐洲國際商事仲裁公約》《解決國家與他國國民間投資爭端的公約》《阿拉伯區域內投資保證公司公約》《多邊投資擔保機構公約》及《阿拉伯商事仲裁公約》等等，這些公約的正文或相關附件中認可并規定友好仲裁。在仲裁規則方面，國際上多家著名的仲裁機構如國際商會仲裁院、倫敦國際仲裁院、美國仲裁協會、斯德哥爾摩商會仲裁院、香港國際仲裁中心、新加坡國際仲裁中心等，均對友好仲裁加以規定。由此可見，這種承認友好仲裁的態度是一種主流觀點，如宋連斌教授所言：“國際上，友好仲裁是普遍接受的做法”[20]。

第二種態度是未對依法仲裁和友好仲裁進行劃分，不對友好仲裁進行文字規定。比如美國、中國、俄羅斯、蒙古、保加利亞、越南等等，這些國家的法律中均未對友好仲裁加以規定。在此情形下，探尋這些國家對友好仲裁的態度，就會產生不同認識。比如美國，在美國立法層面，雖然沒有就友好仲裁作出任何文字規定，但結合美國仲裁和法院的實踐來看，人們普遍認為美國是支持并認可友好仲裁的國家，因為美國法院多個司法判例認為仲裁員在裁決過程中并沒有嚴格遵循法律規則的絕對義務，只有出現“顯然漠視法律”的情形下，美國法院才有可能予以干涉。但在中國，主流觀點認為我國《仲裁法》第7條規定仲裁裁決必須“符合法律規定”，所以仲裁員只能依法仲裁，由此推定我國目前還不認可友好仲裁這種形式。[21]對于俄羅斯、蒙古、保加利亞、越南等，則有觀點認為這些國家在修改本國仲裁法時參考、借鑒了《示范法》，但又對《示范法》第28條第3款有關友好仲裁條款棄之不用，由此可以理解為這些國家的法律是禁止友好仲裁的。[22]

從立法體例來看，主流態度是仲裁庭在原則上均應依法仲裁，友好仲裁只是作為一種例外安排，需要經過當事人的特別授權。《示范法》第28條規定，仲裁庭應當依據當事人針對實體爭議所選擇適用的法律規則進行裁決，只有在當事人有明確授權的情形下，仲裁庭才可以作為友好公斷人或依據公允善良原則進行裁決。《歐洲國際商事仲裁公約》第7條、法國《新民事訴訟法典》第1474條、意大利《民事訴訟法典》第822條、瑞士《關于國際私法的聯邦法》第187條、葡萄牙《自愿仲裁法》第22條等等，均有類似的規定。當然，這種規定并不是絕對的，也有少數國家將依法仲裁作為例外安排，如阿根廷《國家民商事訴訟法典》第二編“友好仲裁”第766條規定：“任何能提交仲裁的事宜均可由友好調解員決定。仲裁條款并未規定仲裁是依照法律還是依友好和解進行，或者授權仲裁員依照衡平善意進行，仲裁員即作為友好調解員進行仲裁?！盵23]類似規定的國家還有烏干達、厄瓜多爾等。對于這些少數國家而言，原則上仲裁庭應當友好仲裁，除非當事人特別約定仲裁庭應當依法仲裁。可見，依法仲裁與友好仲裁的“原則”及“例外”安排也只是相對的。從主流形式來看，由于友好仲裁需要經過當事人的特別同意，所以在國際商事仲裁實踐中友好仲裁案例并不多，未能引起仲裁界的足夠關注，但近兩年也有觀點提出應當重新考慮友好仲裁的價值，因為友好仲裁可以減輕仲裁庭的裁決壓力，有利于提高仲裁效率[24]。

五、結語

隨著經濟全球化，國際貿易越來越多、糾紛日趨復雜，導致國際商事仲裁程序愈加拖延，出現國際商事仲裁過度司法化的現象，以致國際商事仲裁的效率優勢大打折扣。為了解決仲裁效率問題，國際商會專門發布《控制仲裁時間與成本的方法》。但是，由于太多的國際軟法的出臺，導致仲裁程序過度規則化，整個仲裁過程更加復雜，最終損害了國際商事仲裁程序的效率價值。相比依法仲裁，友好仲裁在法律規則的適用、裁決方法等方面具有特殊性，賦予仲裁庭更大的裁量權和空間，仲裁庭可以避免適用過多的實體和程序規則，不管是具有法律約束力的國際條約、國際慣例還是當事人一致選擇的某個國內實體法等硬法，還是不具有法律約束力但有一定指導意義和實際效果的國際組織的指引、說明或指南等軟法，仲裁庭都可以結合自身豐富的仲裁經驗而進行簡化處理，避免整個仲裁程序陷入過多且漫長的法律規則的查找和適用過程之中，最大化減少司法化的影響，最終有利于解決仲裁效率低下的現實問題。友好仲裁有利于商事仲裁回歸本源，強調仲裁員的重要性以及仲裁的簡易性，在一定程度上淡化或忽略各種實體及程序規則的影響，特別是大量煩瑣的程序規則對仲裁庭在友好仲裁案件中所形成的公正判斷并無實質影響，促使仲裁庭將重心轉移至如何實現個案公正以及促進和解可能，繼而最大化實現商事仲裁的效益價值。