國際海運承運人過錯規范的體系化展開
——基于《海商法》的解釋論

單紅軍，王恒斯

（大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026）

一、問題的提出

過錯作為民事責任的可歸責性要素，主要包括為故意與過失兩種類型[1]。《海商法》第50條、第59條明確區分了“故意”與“過失”，理論上與民法保持一致并無障礙，但《海商法》第四章在立法時以深受英美法影響的國際海運公約為移植藍本，①參照的國際公約包括《海牙—維斯比規則》和《漢堡規則》。屬于“法律繼受”的產物。以“過失”概念為例，《海商法》第51條關于火災免責使用的表述是“承運人本人的過失除外”，而《海牙規則》的英文原文是“unless caused by the actual fault or privity of the carrier”，那么是否意味著過失應表述為“the actual fault or privity”？海商法中對于船長、船員和引航員的“航海過失”（nautical fault）免責在《海牙規則》的原文是“act，neglect，or default”，而第 51 條同樣使用了“過失”一詞。同為“過失”，緣何英文表述的差異如此之大？結合《海商法》第59條進行體系解釋，第51條中的“過失”似乎并不包括故意。在實踐中，法院判決中對于承運人在合同履行過程中的不當行為，有的傾向于使用“過錯”②參見（2015）浙海終字第219號判決書。，有的則使用“過失”③參見（2019）滬民終298號判決書。，并沒有統一的立場。而且，《海商法》第59條規定的“明知可能造成損失而輕率地作為或不作為”沒有直接出現在我國民法的過錯類型中，這種形態的過錯在實踐中又當如何把握？

二、承運人“過失”概念的解釋論反思：基于文義的視角

（一）航海“過失”沒有排斥“故意”

“航海過失”是海商法學界約定俗成的稱謂，包括駕駛船舶（navigation of the ship）過失與管理船舶（management of the ship）過失。前者是指船長、船員或者引航員等在船舶航行或者停泊操縱上的過失，主要表現為船長、船員或者引航員不遵守國際或地方的船舶避碰規則，如沒有正確瞭望、沒有以安全速度航行，以及違反良好船藝（good seamanship）的要求等。后者是指船長、船員等在維持船舶的性能和有效狀態方面的過失。[2]而海商法之所以確立“航海過失”免責，緣于海上運輸的特殊風險性，此種風險性不僅在于自然風險的時常侵擾，而且在于承運人對船員的控制能力極為有限。在通信技術不發達的年代，船舶一旦開航，即脫離承運人之掌控。即便在如今的通信技術條件下，承運人也無法像工廠對工人那樣對船員實施及時、有效的管理。而航海過失之所以稱為“過失”，原因在于船員作為高度專業化的職業，其行為有嚴格而明確的作業流程，是否存在過失，依據其行為準則與標準在實踐中較為容易作出判斷。因此，船員過失由于具有較強的可辨識度和客觀化趨勢，過失形態的典型化和客觀化擠壓了“故意”的空間。

然而，從《海牙規則》之措辭與文義看，并不能將“故意”的心態完全排除。首先，在語義上，“act”作為名詞，可以譯為“行為”或“作為”，價值判斷中立，沒有主觀心態的內容。其次，“default”意在指稱合同或法律義務的違反行為或狀態，語義上接近于大陸法中的“債務不履行”，其詞意中沒有包括對于主觀心態的具體描述與評價[3]。再次，“neglect”則是懈怠或不作為，在詞義上與“act”構成法律上“行為”之作為與不作為兩種形態。而在主觀心態的部分，“neglect”首先應當區別的即是侵權法上的“negligence”（過失侵權），后者明確表述的是一種未盡必要注意的過失，是一種純粹客觀的事實，且未表示該種過失的原因；而“neglect”對義務之不作為，在主觀上既可以是故意，也可以是過失，二者均指向了過錯的主觀法律事實[3]。大致而言，《海牙規則》將上述三個英文詞匯并列，雖然在語義和邏輯上存在一定程度的交叉與混亂，但依舊完整地表達了兩個層面的含義：第一，在船員的行為形態上，同時包含作為與不作為；第二，在過錯的主觀心態上，既可能是過失，也可能是故意，即此項免責甚至可以包括船長、船員的故意、輕率行為（willful and reckless act），這一點即使是英國學者也不否認，盡管目前尚未有權威的判例支持[4]。嚴格而論，將“航海過失”稱為“航海過錯”在語義與邏輯上更為確切。加拿大海商法學者威廉·泰特雷（William Tetley）把《海上貨物索賠》一書的第16章的標題命名為“error in navigation or management”。其中，“error”一詞來自19世紀的提單免責條款[6]。也是基于此種歷史淵源，1893 年通過的美國《哈特法》（Hart Act）在“航海過失”的表述中使用的也是“error”①《哈特法》Sect.3的標題即是“對于航海過失、海上風險和天災的責任限制”（Limitation of liability for errors of navigation，dangers of the sea and acts of God）。。考察“error”一詞之內涵，對應的正是包含故意的廣義“過錯”[3]。

《海商法》第59條明確區分了過失與故意，但在具體規范層面卻仍以“過失”為重心，似乎有意避開主觀色彩較濃的“故意”，一個重要原因是“過失客觀化”影響[6]。這一現代法趨勢不僅大幅降低了民法中區分故意與過失的實益，而且也使得司法對故意缺乏相應的關注。在實踐中，承運人基于故意的行為會導致其責任限制權利的喪失，但由于賠償責任限制的大幅提高，承運人喪失責任限制的情況在現實中較少發生[7]。在現代航運業務中，船舶駕駛與管理、貨物照料等具體業務均有較細致明確的作業流程和操作規則，實踐中過失判斷的客觀化已是不爭的事實。但過失判斷標準的客觀化，與“過錯”概念體系的位階性應當區別而論。在民法中，過錯的類型劃分事實上是一種以過失為核心，依據意志瑕疵的可譴責性程度而上下移動類型構造。故意雖系一種在倫理上負面評價較為強烈的主觀心態，但對其的認定和判斷也只能客觀地進行，且與過失適用相同的客觀化標準[8]。例如，船員是否在易燃的貨物裝卸作業中抽煙，抑或是從事盜竊行為。換言之，過失判斷標準的“客觀化”并不構成《海商法》下的承運人過錯排除“故意”形態的充分理由。

（二）“privity”的比較法解釋論

“actual fault or privity”是《海牙規則》的慣常用法，主要出現在免責事由的第二項火災免責與第十七項“兜底條款”中。而《海商法》在具體的中文措辭上卻統一以“過失”加以指稱。據英國學者考證，國際公約的這種用法起源于英國的“火災法”（Fire Statutes，1894年《商船航運法》第502條①最早的“火災法”是1894年《商船航運法》（the Merchant Shipping Act 1894）第502條，而現行的“火災法”是1995年《商船航運法》第186條，該法第1款規定英國籍船舶的所有人對于船上發生的火災所造成的貨物的滅失與損害不負賠償責任。）[4]。從中文的角度看，“actual fault or privity”如何翻譯的問題自《海牙規則》問世以來就頗具爭議。學界早期曾將“privity”譯為“私謀”，我國有學者認為，這種譯法欠妥，因為“私謀”帶有謀私利而實施某種行為的含義，在性質上屬于故意。[9]英國法院并不認為“privity”一詞表示行為人意圖實施某種行為，但行為人對此種事實“知道并且同意”。顯然，這種同意是一種默許，用著名法官丹寧勛爵（Lord Denning）的話來說，就是“有意地閉起眼睛”②See the Eurysthenes，［1976］2 Lloyd’s Rep.171.。

臺灣地區現行“海商法”修改之前的舊“法”對“actual fault or privity”的翻譯是“故意或重大過失”，排除了“一般過失”的內涵。此后，經過司法實踐的反復研判，臺灣學界借鑒了日本學者的見解，認為“故意或重大過失”為《海牙規則》之誤譯，在1999年“新法”之中改為“故意或過失”[10]。因此，對于《海牙規則》中的“actual fault or privity”，臺灣學者的分歧之處并不在于是否包含“故意”，而在于是否包含除重大過失之外的一般“過失”。同樣的英文表述，海峽兩岸海商法規范的法律解釋結論何以如此迥異？依筆者之見，問題可能在于大陸學者對于“故意”的界定略顯狹窄。以火災免責條款為例，如果承運人知情（privity），那么意味著其已經能夠預見損害結果的發生，此時承運人應采取合理措施來避免火災的發生。從過錯的理論構造判斷，承運人即使沒有意圖直接致使發生火災之后果，但由于其預見到了損害結果極可能或必然發生，卻聽任、放任和容忍了結果的發生[6]。依據英國判例法中“有意閉起眼睛”的描述，承運人至少構成了“間接故意”。有學者認為英美法中的“privity”本為知情、認識之意，與“故意”在語義上較為接近[11]。基于此，將“故意”完全排斥于“privity”的內涵之外，并不利于這一術語解釋的自洽和周延。

《元照英美法詞典》對于“privity”一詞的解釋采用層層遞進的方式，其中既包括“暗中知悉”“知情”，甚至也能夠涵蓋“暗中參與”之意愿“盈余”狀態下的行為[4]。筆者認為，“privity”在語義內涵上包含故意（即使只有間接故意），在語義和體系邏輯上才能完整表述國際公約的真實意旨。有觀點認為，“actual fault or privity”在英美法下應當整體地加以看待，而不應將之割裂[12]。在整體解釋的角度上，法文版的《海牙規則》（《海牙規則》的官方文本）直接使用了“故意與過失”（“du fait ou de la faute”）[13]。1851年，美國國會通過了美國版的“火災法”（Fire Statutes，1851年《船舶所有人責任限制法》的第182條），規定除船舶所有人本人的故意與過失（design or neglect）之外，船舶所有人無須對火災造成的損失向貨方當事人負責。盡管美國1936年COGSA使用了與《海牙規則》相同的措辭，但“actual fault or privity”與“火災法”下的“故意與過失”（即“design or neglect”）應做同一解釋，而且至今尚未有不同理論之判例產生③The case you should see：Damodar Bulk Carriers，Ltd.v.People’s Insurance Company of China，903 F.2d 675，681.。

從大陸法系國家的國內海商立法來看，這一問題基本存在兩種解決路徑：第一種以日本《國際海上貨物運輸法》第3條、《韓國商法典》第699條和我國臺灣地區“海商法”第69條為代表，在承運人責任的相關條款中使用“過失或故意”的明確措辭；第二種以《德國商法典》第501條、《俄羅斯海商法》第166條等立法例為代表，直接使用“過錯”的措辭意在涵蓋“故意”與“過失”兩種情況④參見《日本國際海上貨物運輸法》第3條、《德國商法典》第501條、《韓國商法典》第699條、《俄羅斯聯邦海商法典》第166條。。比較之下，《海商法》僅使用“過失”是罕見的特例。在理論上，比較法研究的目的之一是在參照他國立法或判例的基礎上，為早已習以為常的固定結論提供一種“再問題化”的視角。比較法律解釋可依據外國立法和判例學者來對本國法規則予闡釋說明并據此適用該法律規則。就特定問題，多數外國立法采取同一見解者，即對本國立法具有重大參考價值[14]。在那些明確加以表達之規則的背后發現不同的法律要素，這將引導我們認知潛在的規則。如果一個法律體系中隱藏的概念在另一體系中明顯地存在，那在比較法中就很容易發現潛在的法律規則。結合《海商法》第51條和第59條進行體系解釋，《海商法》第四章沒有將故意與過失的“二分”貫徹始終，反而在具體規范中排斥“故意”的內涵，事實上構成了相關規范的體系“漏洞”。

（三）對承運人“過失”概念作“目的性擴張”

《海商法》在立法時僅使用“過失”可能有兩個方面的原因：一是《海商法》在起草時的理論準備不足，學界對“過失”與“過錯”在概念層面的位階差異并沒有十分清晰而透徹的認知，僅僅對《海牙規則》的相關規范進行了簡單的“翻譯”。二是受到“過失客觀化”理論的影響，僅使用“過失”有助于在司法實踐中確立相對客觀化的判斷標準，以降低司法判斷之難度。事實上，無論過失的判斷的標準是否能夠絕對客觀化，《海商法》第47條、第48條所確立的“謹慎”標準在相當程度上仍須觸及主觀心態的考察[9]。因此，無論是考察承運人是否喪失責任限制的權利，還是承運人義務履行行為中是否具有過錯，都無法回避對主觀心態判斷，這就為海商法規范整合“故意與過失”提供了體系上的可能與必要。

因此，應對《海商法》第四章第二節中的“過失”進行目的性擴張。從法律漏洞的填補方式看，目的性擴張已經在事實上損及《海商法》原有規范的文義核心，而應將此種方式視為一種基于特定目的的“法律續造”方法，一種廣義上的“法律修改”或“法律補充”[15]。顯然，《海商法》第四章第二節相關規范中的“過失”并未涵蓋“故意”之類型，為貫徹其規范意旨，應將“過失”的適用范圍擴張至包括故意與重大過失等類型之情形。2019年12月，由交通運輸部報送國務院審議的《海商法（修改送審稿）》（下稱“修改送審稿”）對于“過失∕過錯”的體系性差異未做任何修改①參見《海商法·修改送審稿》第58條、第59條。。筆者認為，主要原因可能是考慮到法律規范概念、術語的習慣性和延續性，以及與國際公約用語的一致性。從法律概念的體系性和邏輯周延性的角度看，如果能夠使用“故意或過失”對原有規范中“過失”進行替換自是首選之策，但以現實情況而論，在不需要特別區分的場合，司法實務上與學理上似乎對“過失∕過錯”二者的交替使用早已習以為常。故而，從教義學的層面對原有規范中的“過失”作基于規范意旨的目的性擴張，使之成為能夠同時涵蓋故意和過失的廣義“過失”（即“過錯”）。

三、承運人“重大過失”的解釋論：基于過錯程度的區分

《海商法》第59條為承運人喪失單位責任限制的權利規定了條件，即“承運人故意或者明知可能造成損失而輕率地作為或不作為”，而且這一規定與《海商法》第209條責任人喪失海事賠償責任限制的條件完全一致②需要特別說明的是，這兩個條文的法律來源有所區別，第59條來自《維斯比規則》，而第209條則來自1976年《海事賠償責任限制公約》。。其中之“故意”與通常意義的過錯形態并無不同，引起困惑的是“明知可能造成損失而輕率地作為或不作為”究竟指稱何種過錯類型？且《海商法》中“明知可能造成損失而輕率地作為或者不作為”沒有出現在中國民法的過錯種類中，理論與實務界對此尚無定論[16]。

（一）“輕率”與“明知”的一體解釋

從語義上看，理解此種心態的關鍵在于“輕率”（recklessness）與“明知”（with knowledge）。在海商法上，將“輕率”與“明知”相聯結并非偶然。據美國學者考證，“輕率”的心態標準早在19世紀30至50年代即被美國聯邦最高法院（The U.S.Supreme Court）使用在公共承運人（common carrier）案件之中[17]。而英美侵權法同樣將輕率視為一種“明知的過失”。依據《美國侵權法第二次重述》第500條，所謂輕率是行為人明知或理當知道其行為不僅會對他人造成損害，較之一般性的過失（negligence），此種危險更為重大，行為人仍恣意或有意地從事不當行為（wanton or willful misconduct）。事實上，所謂“明知”還應當包括對于其行為所引起損害后果發生可能性的認識。在過錯對于損害發生可能性認知的光譜之中，直接故意與間接故意的共同認知是由于其行為，某種特定的損害結果必然或者基本上必定（substantially certain）會發生。依此為基本參照系，如果行為人對出現結果的確信再度下降，則故意則轉化為“輕率”；在輕率的基礎之上再度下降，那么輕率則化身為“一般過失”。在損害后果發生可能的標準下，故意與輕率之間的差別在于確信程度（degree of certainty），佐證這種程度差異的外在識別標志是英文表述所使用的詞匯。在故意的場合，形容此種確信通常使用“certain”或“substantially certainty”，發生概率為90%－100%。而在過失的場合，形容此種確信詞匯是“possible”。對比《海商法》英文版第59條與第209條之措辭，相關條文使用的是“probably”，這種可能性是介于“certain”和“possible”之間的，指向了學理上的所謂“高度蓋然性”（strong probability），發生概率在80%－90%[18]。因此，《海商法》上的這種“明知可能造成損失而輕率地作為或不作為”所表述的，是一種介于故意與過失之間的過錯狀態，理論上一般稱之為“重大過失”（recklessness∕gross negligence）。

（二）依據過錯程度區分而來的“重大過失”

事實上，大陸法系對于“重大過失”的判定依然缺乏相對明確而統一的標準。筆者認為，只有在與過失和故意的比較之中，重大過失才會從相對模糊的形態之中顯現。與一般過失相比，重大過失的主觀性和可責難性程度更為強烈。據此，《海商法》第59條中的“明知”在司法上的判斷就極為重要。前述美國侵權法重述在界定“重大過失”（或“輕率”）之時，強調的是行為人“明知”或“理當知道”，所謂“明知”表明是有確切證據證明行為人知情，而“理當知道”則是借助客觀標準的事實推定，即基于承運人的智識、經驗、經營水平、能力等信息來判斷其“理應知道”特定事實，并依據此種事實來調控或約束自身的行為。依據此種標準，至少有兩種情境是可以推定承運人明知的：第一，承運人有意不了解。即如果承運人具備完善的客觀條件來了解相關損害危險的后果，但無意愿了解，那么即便承運人真的不知，也應當推定其“明知”；第二，承運人之行為造成了損害的重大風險，依據一般的航運經營經驗能夠顯著推導出風險之“顯見”，此時也應當推定承運人“明知”。自羅馬法以降，由于過失與故意的類型邊界存在一定的模糊性，各國立法常以“重大過失”這一彈性概念來克服這種法律技術上的困難[8]。相較于故意，重大過失的主要區別是對于損害結果的態度上，故意對于損害結果采取希望（直接故意）或放任（間接故意）的態度，而重大過失則對損害結果抱持不希望或是反對的態度；在故意的場合之下，無須再像重大過失的場合一樣檢視承運人行為是否會帶來造成損害的巨大風險，因為其主觀的惡意心態已經足夠導致其喪失責任限制的權利；在損害結果的回避義務層面，故意顯然比重大過失具有更大的約束和操控自由度。換言之，重大過失在“可避免”這一要素中，可供其選擇的行動自由沒有故意的空間大。而且，“明知”與“輕率”兩個要素之間并非互相獨立，而應做一體化之解釋，即明知是輕率的意愿支配或稱為“心理性”因素，由于“probability”意在指向蓋然性，那么這種明知即意味著損失在某種程度上確實會發生的明知。而如果是這樣明知結果發生的高度蓋然性而作為或不作為的情形，此種“明知”顯然是與故意更為相近的明知[19]。

（三）承運人“重大過失”的司法判斷

海商法學界對于“明知可能造成損失而輕率地作為或不作為”究竟指稱哪一種過錯類型尚無一致的意見。有的觀點認為是間接故意[7]，也有觀點認為是重大過失[20]。兩種觀點較為一致之處是排除了一般性過失。考慮到“明知可能造成損失而輕率地作為或不作為”的特殊性規定已經被學界和實務廣泛接受，而且與相關的國際公約在責任限制喪失條件的規定保持一致，“修改送審稿”未對相關表述做任何修改①參見《海商法（修改送審稿）》第67條。。但這一過錯類型在我國法律解釋與適用問題則必須厘清。

依據《最高人民法院關于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2009〕1號）第4條，承運人在無單放貨的情形下喪失單位責任限制的權利，這意味著最高院將承運人無單放貨視為嚴重的違法∕違約行為，其過錯類型或是直接故意，或是間接故意∕重大過失。這一司法解釋明確規定了承運人無單放貨即無法享有賠償責任限制，固然能夠有效避免下級法院在審判中具體認定何謂“明知”與“輕率”，但在一般貨損之場合，此種判斷勢難避免。在一宗海上貨物運輸合同糾紛案中，青島海事法院認為，承運人在合同履行中不僅沒有謹慎處理使船舶適航，而且驗船師在裝貨港登船時已經明確告知A輪已不具備自航能力，承運人對此情形完全是明知的。在照管貨物方面，發貨人明確告知承運人：涉案貨物在運輸途中溫度不應過高。但是，A輪未配有降溫設備，使貨物長期處于高溫狀態之下，故而亦有管貨過失。更為重要的是，承運人在合同項下的一系列安排是在明知可能造成貨損的情形下而為的，其主觀心態及客觀作為均已構成“輕率”，法院依此判定承運人無權限制其賠償責任②參見陽光財產保險股份有限公司訴阿曼達杰瑪努桑塔拉公司案（2015）青海法海商初字第654號判決書。。此前有觀點認為，《海商法》中所有關于責任限制權利喪失條件是相同的。細究其內容，如果把“輕率”和“明知”二者聯系起來，更近于民法中的“間接故意”[7]，而在民事案件中區分直接∕間接故意之實益微乎其微。因為民事責任以損失填補為首要目標，在不涉及懲罰性賠償之場合，對主體心態的希望發生（直接故意）∕放任自流（間接故意）之區別，在法律后果的層面沒有任何差異，其后果均為責任主體喪失責任限制之權利。但“重大過失”則必須與一般性過失有較為清晰而嚴格的類型邊界。在前述案件中，法院以承運人在義務履行過程中的具體過失與《海商法》中“明知”“輕率”等抽象標準相結合，是最為合理的判斷路徑。從對該案的案情的梳理過程中，二者的主要區別還是在于承運人對損害事實發生的確信程度上，重大過失是很可能（probably）發生，而普通過失則是可能（possible）發生。如將判斷視角稍加切換，即將對主體主觀心理的判斷切換為對事實可能性之判斷，判斷目標從主觀心態可順勢轉換為客觀事實，可適度降低判斷之難度。不僅如此，民法上也通常把一般過失與重大過失相區隔[1]，并將后者與故意并列而論，使二者在法律效果上等同。在過錯的類型切割上，作為一般法的民法與海商法的價值目標并無二致，即依據過錯程度的不同來賦予其或輕或重的法律后果，以實現經濟利益在當事人之間的分配。筆者認為，把“明知”與“輕率”解釋為重大過失，其判斷標準亦可參照民法中對于“重大過失”抽象性標準。例如，承運人連最通常的注意都沒有盡到，是以一種“異乎尋常的方式”違背了必要的注意。相較于通常的過失程度，這種行為是“特別重大且在主觀上不可能寬恕之違約行為”。筆者認為，“明知可能造成損失而輕率地作為或不作為”在《海商法》下之解釋并非單純的國際公約用語“本土化”問題。正如《民法典》506條以重大過失為界分基點，使由于故意或重大過失造成當事人之財產損害的格式條款歸于無效一樣（民法中的管制性規范），由于承運人的特殊過錯類型（故意和重大過失），其賠償責任限制的法定抗辯權利亦將因此而喪失。《民法典》和《海商法》兩項規范之目的均在于透過規范管制之渠道，達成控制主體的責任流量之目的。主觀性過錯的分析方法對過錯予以分類并分別不同的過錯程度而確定不同的責任范圍。給予重大過失與故意相同的法律效果，一定意義上也有克服故意認定上的立法技術困難之功能。在邊緣性案件中，當事人是否為故意的爭論將失去實益，用重大過失這一有彈性的工具可以實現相同的目的。因此，在《海商法》下形成“故意∕重大過失∕一般過失”的連續譜系不僅在于理論上過錯概念的體系化建構，更重要的是通過類型切割，并使其法律效力差異化，能夠更為精細而有效地限制責任和配置規范。

四、結語

海商法規范雖然建構了相對完整的過錯概念體系，但由于種種原因，尚需借助相應概念框架和分析工具來對《海商法》中的相關規范進行厘清與解釋，這一方面體現出法律規范內在的理論需求與體系效應，另一方面也昭示了法教義學對于實證法的穩定與革新功能。事實上，學界約定俗成的如“航海過失”等概念并不能準確表達《海商法》文本的規范意旨，而如果僅僅局限于文本本身，一則難以窺見過錯的體系全貌，二則無法從根本上發揮這一抽象性規范要素對于現實交易的規制效用。《海商法》是不同時期國際公約“混合繼受”的產物，以“明知而輕率地作為或不作為”為代表的、具有英美法特色的規范需要經由法律解釋的途徑“本土化”，更利于實踐中的釋法和適法。