競爭中立視角下的政府補助法律規制

呂文艷

一、問題的提出

近幾年來，我國出臺了一系列優化營商環境的法規政策，其中包括推動國有“僵尸企業”破產退出，強調不得通過違規提供政府補貼、貸款等方式維系“僵尸企業”生存；積極開展有關競爭中立政策的研究，完善競爭政策的實施工具等。這表明隨著市場經濟的發展，我國越來越重視市場在經濟發展中的決定性地位，重視保障各類市場主體公平參與市場競爭的權利。政府補助作為政府干預市場競爭的表現之一，又是競爭中立制度中的重要組成部分，確有必要被嚴格審視。

政府補助作為政府干預經濟的一種手段，一定程度上起到了彌補市場缺陷的作用，具有理論上的正當性，但是由于相關法律制度的缺失，補助的實施主體、補助對象、補助標準等沒有統一、詳細的規定，導致政府補助存在被濫用的風險。一旦政府脫離合理目的對某些企業實施補助，就會使得這些企業通過市場外因素獲得競爭優勢，從而嚴重扭曲市場競爭秩序，因此必須對此進行法律規制。

二、政府補助的理論正當性

根據《企業會計準則第16號——政府補助》的規定，政府補助是指企業從政府無償取得貨幣性資產或非貨幣性資產，但不包括政府以投資者身份向企業投入的資本。那么，企業何以取得政府無償性的經濟支援，正當性與合理性在哪里？筆者認為，無論是公共產品類政府補助還是政策導向型政府補助，正當性都來源于對社會公共利益的維護。

1.公共產品類政府補助

公共產品本身具有非排他性和非競爭性的特點，這兩大特點都源于公共物品的“公共”屬性。市場資源絕不會流向無利可圖的領域，因此這兩大特點在資本逐利規則的加成下，成為了阻礙市場提供公共產品的重要因素。即便是一向堅持自由市場資本主義、反對凱恩斯主義的哈耶克也認為，在現代社會中有很多必不可少的服務是不可能由市場提供，因為市場提供者只讓那些愿意支付費用或有能力支付費用的人享受這些服務的好處。[1]亞當·斯密認為個人或少數人創辦或維持某些公共機構和公共設施將得不償失、無利可圖，因此建設這些對社會有益的公共機關和公共工程是國家的義務，不能期望由市場進行自主調節。[2]

因此，公共產品類政府補助的正當性來源于政府干預的正當性，即通過“看得見的手”扭轉市場配置規則，從而彌補市場失靈帶來的問題。當提供公共產品的企業無法通過市場維持自身運轉時，政府通過補助的方式扶持這類企業的經營，解決了由于市場對公共產品的非偏好性而帶來的公共服務供給難題，維護了社會公共利益。

2.政策導向型政府補助

除了公共產品，政府補助常因產業政策而產生。為促進某些產業的快速發展，政府出臺相應的激勵性政策，通過補助的形式提高研究創新的積極性。由于技術的實現具有不確定因素，即使前期投入大量的費用和精力，最后也未必能取得研究成果，因此技術創新缺乏市場的內在驅動力。但這類技術的實現往往有利于國家和社會的整體利益，具有發展的必要性，因而政府愿意且有必要以補助的形式向企業提供支持。不同于公共產品補助的持久性和不可或缺性，這類補助往往是階段性、政策性的，也就是說，這類政府補貼會隨經濟發展或國家戰略的調整而發生改變，一旦政策發生調整，政府補助也會發生相應的變化。

拋開政策規定，從內在原因來看，這類政府補貼的正當性來源于政府對國家和公共利益的考量。政策導向型產業在初期具有與公共服務相似的特點，即競爭的非充分性，政府補助的作用在于扶持其在某段時間內的迅速發展，以達到市場突破，為市場化做好鋪墊。

三、政府補助法律規制的必要性

政府補助在理論和實踐上存在的各種問題容易造成補助的“異化”，擾亂市場公平競爭秩序，故而存在規制的必要性。

1.法律依據混亂

中央立法的缺失和地方政府文件的龐雜導致政府補助法律依據較為混亂，各法律文件之間一旦發生沖突，難以通過統一的上位法進行效力判定。此外，政府補助的設定權限不僅涉及中央和地方權力的縱向分配，也涉及政府和人大之間權力的橫向分配，還涉及財政預算的編制。目前來看，不論是縱向還是橫向，地方政府都掌握了較大的權力，因此存在權力濫用的風險。

我國尚未形成與政府補助相關的法律與行政法規，目前維護市場競爭秩序的法律主要包括《反不正當競爭法》和《反壟斷法》。但由于《反不正當競爭法》的規制對象是經營者，即從事生產經營或提供服務的人，并不包括政府，因此政府補助作為一種行政行為，難以納入《反不正當競爭法》的立法框架內。《反壟斷法》雖然禁止行政主體實施排除、限制市場競爭的行為，為規范政府補助行為提出了一定的法律適用依據，但由于《反壟斷法》第八條的規定過于簡單，加上缺乏配套的法律解釋和細化規定，難以直接適用，實踐意義不強。此外，《反壟斷法》第五章規定了濫用行政權力排除、限制競爭的行為，但此條主要是針對限制外地商品流入、造成地域壁壘的政府行為，未涉及政府補助相關規定。除法律外，跟補助相關的行政法規也多是與自然人個體或職業相關的保障性補助，跟政府提供給企業的補助性質不同，因此造成法律難以落地而行政法規空白的局面。

2.補助標準不一

政府補助標準應當包含補助范圍、補助方式、補助額度等，相關法律制度缺失進一步帶來的問題是政府補助標準不一。補助標準不一容易形成地域差異和個體差異，影響統一市場下企業間的公平競爭。地方政府對補助的領域和標準具有較大的選擇權，致使補助可能成為權力濫用的工具，發生政企串通操控財政的情形，因此需要對此進行法律規制。

首先，政府補助的范圍不明確。哈耶克認為在實施政府干預之前，應當考慮兩大問題：哪些服務是需要政府在市場以外加以提供的？政府提供這些服務將會對市場經濟產生多大的影響？根據市場失靈和公共利益理論，政府補助應當針對市場價格機制難以調節的行業，最主要是指公共服務類行業。但是公共利益這一概念本身具有高度的概括性和模糊性，直接用“公共利益”進行判斷，難以確定補助的范圍，導致政府補貼的覆蓋面過廣，造成財政資源的浪費。

其次，政府補助方式多樣，容易造成交叉補助。從理論上來說，只要政府非以投資者身份對企業提供了經濟支持，都應當納入補助的范圍，包括資金的直接撥付、稅收返還、貸款貼息、土地使用權優待等多種形式。由于沒有關于補助方式的限定，政府補助難以被追蹤和全面計算，容易放任隱性補助或是變相補助，為設租和尋租創造機會。形式多變的補助形式也容易導致交叉補助問題的出現，使得企業在某些領域重復獲取政府補助，加劇了其與一般企業之間的競爭優勢。

再次，政府補助額度裁量空間過大。由于政府補助額度沒有標準可循，補助金額具有較大的自由裁量空間。如果政府補助強度過低，則難以維持公共服務類企業的日常運轉，也難以實現政策導向型補助的目的；如果政府補助強度過高，一方面會導致財政壓力上升，另一方面會導致企業依靠政府補貼享受高收入高利潤，喪失經營動力，與補助的初衷南轅北轍。

3.監督機制不完備

根據監督介入的時間早晚，監督可分為事前監督、事中監督和事后監督。事前監督是指對政府補助設立之前的監督，包括對補助設立的原因、補助范圍等事項的審查；事中監督是指對補助發放過程中的監督，包括對補助對象的資格審核、對政府階段性考察企業情況的監督等；事后監督是對補助完成后的監督，一般是就政府補助事項展開事后的審查和追責。根據監督的主體進行分類，監督可分為內部監督和外部監督機制。內部監督是指政府部門在行政系統內對政府補助進行監督，外部監督與內部監督相對，包括司法監督、監察監督、民眾監督等。

當前情況下，與政府補助相關的監督機制不夠完備。雖然我國制定了公平競爭審查機制，但是該審查機制采用自我審查的模式，外部監督不到位，審查范圍也僅限于規章及以下的法律文件，無法完全覆蓋涉及限制競爭的法律文件。此外，政府補助被納入財政預算系統，受預算監督的約束，但政府預算草案一般較為粗略，財政資金的支出項目和具體使用情況不夠透明，預算執行監督仍有待進一步的完善。

4.信息公開程度不足

在法律規定不完備的情形下，目前有關政府補助的信息公開程度欠佳。監督機制的運行應當在充分掌握信息的前提下進行，特別是對外部監督而言。根據《中國證監會發行監管部關于稅收減免與返還、政府補貼、財政撥款的審核標準》的規定，上市公司應當在批準文件中載明政府補貼、財政撥款的資金渠道及其依據、補貼或撥款的權屬、補貼或撥款的用途和今后的處置方法。按照企業會計準則的要求，上市公司應當在財務報表中注明政府補助的依據、方式和金額等信息。根據公平競爭原則的法律精神，企業有權知曉同領域內的競爭對手所獲取的政府補助情況，并對相關事宜提出質疑，但這些規定僅適用于上市公司，對眾多的非上市公司而言沒有約束效力。

四、政府補助現狀——以陜西省52家上市公司為樣本

1.研究方法簡述

截至2020年7月11日，陜西省共有55家上市公司，但其中3家上市公司尚未在交易所披露年報，因此能夠從交易所獲取年報的公司數量僅為52家。筆者選取這52家公司2017年到2019年的年報作為研究對象，從中獲取每年的公司利潤、政府補助金額、政府補助事由及公司大股東性質，并對統計結果進行了分析研究。

2.研究結果分析

（1）補助金額逐年增長

首先，政府補助金額逐年增加。52家上市公司在2017年的政府補助總額約為18億元，2018年上升至23億元左右，2019年達到約37億元，增長率分別為26.40%和62.45%。政府補助金額最高的幾家上市公司的補助金額均以億計算，更有甚者達到了十億量級，彩虹股份連續三年處于補助金額榜首，獲得的政府補助金額持續且巨大。

（2）補助成為利潤的主要來源

總體來看，補助占利潤比重超50%的上市公司數量在逐年減少，從2017年的8家減少至2019年的2家。但是XX股份連續三年的比重均居高不下，2019年的補助金額占利潤的3352.82%，比重極其之高。部分企業（略）在2017年的補助比重都超過了100%，這些企業本因巨大虧損面臨著退市的風險，但卻借助政府補助獲得了獨有的競爭優勢。

另有一些上市公司雖然獲得了大量的政府補助，但是仍處于虧損狀態。如果此類企業的經營范圍是公共產品，則情有可原，因為公共產品本身屬于極易虧損的行業，但是顯然這些企業處于競爭類行業。政府給予從競爭類企業高額的補助，不但容易使得這些企業患上“軟骨病”，失去競爭動力，還會高度扭曲市場競爭秩序。

（3）國有企業獲取補助具有顯著優勢

獲得高比重政府補助的幾乎都具備國有成分，一部分是國有控股，一部分是國有參股，由此可見國有企業在獲取政府補助方面具有顯著優勢。競爭類國有企業與民營企業在市場中的地位應當是平等的，國有企業本就在信息、政策方面具有相當大的優勢，如果還能夠依靠巨額補助而獲取競爭優勢，無異于政府的差別對待，不利于建立市場公平競爭秩序。

（4）政府補助事由及依據不明

公司年報中關于政府補助種類和依據的披露程度參差不齊。部分年報記載了政府補助的法律依據，包括具體的補助項目、政府文件和發文字號，但也有的年報僅標注了補助金額，或標注補助項目但不披露具體的政府文件。在披露補助種類和補助依據的年報中，具備正當性的補助包括技術研發、污染治理、稅收返還等，缺乏合理性的補助包括設施改造、食品補貼、旅游美食城的形象提升補助等。

五、競爭中立視角下的政府補助法律完善

澳大利亞、歐盟、經濟合作與發展組織（以下簡稱OECD）都對競爭中立制度有所研究，雖然在制度適用的范圍和措施方面有所不同，但核心思想都是一致的，即要求政府在利用公共財政對企業進行經濟支持的過程中必須遵循公平和必要原則，確保政府行為不會導致市場競爭秩序的扭曲。目前，很多國家都建立了競爭中立制度，我國學者亦呼吁構建本土的競爭中立制度，政府也在鼓勵學者積極承擔課題項目，展開對競爭中立的研究。本章意在借鑒他山之石，在結合國外競爭中立制度的基礎上，對我國政府補助法律規范提出一些完善思路。

1.明晰補助范圍

（1）以公共利益為補助目的

市場應當發揮資源配置的決定性作用，市場機制是常態，政府干預屬于反常狀態，僅在少數情況下可以被豁免。界定政府補助范圍的本質在于劃定政府干預與市場調節的邊界，而政府與市場的邊界判斷標準應當是競爭機制的適用與否。

澳大利亞、歐盟、OECD在政府補助的適用范圍上達成了一定共識，即政府補助中立適用于競爭性業務，不具競爭性的行為所受的政府補助被排除在政府補助中立政策之外，這類行為在澳大利亞被表述為“非商業、非營利性活動”，在歐盟被規定在國家補助豁免情形中，在OECD規定中屬于非競爭性業務。

我國具有公益性質的補助是被允許的，這類補助被認為具有“社會公共利益”。但公共利益的概念較為模糊，以此直接界定競爭豁免的政府補助難免存在一定的障礙，因此有必要對公共利益做進一步的法律解釋。美國學者羅斯科·龐德認為公共利益是指以有組織的政治社會（國家）的名義提出的利益主張，即國家利益。[3]國內學者吳宏偉認為，公共利益是與個體利益相對的概念，個體利益是單個的市場經濟主體乃至公民個人的利益，而等同于國家利益的公共利益體現著國家整體經濟發展目標的要求以及為實現這一目標而確定的各項政策與措施的要求。[4]國內學者翟巍認為，我國各地區之間存在經濟條件、基礎設施、自然環境、歷史傳統、社會文化發展水平的差異，各地社會公眾所追求的公共利益表現形式也具有特殊性與區域性的特征。在此情形下，作為豁免標準的公共利益概念外延應當拓展至特殊性公共利益，成為地方行政主體所承擔的社會公共服務保障行為的豁免依據。[5]

筆者認為，我國法律語境下的公共利益與個人利益相對，既包括面向整個國家的普遍性公共利益，也包括面向地方的特殊性公共利益。由中央創設的政府補助屬于普遍性公共利益，地方政府根據地區發展情況實施的政府補助屬于特殊性公共利益。公共利益外延較難界定，但可以運用反向排除的方法，通過市場競爭反推公共利益的范圍，從而減少政府補助的恣意性。市場競爭遵循供求關系的規律，凡是符合經濟學供求關系模型的產品就可被納入完全競爭類領域，反之則屬于公共利益的范疇，交由國家進行干預調整。

（2）以經營業務為判斷標準

根據OECD有關競爭中立各國實踐的報告，政府補助的適用范圍在OECD成員國內部本身就存在著一定的分歧。有的成員國采用“主體說”，將適用范圍限制為“傳統”的國有企業，這類企業通常是根據公司法、章程或是法定授權成立的；其他成員國采用“行為說”，即政府補助中立適用于所有類型的“商業”活動，不論實施該活動的主體法律形式如何，“商業”活動可以被描述為以下幾種活動的組合：實體打算對服務收費；對盈利能力沒有限制；存在實際的或潛在的競爭。[6]

筆者認為“主體說”和“行為說”都涉及到國有企業的定位問題，但“主體說”存在一定缺陷，“主體說”適用的前提是國有企業的經營業務包含非營利性活動，且其忽略了“傳統”國有企業之外的主體。國有企業的職能定位存在兩種觀點，一種認為國有企業的出現是為了彌補市場失靈帶來的問題，因此其經營范圍應當是非競爭性業務，另有觀點認為國有企業也可參與競爭性業務，經營范圍不因其資本性質而與私營企業進行區分。WTO有關競爭政策的報告中舉例提到電力、天然氣、電信等行業同時涉及競爭性和非競爭性活動，高壓電和高壓氣的生產和傳輸、當地的電信服務屬于非競爭性業務，而一般電力和天然氣的生產傳輸、跨區的遠距離電信服務則屬于競爭性業務。[7]從我國實踐來看，國有企業并非僅從事非競爭性的業務，因此“行為說”更符合我國的法律環境。

我國應當摒棄以企業主體資格作為政府補助的標準，從“行為說”角度出發，確立經營業務的判斷標準。部分國有企業的經營范圍仍包含競爭性業務，這意味著國有企業在這些領域與私營企業展開著無差別的市場競爭，如果仍然以主體身份作為政府補助的標準，所有國有企業的競爭性業務也將無償獲得來自政府的經濟支持。由此帶來的競爭優勢足以使這些國有企業成為相關市場內的領先者，這對同一市場內的私營企業而言是極度的不公平。因此，企業只能就公益性質的業務享受公共產品類政府補助。這類公益性質的業務通常是關系到國家安全和國民經濟的公共產品，如果私營經濟愿意以市場機制經營某類產品，則說明該類產品具有盈利可能性，那么它自然就應當適用市場規則進行調整，從而被排除在公共產品的范圍之外。

2.評估補助額度

在明晰政府補助的范圍后，還需確定補助的額度是否合適。《歐洲聯盟運行條約》第107條僅規定豁免情形中的補助對貿易條件的不利影響不得違反共同利益，沒有涉及補助額度的詳細規定。但歐盟法院和歐盟委員會一定程度上彌補了這一漏洞，在實踐案例中為補助額度提出了一些細化標準。

歐盟法院在“Altmark Trans”案中認為必須預先客觀地、透明地設定據以計算補助的參數，以防止該補償給接受補助的企業帶來比競爭企業更優越的經濟利益；補助應將企業從履行公共經濟義務中獲得的收入和適當利潤計算在內，并且補助額度不得超過企業全部或部分彌補該義務履行成本的必要范圍。[8]因此，歐盟法院認為補助應當覆蓋成本并取得相應的投資回報率，企業需在填平成本的基礎上獲得適當盈利。

欣克利角核電站案例中，歐盟委員會依靠建立經濟模型的方法對補助額度進行了評估。通過模型得出的結論是項目（包括補助）的預期回報率與其他可再生能源項目的回報率一致，因此項目的補助程度合理相稱。[9]這一案例反映出歐盟評估政府補助額度是否恰當的方法是：如果可以估算項目成本，則依據支出成本進行補助；如果無法估算成本，則需審查預期回報率，以此確定政府補助是否相稱。

筆者認為，我國可以在參考歐盟的基礎上進一步完善政府補助評估機制，并結合經濟分析建立一套系統性的評估方法。從“公益”角度出發，國有企業的公益類業務的定位就是提供公共產品，經營所得用以維持日常運轉，不應獲取超額利潤。因此基于保障公共利益、防止財權濫用的目的，政府補助的額度不應超過被補助項目的成本費用（日常運轉費用包含在成本中），即遵循“填平原則”。對競爭類業務而言，政府獎勵類的事后補助不可與事前補助同時適用，因為政府在項目開展期間已經給予企業經濟支持在項目完成后可轉化為相應的競爭優勢，這種市場競爭優勢已經是對企業的鼓勵，如果事后繼續適用政府獎勵，則會造成交叉補助的問題。此外，就某些與消費端相關的項目，也可通過補貼給消費端的費用來評估補助金額。

3.完善監督機制

澳大利亞的監督審查機構主要有競爭與消費者委員會、國家競爭理事會及獨立競爭和監管委員會等。獨立競爭和監管委員會有權自主發起競爭中立調查，也可以根據政府、私營企業或個人的申請投訴展開調查，已進行正式調查的，委員會將公布調查結果，并可提出建議；國家競爭理事會有權評估各州政府在執行國家競爭政策和相關改革方面的進展，并發布相應的調查報告。

歐盟的監督審查機構主要是歐盟委員會和歐盟法院。《歐洲聯盟運行條約》第108條規定了歐盟委員會對所有政府補助都享有審查權。如果委員會認為補助與內部市場不符，或是存在被濫用的情形，可以通過一項決定，要求有關國家在一定期限內取消或改變該項補助。如果成員國未在期限內整改，歐盟委員會或其他利益相關的成員國可將此事項直接提交歐盟法院。

我國在反壟斷法框架下構建了公平競爭審查機制，但該審查機制尚存完善空間。首先，自我審查的監督效果不盡人意。自我審查屬于內部監督，不論是由政策制定機關的具體業務機構負責審查，還是由政策制定機關指定特定機構負責審查，審查機構與政策制定機關都有利益一致性，難以確保審查結果的公正性。而且審查機構的行政層級不高于制定機關，沒有審查后的糾正權。因此，建議加強外部監督，增加上級行政機關審查或是司法審查程序。

其次，審查范圍排除了法律、行政法規。規章、規范性文件和其他政策措施主要涉及政策導向型政府補助，問題更多集中于地方保護主義，而公共產品類政府補助往往規定在法律層級更高的行政法規或法律中。因為不能排除中央政府制定的政府補助扭曲市場競爭秩序的情形，所以本文建議擴大審查范圍，將法律、行政法規列入審查行列，以保證所有涉及扭曲競爭的法律文件都能夠接受監督。

再次，公平競爭審查機制是對文件的審查，不包含政府補助實施過程中的監督。公平競爭審查是針對法律文件制定出臺的事前監督，并不涉及事中和事后監督。筆者認為，政府補助實施過程中更容易出現權力濫用的情形，因此應當完善財政預算執行體系，加強從預算編制到執行審計的監督，逐步實現預算執行的公開透明化，嚴格管理預算資金的流向。

最后，責任機制不完善。《公平競爭審查制度實施細則》規定政策制定機關涉嫌未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施的，任何單位和個人可以向政策制定機關反映，也可以向政策制定機關的上級機關或者反壟斷執法機構舉報。但細則僅規定了相關部門接受監督后應有所作為（政策制定機關及應當核實有關情況，及時補做審查；上級機關應當進行必要的調查），沒有規定具體的責任承擔方式。沒有責任就沒有約束力，筆者建議加強相關監督責任的落實，促進審查機制的有效運行。

4.提高信息公開程度

有效的監督建立在充分的信息公開基礎上，因此提高信息公開程度有利于更好地實現政府補助規制，政府補助信息公開應當從政府和企業兩端同時進行。

政府應當根據《政府信息公開條例》的規定向社會公開必要的信息。該條例雖已經實行多年，但由于可公開的信息種類較少，詳細程度不夠，且申請信息公開的程序較為復雜，實踐效果較為一般。因此，在政府端建立統一的信息披露平臺，簡化信息公開流程，拓寬信息公開渠道。

根據證券交易所的規定和會計準則的規定，上市公司應當將政府補助情況進行披露。但是實踐中披露最多的是政府補助的金額，涉及補助依據和補助具體用途的內容不多，應當加強這方面的披露監管。此外，有限公司沒有對外披露的義務，但是出于對市場競爭對手的，方便社會監督，這部分的補助應當在政府端進行定期公示。

六、結論

政府補助可以彌補市場失靈，但脫離目的的補助只會引發失靈，讓“看得見的手”干擾市場競爭秩序。因此在競爭中立的視角下，應從補助范圍、補助額度、補助監督、信息公開等方面完善對政府補助的法律規制，發揮政府補助的應有作用。我國應當適當借鑒澳大利亞、歐盟等域外立法經驗，對競爭中立制度進行研究，早日實現競爭中立政策的本土化適用，對破壞市場公平競爭秩序的行為進行系統性的規制。