從“超前點播”到“電商“二選一”
——平臺經濟下的反壟斷法

盧佳寧

1.研究背景

當今大數據的熱潮和信息產業的不斷發展，使“互聯網+”成為現代經濟發展的重要推動力和傳統產業改革的主要趨勢。隨著互聯網與各產業的融合程度不斷加深、涉及的產業范圍日益廣泛，“平臺”逐步由一種商業現象發展為一種經濟形態，平臺經濟正在成為世界經濟領域向互聯網滲透、鑲嵌的必然選擇。

平臺經濟其實并不是一種完全嶄新的經濟模式，其本質就類似于傳統的中介行業，只是依托互聯網平臺的用戶廣泛性和信息匯集、整合能力，能夠突破時間與地域的限制，更加高效地鏈接供需雙方。

平臺經濟體現出生態、開放、共贏的新型商業文明，但與此同時，由于平臺經濟產品市場層面的深入、廣泛影響，平臺經濟中的壟斷問題也對經濟發展和法律適用帶來了一定挑戰。

基于上述背景，本文主要選取網絡播放平臺和電子商務平臺兩個平臺經濟的典型代表，通過對此前某歷史穿越劇的“超前點播”事件、知名電商平臺實施“二選一”而被立案調查案件的分析，對全新經濟環境下《反壟斷法》相關規則的理解和適用表達一些自己的觀點。

2.壟斷協議與《反壟斷法》

對“壟斷協議”的直接理解即“以壟斷為內容的合意”。在本文所涉及的兩個典型案例中，表現出兩種不同的壟斷協議類型，兩者的主要區別在于參與協議的經營主體在相關市場框架結構中的關系。與常見的單個經營者的不正當競爭行為不同，“壟斷協議”是一種具有聯合性質的不正當競爭手段。學理上通常根據“經營者是否具有競爭關系”，將壟斷協議分類為“橫向價格壟斷協議”和“縱向價格壟斷協議”。

“橫向壟斷協議是指具有競爭關系的經營者達成的壟斷協議。”[1]也就是通過共謀而實施的限制競爭行為。如銷售同種商品或者提供同種服務的經營者通過協議固定了銷售或服務價格。橫向壟斷協議的雙方往往約定采取價格合謀的限制競爭方式，達到限制或排除競爭、獲取更大利益的目的。而所謂“橫向價格合謀”，一般發生于同級企業之間，指協議中的市場主體在單價、套餐價格、定價方式、對應的商品或服務內容等方面達成的合意。這些企業往往具有相同的市場地位，相互獨立，且處于相互競爭的狀態。而作為橫向壟斷協議的主要內容，價格合謀也意味著這種壟斷協議的達成是雙方意思表示一致的結果。

相應的，上下游企業，或者說經營者與相對人，因為處于不同的銷售環節，所以不存在直接競爭，因此，形成于這種關系之中的價格壟斷協議被稱為“縱向價格壟斷協議”。 與橫向壟斷協議不同，縱向壟斷協議的達成并不一定完全是雙方意思自治的結果，因為參與縱向壟斷協議的主體中，往往是某一主體相對其他主體有較為明顯的優勢地位，所以，達成協議的手段也較為多樣。

由于壟斷協議阻礙市場價格信號的正常發揮、影響企業間公平競爭等對經濟發展的危害，各國都通過制定相應的《反壟斷法》對其進行規制。我國現行法中雖并未直接采用“橫向壟斷協議”和“縱向壟斷協議”的概念，但是通過對比觀察我國反壟斷法第十三條和第十四條的內容，就可以發現我國也已經在立法中完成了對這兩個概念的分離。

3.同時推出“超前點播”或涉及反壟斷法的違反？

“因會員看剩余劇集仍需付費，一律師起訴‘奇異果’視頻播放平臺的‘超前點播’”，這一事件此前已引起諸多熱議，公眾和社會輿論在這一事件中的焦點主要集中在此播放平臺的“套娃操作”，法律的矛頭也主要指向了關于用戶協議與格式條款的爭論。但在該事件中，另一大型網絡視頻平臺和“奇異果”平臺同步對已經充值VIP用戶提供付費超前點播服務這一行為，似乎顯得缺乏關注。

3.1 分析相關行為及其所處的市場情況

從平臺經濟的角度便可以看出，現在的視頻播放平臺已與早年的視頻播放軟件大不相同，視頻播放軟件的用戶只需下載相關程序，便可無償觀看其中包含的視頻資源。而現代市場中的視頻播放平臺，需要用戶向平臺支付一定的充值費才可以獲得相應的權限，包括但不限于免除廣告、對特定劇集的觀看。在平臺經濟的背景下，這些視頻播放平臺的營利方式也由從用戶下載中獲益，轉變為一種類似于出版商與視頻觀看者之間中介的方式，即從用戶對視頻觀看權限的購買中獲益。

但是，在“超前點播”事件中，“鵝廠”和“奇異果”作為互為競爭對手的兩大網絡播放平臺，在對這部熱播電視劇提供超前點播服務時，卻設置了完全相同的價格（即打包價格50元，每次更新時多看6集；單集超前點播價格3元），并同時向觀眾推出。再結合我國《反壟斷法》第13條第一款的內容：“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；……”、第13條第二款以及國家市場監督管理總局制定的《禁止壟斷協議暫行規定》第五條中對壟斷協議的定義。我們便很容易會產生這樣的思考：這種統一定價的行為是否違反相應反壟斷規則？

3.2 橫向價格壟斷協議的構成要件

根據我國《反壟斷法》第十三條對壟斷協議的闡述，并結合法學分析中常用的構成要件思想，可以將橫向壟斷協議的構成拆解為四個要件，以下將通過把“超前點播”事件的具體事實代入各要件進行檢驗的方式，對其加以分析：

3.2.1 主體要件

從第十三條第一款即可以看出，橫向價格壟斷協議的主體為“具有競爭關系的經營者”。“具有競爭關系”，具體來看，是指在兩個及以上在生產或者銷售過程中處于同一市場層級，銷售同種或者同類可相互替代的產品或服務的經營者。

在本事件中，“鵝廠”與“奇異果”作為國內兩大知名網絡播放平臺，在規模、影響力以及受益情況等方面都足以相互匹敵，這便滿足了雙方作為市場中競爭者的先決條件。

3.2.2 客體要件

橫向壟斷協議侵犯的客體是一種良好而公平的市場競爭關系。在健康的市場環境中，價格是市場資源配置的信號，而經營者也可以通過在價格優勢上的競爭來達到經營者與消費者的雙贏。但是，在橫向壟斷協議中，本來具有競爭關系的經營者相互聯合、固定價格、瓜分市場。一方面，使得參與壟斷協議的主體因為已經占據市場而怠于更新技術和管理水平，使其不需要再花費精力來提高商品和服務的質量，而這種消極狀態的后果最終卻要由消費者來承擔；另一方面，這也使得未參與協議的其他經營主體幾乎不可能與壟斷協議形成的聯合體進行價格和資源上的正常競爭，這也會最終導致市場利益分配的失衡，影響市場秩序的穩定。

正如本次事件中，兩大網絡播放平臺本身已經占據了大部分的用戶資源，再加上統一“超前點播”服務價格的協議行為，便使得其他中小型網絡平臺因為面臨用戶資源的限制和入不敷出、收益與成本不均衡的巨大風險，而不敢設定高于壟斷協議的價格，在這種情況下，當然不可能在市場上形成良性價格競爭的導向。而另一方面，想要享受超前點播的觀眾也只能被迫接受這種定價，因為市場已經無法提供其他可能的選擇，側面上限制了消費者的權益。

3.2.3 主觀要件

主觀要件要求經營者明知自己的行為會對市場秩序和經濟發展產生不利影響的情況下，依然采取相應的行為，希望或放任結果的發生。

“不過，對于行為人主觀心理的判斷是十分困難的，特別是在有意識的違法上，行為人會主動注意、規避、掩蓋主觀意圖，甚至是作出虛假的表述。因此，在絕大多數情況下，會通過客觀的行為標準來反推行為人的主觀狀態。舉例來說，當壟斷協議中明確存在限制、排除競爭的內容，或者是行為人實施壟斷協議造成了排除、限制競爭的后果，那么就可以推定行為人主觀上存在著故意。”[2]

3.2.4 客觀要件

“在《反壟斷法》實施過程中，如果一味要求執法機構必須尋找直接證據證明相互競爭的經營者之間進行了價格合謀，顯然不利于實現《反壟斷法》打擊價格卡特爾、維護公平競爭的目的。“[3]因此，參考我國《反壟斷法》第十三條的內容，就可看出，我國對于壟斷協議存在性的認定采取的是本身違法原則，即只要達成或實施壟斷協議，既滿足構成要件中的客觀要件，而并不要求必須出現限制、排除競爭的最終影響。

所以，客觀方面，最關鍵的是對價格協同行為是否存在的判斷。最常見的價格協同行為包括價格同步變化行為和其他價格協同行為。在認定“價格同步變化行為”時，要認定該行為屬于價格壟斷協議，還是“經營者根據已經存在和可能出現的競爭者的行為，機動靈活地調整自己經營行為”的正常市場行為，需要考慮以下因素：“ 1.相互競爭的經營者之間是否有過直接或者間接的接觸；2.價格同步行為實施的目的或者效果；3.價格同步行為實施時的市場狀況 ，包括商品相關市場劃分，市場結構以及經營者的市場影響力等；5.商品交叉需求彈性 ，即商品需求量隨著可替代商品價格變化而變化的程度；6.價格信息的公開程度。”[4]

代入超前點播事件中，兩方網絡播放平臺統一定價的行為是否屬于價格壟斷協議，當然也需要參考上面的因素。兩個平臺作為該電視劇的共同分銷渠道，必然會在與該劇版權方洽談過程中以及在具體分銷方案的制訂時同時參與其中，而在此過程中便極有可能形成關于統一價格的的合意，因為如果沒有這樣的信息交流與意思聯絡渠道，雙方顯然無法同時按照相同規則推出同樣收費標準的增值服務。且從具體的而這種行為也符合雙方的利益，滿足上面因素2以及上文中從客觀方面對主觀因素的考察。而在市場份額和市場劃分方面，愛奇藝和騰訊視頻的市場影響力從其規模、市場資源占有量以及每個周期的營利數額便可見一斑。同時，《慶余年》作為一部當時剛剛播出的電視劇，其價格信息的公開程度也有待確定。

同時，通過對這些要素的分析，也進一步對該統一定價的行為進行了考察。而對于對客觀要件的逐一梳理，也可以回溯到對于主觀要件，進一步印證對協議雙方主體主觀意圖的推斷

3.3 “強強聯手”，觀眾受害

有最新數據統計報告顯示：這兩大平臺的合計市場份額已經可以達到70%，這樣的比重加上此次兩家近乎一致的行動，其市場地位和對整個相關市場的沖擊便可想而知。

即使不討論兩者的市場份額，僅就此次事件而言，通過該網劇僅在這兩大兩個平臺播出的事實，就基本可以認為兩家占有了市場100%的份額，擁有絕對的市場控制力。而兩家采取完全一致的“VIP超前點播”，則涉嫌違反反壟斷法第十七條第（五）項“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”。因為按照原本的規則，VIP用戶可以直接觀看最新劇集，但“超前點播”的操作無異于對VIP用戶額外增加了限制條件，這個條件就是對本應包含在VIP權限內的劇集額外付費。

討論壟斷的意義在于，消費者作為這一服務協議的相對人，其具體利益和合法權益可能受到侵害。是因為在這種對視頻資源的壟斷與極大的市場控制力的支配之下，用戶已經幾乎喪失了自主選擇權，此時的交易便不再符合自愿交易的原則，而更近乎于一種利用資源分配不均和信息不對稱來謀利的手段。具體而言，該劇的播放版權已經完全被這兩大平臺，對于想看劇的觀眾來說，并沒有選擇其他平臺的可能性。此時，以觀眾對劇集觀看的合理需求和渴望為前提，付費購買超前點播服務就成為唯一選擇。

而從性質上看，《反壟斷法》可以被認為是公法與私法的結合，雖然其中公法占據更為主要的地位，但在其作為私法的一面，把用戶這一市場主體的利益列入保護范圍同樣顯得合情合理。

3.4 結論

通過上文對“超前點播”事件中涉事網絡平臺所處的市場環境和具體行為的分析，以及對橫向壟斷協議存在性要件的逐個檢驗，基本可以對于雙方網絡平臺同時推出超前點播服務并設定相同的價格以及購買規則的行為作出認定，認為其確實存在違反《反壟斷法》中關于橫向壟斷協議規定的嫌疑。

4.知名電商平臺因實施“二選一“被起訴---平臺企業的競爭行為何去何從

“二選一”，是指電商企業通過一定手段，“限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”。而這種模式通常發生于上游企業與下游企業之間，其目的就是為了排擠對手，獲得更多市場資源，實現自我利益的最大化。

2017年，某知名電商集團被起訴，被質疑在對旗下的電子商城進行運營過程中對商戶實施“二選一”，即：該平臺與入駐商家簽訂獨家合作協議，要求商戶如果選擇將產品或服務投入該平臺進行交易，就不能再與其他交易平臺進行合作。而案件中的訴訟雙方也圍繞“二選一”行為的性質展開了輿論立場和法律適用上的爭奪。那么，作為平臺經濟中率先崛起的電子商務平臺，其“二選一”行為又該如何在法律層面進行定性呢？

4.1 是正常市場行為還是壟斷行為？

這個問題，本案中似乎是最核心的爭議點之一，被訴集團的高層就曾用“其行為屬于良幣驅逐劣幣的正常市場行為”為由進行申辯。

但是，隨著我國《電子商務法》的出臺，我們可以看到，《電子商務法》第二十二條和第三十五條明確指出：“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力，以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素，而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。”這已經表明了我國對于“二選一“模式的態度和立場。

4.2 “二選一”違法的兩面性：濫用市場支配地位與縱向壟斷協議

4.2.1 對“市場支配地位”的認定以及“濫用”類型的分析

具有市場支配地位是適用本規則的前提性條件。因為具有市場支配地位，就意味著這些作為經營主體的平臺掌握著更優渥的市場資源，并具有更強的資源運用能力和更廣泛的市場影響力。同時，在“二選一”模式中，這一因素既構成了商戶選擇入駐該平臺的理由，同時又是平臺企業能夠“限制”商戶的籌碼，而最重要的是，這種支配力意味著這種企業的行為對整個市場產生的影響要遠遠大于普通企業。如果沒有平臺企業在相應市場中的支配地位為條件，那么“濫用”就幾乎無法達成。

根據我國《反壟斷法》的相關規定，認定某一經營者具有市場支配地位有“認定”和“推定”兩條適用路徑。根據《反壟斷法》第十八條，“認定”這條路徑需要考慮的因素包括：“（一）該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況......（六）與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。”通過觀察可發現，本條規則的特點是在列舉了眾多考慮因素，但在最后使用了一個兜底條款。一方面，該兜底條款的作用是補充本法條未列舉的因素，體現立法的嚴謹和全面，但另一方面，只有在考慮因素無法被窮盡列舉時，才會使用兜底條款，所以，立法中使用兜底條款也正是意味著對支配地位的認定是一個艱難的過程，需要進行復雜的法律解釋，并運用大量的技術手段加以分析，而絕不僅僅是簡單套用法條即可得出結論的。另一條適用路徑便是《反壟斷法》第十九條所說的“推定”，根據該規則，以單個經營者為“推定”對象時，經營者起碼需要達到對市場份額二分之一的占有量，才可滿足“推定”的要求。然而，平臺經濟作為一種新興模式，雖發展迅速，但礙于其涉及的領域和產業類型較多，而電商平臺僅作為其中一部分，很難在市場份額中占到“二分之一”這樣大的比重，更何況本案種的電商平臺又只是現有眾多電商平臺之一，即使能夠產生較大市場影響力，但是在市場份額的分配方面，也很難確定地說達到了百分之五十的比重。

市場支配地位本身并不能成為法律規制的內容，所以我國《反壟斷法》對這方面行為的規制時也體現了對“濫用”二字的重視，具體表現為我國《反壟斷法》第17條對濫用行為的列舉。因此，在認定某個具有市場支配地位主體的行為是否能夠適用關于“濫用市場支配地位”的相關規則時，還需要分析其行為是否構成濫用。對照第17條，與“二選一”這種表現形式最符合的，便是《反壟斷法》第17條中“限定交易”這種類型。

雖然依然存在不同觀點，但學界對于“二選一”的法律性質的認定，也似乎更加傾向于“限定交易”。然而，在實務中，即便是“二選一”的行為類型與第17條中所指類型相吻合，但囿于認定“市場支配地位”上的困難，還是無法果斷地將壟斷法中“濫用市場支配地位”的規則適用于此。

4.2.2 縱向壟斷協議規則對“二選一”的適用

在我國《反壟斷法》的框架內，對于“二選一”的另一種解決路徑是對縱向壟斷協議規則的適用。

對于這條適用路徑，不需要證明平臺方的市場地位，但是想要適用的關鍵在于：對上下游企業之間“協議”存在性的證明，以及對《反壟斷法》第14條中所指的“壟斷協議”的性質的認定。

對于證明“協議”存在，其實質就在于認定協議的雙方具有達成協議的合意，具體來說就是需確定：商戶選擇入駐唯一入駐某個平臺是出于自己意思的自由表達。但是，在實踐中，對于這種主觀要件的認定極具難度。因為在現實中，對于這一環節的審查，經營主體有太多隱藏的手段，又因為協議中主體地位的不對等，使得對“合意”的存在性作出真實、準確的判斷非常困難。

退一步講，即便是這種主觀因素可以確定下來，但對于所達成的協議的性質的認定，目前只能依據我國《反壟斷法》第十四條中的兜底條款，而兜底條款作為一種立法技術，其本身的的適用就面對著諸多的不確定性和巨大的裁量限度。

4.3 結論

綜上而言，對于電商平臺“二選一”，不論是適用“濫用市場支配地位”規則，還是“縱向壟斷協議”的相關規定，都有其對應的證明上的困難。也由此可以看出，在實務中，難以總結出具有普遍性的適用方式，在目前的法律框架下，還是應當結合個案的具體事實加以認定和適用。

5.結語

兩大平臺對熱播網劇“超前點播”服務統一定價的行為，很容易讓人聯想到曾經發生在傳統行業的“西部L市旅行社橫向價格壟斷協議案”；而電商平臺”二選一”又與此前“美國知名電子公司組織五大出版集團操控電子書定價”一案極為相似。但與這些事件不同，不論是超前點播事件，還是電商平臺”二選一”，其所發生的背景是互聯網與傳統行業融合的嶄新階段，是傳統產業模式發生變革的重要時期，這種初始階段對于法律適用的探索和把握，特別是對這些行為在《反壟斷法》方面的規制，無疑會對未來針對該行業的立法工作和法律適用產生指導性和先鑒性的作用；也因為平臺經濟本身對信息技術行業的依托，本次事件的實際影響很容易借助互聯網的廣泛應用性而擴大，所以此類事件更應該受到法律層面的謹慎處理和對待。