基于政府管制的道路運輸行為分類研究

張嘉翔，李 強，雷孟林

（1.長安大學(xué)人文學(xué)院，陜西西安 710064；2.青海省交通運輸綜合行政執(zhí)法監(jiān)督局，青海西寧 810000；3.長安大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院，陜西西安 710064）

完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強重要領(lǐng)域立法，加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)，以良法保障善治，是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求[1]。制定《道路運輸法》是完善中國特色社會主義法律體系、規(guī)范運輸市場秩序、促進道路運輸事業(yè)健康發(fā)展的必須，也是推進我國治理體系和治理能力現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。“對道路運輸業(yè)實行某種程度的管制，是各國的普遍的作法，運輸管制實際上是國家對運輸業(yè)實施的特殊管理，也是執(zhí)行社會運輸政策的手段之一”[2]。不是所有的道路運輸行為都應(yīng)當(dāng)受到管制，道路運輸法必須明確其所應(yīng)當(dāng)管制的道路運輸行為。道路運輸法以規(guī)范一定范圍的道路運輸行為為己任，以一定范圍的道路運輸關(guān)系為調(diào)整對象和范圍，也就是說，并不是所有的道路運輸行為都是道路運輸法調(diào)整、規(guī)制的對象，道路運輸法僅對部分道路運輸行為進行規(guī)制。那么，哪些道路運輸行為應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制，哪些不應(yīng)當(dāng)受到規(guī)制？對這個問題的回答，是未來制定法律層級的道路運輸法的立法的迫切需要，也是加強道路運輸行政執(zhí)法的需要，對完善交通運輸法律規(guī)范體系，建設(shè)交通運輸法治，政府部門都是不容回避的一個重要問題。

政府管制，又稱政府規(guī)制，是政府運用公共權(quán)力，根據(jù)相應(yīng)的規(guī)則對微觀市場主體行為實行的一種干預(yù)，是一種公共政策形式。政府應(yīng)當(dāng)對市場主體的哪些行為進行規(guī)制，關(guān)乎政府與市場的關(guān)系，關(guān)乎政府與市場的邊界。黨的十八大報告指出，要讓市場對資源的配置起決定性作用，政府能不管的盡量不管。政府管制的目的在于糾正市場的失靈。“公共利益是實行運輸管制的主要依據(jù)”[3]；有限公共資源的利用、秩序的維護等也是是否應(yīng)予管制的理由。理論的闡述和法律的規(guī)定構(gòu)成我們判斷一道路運輸行為是否應(yīng)當(dāng)受到管制的主要依據(jù)。

一、立法規(guī)制的道路運輸行為及分析

改革開放后，我國先后有兩部道路運輸法規(guī)對應(yīng)予管制的道路運輸行為進行了界定：一是1986年12 月29 日原交通部、國家經(jīng)委頒布的《公路運輸管理暫行條例》；二是《中華人民共和國道路交通管理條例》（以下簡稱《道條》）及其配套規(guī)定。這兩部法所規(guī)制的道路運輸行為不盡相同。檢討這兩部法律文件，有助于對問題的研究。

《公路運輸管理暫行條例》規(guī)制的運輸行為。該《條例》把公路運輸分為營業(yè)性和非營業(yè)性兩種，認為需要規(guī)制的運輸行為是營業(yè)性公路運輸行為。該《條例》規(guī)定，營業(yè)性公路運輸行為是指為社會提供勞務(wù)、發(fā)生各種方式費用結(jié)算的公路運輸。非營業(yè)性運輸指為本單位生產(chǎn)、生活服務(wù)，不發(fā)生費用結(jié)算的公路運輸。

《道條》及其配套規(guī)定規(guī)制的運輸行為。這里講的《道條》配套規(guī)定是指《道路旅客運輸及客運站管理規(guī)定》（以下簡稱《客規(guī)》）和《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》（以下簡稱《貨規(guī)》）。《道條》及其配套規(guī)定把道路運輸行為劃分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩種，規(guī)制的主要是經(jīng)營性道路運輸行為，例外的情況是危險貨物運輸，不管是經(jīng)營性還是非經(jīng)營性的危險貨物運輸，都受法律的規(guī)制。經(jīng)營性道路旅客運輸，是指用客車運送旅客、為社會公眾提供服務(wù)、具有商業(yè)性質(zhì)的道路客運活動。經(jīng)營性道路貨物運輸，是指為社會提供公共服務(wù)、具有商業(yè)性質(zhì)的道路貨物運輸活動。

（一）營業(yè)性與非營業(yè)性公路運輸?shù)姆诸惻c管制

從管制的角度分析，《公路運輸管理暫行條例》把管制的運輸行為定義為營業(yè)性公路運輸，認為法律應(yīng)當(dāng)規(guī)制的道路運輸行為為營業(yè)性的公路運輸，非營業(yè)性公路運輸不是法律規(guī)制的范圍。這種界定至少存在以下問題：

一是，沒有把城市道路運輸納入管制的范圍。按照我國公路法和道路交通安全法的規(guī)定，公路僅指城市與城市、城市與農(nóng)村之間的道路，不包括城市道路。大部制改革后，不管是城市道路運輸，還是公路運輸，統(tǒng)一由交通運輸部主管，綜合運輸體制的建立和發(fā)展也要求城市道路運輸和公路運輸?shù)慕y(tǒng)一，因此，僅把公路運輸行為納入管制范圍，既與現(xiàn)行體制不符，也不符合發(fā)展綜合運輸?shù)恼邔?dǎo)向。

二是，營業(yè)性與非營業(yè)性的劃分存在管制的真空，把應(yīng)當(dāng)管制的某些運輸行為排除在管制范圍之外，不利于維護運輸市場秩序。一般認為，營業(yè)是以營利為目的連續(xù)從事同一事業(yè)的活動。據(jù)此，營業(yè)性運輸行為應(yīng)當(dāng)被理解為連續(xù)性的運輸活動（以下簡稱：續(xù)為的運輸行為），而非偶發(fā)性的行為。然而，實踐中有許多人利用業(yè)余時間（如晚上下班時間）從事以營利為目的的運輸活動，這種行為不是連續(xù)的，而是偶發(fā)的，當(dāng)事人想做就做，不想做就不做，對運輸市場的秩序和旅客的人身財產(chǎn)安全造成了較大的損害。面對這種行為，執(zhí)法者盡管經(jīng)常以“黑車”（“黑車”被認為是沒有取得許可，擅自從事營業(yè)性公路運輸?shù)男袨椋┎樘帲凑諣I業(yè)性運輸?shù)亩x，這種偶發(fā)的以營利為目的的公路運輸行為就不是營業(yè)性運輸，因為他沒有營業(yè)。

三是，把營業(yè)性運輸定性為“發(fā)生各種方式費用結(jié)算”，既存在擴大營業(yè)性運輸行為范圍的情況，也存在縮小營業(yè)性運輸行為范圍的情況；或者說，既存在擴大管制的范圍的情況，又存在縮小管制范圍的情況。一般而言，營業(yè)的本質(zhì)特征是以營利為目的，而不是“發(fā)生各種方式費用結(jié)算”。發(fā)生各種方式費用結(jié)算的行為多數(shù)可能是營業(yè)性的，但也未必都是，如搭順風(fēng)車的人給車主錢，可能是基于感謝，也可能是基于“分攤成本”[4]；同樣，未發(fā)生各種方式費用結(jié)算的行為多數(shù)是非營業(yè)性的，但也未必都是，如免費公交等。把營業(yè)性運輸定性為“發(fā)生各種方式費用結(jié)算”，政府管了不該管的，對該管的卻沒有管，即所謂的“越位”與“缺位”并存。

（二）經(jīng)營性和非經(jīng)營性道路運輸?shù)姆诸惻c管制

如前所述，《道條》原則上規(guī)制的是經(jīng)營性道路運輸行為，對非經(jīng)營性道路運輸行為的規(guī)制僅限于危險貨物運輸。關(guān)于《客規(guī)》和《貨規(guī)》對經(jīng)營性道路運輸行為的界定已如前述。分析《客規(guī)》和《貨規(guī)》對經(jīng)營性道路運輸行為的界定，我們認為至少存在如下問題：

一是，未明確對特定對象運輸是否規(guī)制。特定對象運輸是日本道路運輸法的說法[5]，在美國被稱為合同運輸，在英國則被說成是私人運輸[6]。與公共運輸相對應(yīng)，特定對象運輸服務(wù)的對象是特定的，而不像公共運輸服務(wù)于不特定的任何人。《客規(guī)》和《貨規(guī)》所規(guī)制的經(jīng)營性運輸是面向“社會公眾”或“社會”提供的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)是指公共運輸。那么，《客規(guī)》和《貨規(guī)》規(guī)制特定對象運輸嗎？事實上，在運政實踐中，一些運政機構(gòu)就碰到了申請從事特定對象的運輸要不要許可這樣的問題，對此，究竟是受理、還是不受理，運政人員往往眾說紛紜、莫衷一是。

二是，未明確對何種車輛從事的經(jīng)營性道路運輸進行規(guī)制。《客規(guī)》試圖在這個方面有所明確，規(guī)定其管制的經(jīng)營性道路旅客運輸是用“客車”面向社會公眾提供的、具有商業(yè)性的道路運輸，但對什么是客車，沒有進一步的明確。“客車”，顧名思義是運送旅客的車，包括汽車，也包括汽車以外的人力車、摩托車等，至少老百姓是這樣理解的。如果這樣理解的話，在今天，在汽車文明發(fā)達的今天，在客運市場上汽車運輸實際上占絕對統(tǒng)治地位的今天，我們卻要規(guī)制摩托車、甚至人力車從事的道路旅客運輸，確實讓人難以理解。事實上，人力車等非汽車從事道路旅客運輸，既不會影響道路運輸市場秩序，廣大老百姓也不會廣泛選擇接受這樣的服務(wù)，因為，對運送時間的節(jié)約是消費者非常看重的事情，畢竟生活節(jié)奏不再是從前了。因此，作為法律，大可不必規(guī)制這種運輸，而剝奪公民的自由。當(dāng)然，在城市，由于城市道路這種有限公共資源的稀缺性，加上非汽車交通工具從事道路運輸?shù)陌踩裕欠褚獙Ψ瞧嚱煌üぞ邚氖碌缆愤\輸經(jīng)營進行管制，可以由地方政府根據(jù)實際情況進行決定。

需要法律管制的道路貨物運輸行為，是用汽車從事的、還是包括汽車在內(nèi)的所有車輛從事的道路運輸，《貨規(guī)》沒有規(guī)定。對這一重要的問題，《貨規(guī)》的不動聲色不僅在理論界造成了莫衷一是，也給運政執(zhí)法的實踐造成了困惑。我們認為，未來的《道路運輸法》，或者其他道路運輸法規(guī)應(yīng)當(dāng)對這一問題予以明確。我們的觀點是，汽車從事貨運經(jīng)營可以管制，汽車以外的交通工具從事貨運經(jīng)營無需管制，但從事危險貨物運輸經(jīng)營的例外。理由是，非汽車從事貨運經(jīng)營沒有多少市場需求，不會對貨運市場秩序造成嚴(yán)重影響；利用非汽車從事貨運經(jīng)營，由于其運量小、運輸速度低，對公共安全的影響不大，至少要比汽車從事貨運經(jīng)營的安全性要好；利用非汽車從事貨運經(jīng)營，既彌補了汽車貨運在小批量貨運方面的難以到位，也是市場“無形之手”可以盡情揮灑的領(lǐng)域。

三是，未明確對在何種道路上從事的道路運輸經(jīng)營進行管制。道路有公共道路和私路或?qū)Ｓ寐分畡e。公共道路供社會車輛行駛；私路或?qū)Ｓ玫缆凡粚ι鐣囕v開放，主要為本單位的生產(chǎn)（或作業(yè)）、生活服務(wù)。在私路或?qū)Ｓ寐飞线M行運輸可能是收費的、或經(jīng)營性的，如旅游景區(qū)運送游客進入景點的旅游車、一些單位內(nèi)部的供單位職工、學(xué)生乘坐的微循環(huán)車等。這些運輸是否屬于需要管制的道路運輸呢？很顯然，《道條》及其配套規(guī)定沒有給出明確的答案。我們的看法是，政府或法律不應(yīng)當(dāng)管制這類運輸。理由是，這種運輸不影響運輸市場的秩序，不涉及對有限公共資源的利用，更重要的是，這種運輸發(fā)生在單位內(nèi)部，運輸距離短，安全問題不突出，完全是相關(guān)單位內(nèi)部的事情。另外，這種運輸可能帶來的安全問題，可以通過事后監(jiān)管的方式解決。根據(jù)《許可法》第13 條的規(guī)定，這種運輸可能會帶來安全問題，但通過事后監(jiān)管的方式可以解決的，可以不設(shè)定許可。

二、應(yīng)當(dāng)管制的道路運輸行為分類分析

通過對《公路運輸管理暫行條例》《道條》及其配套規(guī)定所規(guī)制的道路運輸行為的分析，結(jié)合十八大報告等文件和《許可法》關(guān)于可以設(shè)定和可以不設(shè)定許可的規(guī)定，我們認為：

（一）政府可以管制經(jīng)營性道路運輸行為，非經(jīng)營性道路運輸行為原則上不應(yīng)受到管制，例外的情況是危險貨物運輸

經(jīng)營性道路運輸行為被管制是我國管制方面的傳統(tǒng)，無論是已經(jīng)作廢的《公路運輸管理暫行條例》，還是《道條》及其配套規(guī)定，都把對經(jīng)營性道路運輸行為的管制作為立法的基石。從國外立法來看，無論是美國，還是日本，法律管制的道路運輸行為也基本上都是經(jīng)營性道路運輸行為。對經(jīng)營性運輸管制的理由主要是，這種運輸活動一般涉及公共安全，班車運輸還涉及到對道路這種有限公共資源的配置。

非經(jīng)營性道路運輸行為盡管也涉及到公共安全，但相比較經(jīng)營性運輸而言，問題沒有那么突出。非經(jīng)營性道路運輸對道路這種有限公共資源的利用是適當(dāng)?shù)模窃谄洳坏貌焕玫那闆r下利用的，是其應(yīng)有的權(quán)利，不像經(jīng)營性運輸。經(jīng)營性運輸對道路有限公共資源的利用是過度的，超出了其自身的需要，實際上是利用公共資源進行營利，如果不加以管制，不僅會加劇道路的擁堵，也必然限制他人對有限公共資源的利用。對非經(jīng)營性的危險貨物運輸進行管制，理論上應(yīng)當(dāng)沒有分歧，原因是，這種運輸活動的安全問題太突出，一旦出現(xiàn)安全事故，通過事后監(jiān)管，或其他方式的監(jiān)管無法消除其對社會造成的危害。

（二）對公共運輸與通用運輸?shù)墓苤?/h3>

對經(jīng)營性運輸?shù)墓苤疲渲攸c就是管制公共運輸，因為公共運輸就是經(jīng)營性運輸，或者說，絕大多數(shù)的經(jīng)營性運輸是公共運輸。對經(jīng)營性運輸進行管制的理由同樣適用于對公共運輸?shù)墓苤啤５O(jiān)管公共運輸實際上還有一些其他的理由。公共的意思是對所有人的通用，是面向不特定的人、任何人提供服務(wù)，無論是《公路運輸管理暫行條例》，還是《道條》及其配套規(guī)定對經(jīng)營性運輸?shù)慕缍ǎ瑢嵸|(zhì)上都認為經(jīng)營性運輸就是公共運輸，盡管這種見解理論上不一定十分嚴(yán)密。“公共行業(yè)從遠古時起就受統(tǒng)治者的管制，因為企業(yè)影響公眾利益”。對公共運輸?shù)墓苤萍润w現(xiàn)為市場準(zhǔn)入的管制，也就是許可，也體現(xiàn)為對退出的管制，還體現(xiàn)在對市場主體行為的管制，如運送強制、價格管制、非歧視待遇責(zé)任等方面。

通用運輸是《中華人民共和國民用航空法》上的一個概念，該法把民用航空企業(yè)區(qū)分為公共航空運輸和通用航空運輸。通用航空運輸則是指，使用民用航空器從事公共航空運輸以外的民用航空活動，包括從事工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)和建筑業(yè)的作業(yè)飛行以及醫(yī)療衛(wèi)生、搶險救災(zāi)、氣象探測、海洋監(jiān)測、科學(xué)實驗、教育訓(xùn)練、文化體育等方面的飛行活動。通用航空運輸可以是經(jīng)營性的，也可以是非經(jīng)營性的。按照《民用航空法》的規(guī)定，從事經(jīng)營性通用航空運輸活動的，要經(jīng)過政府主管部門的許可，而從事非經(jīng)營性通用航空運輸活動的，只需向主管部門備案即可。至于什么是經(jīng)營性的，《民用航空法》并沒有明確。從運送對象的特征上看，經(jīng)營性運輸應(yīng)當(dāng)既包括公共運輸，也包括面向特定對象的、以營利為目的的運輸。從《民用航空法》的這些規(guī)定中，我們得到的體會是，公共運輸確鑿無疑地屬于管制的對象，而通用運輸是否應(yīng)當(dāng)受到管制，應(yīng)區(qū)別對待。通用運輸可能被區(qū)分為面向他人以營利為目的的運輸，和滿足企業(yè)自身需要的運輸。如果通用運輸不是面向他人提供的，而是為了滿足企業(yè)自身需要，就無需管制，因為它既不影響競爭的秩序，企業(yè)也能夠好自為之。反之，則要受到政府的管制。

（三）有償與無償?shù)缆愤\輸行為的規(guī)制

有償與無償?shù)缆愤\輸行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)是明確的，即接受運輸服務(wù)是否需要支付對價。有償?shù)缆愤\輸行為作為經(jīng)營性運輸行為，成為管制的對象，容易理解，爭議不多。而對無償?shù)缆愤\輸行為是否應(yīng)被劃入經(jīng)營性運輸?shù)姆秶⒓右怨苤疲S多人可能會有不同的看法。我們認為，經(jīng)營性與有償、無償沒有必然聯(lián)系，有償行為未必就是經(jīng)營性行為，無償也并非一定是非經(jīng)營性的。經(jīng)營性行為的本質(zhì)特征是營利目的，有償、或收取費用的目的未必就是營利，也可能是友好往來、分攤成本等，因此，有償運輸行為未必都是經(jīng)營性運輸行為。無償、或不發(fā)生費用結(jié)算的行為，其目的未必就不是為了營利，如廣東等城市出現(xiàn)的免費公交。免費公交是由公交企業(yè)提供的，而企業(yè)是以營利為目的的。那么免費公交是如何實現(xiàn)營利目的的？其實，這只是公交企業(yè)的一種經(jīng)營方式，事實上，對免費公交背書、買單的是政府，通過政府的背書、買單，公交企業(yè)實現(xiàn)了營利目的。

法律上把無償?shù)缆愤\輸行為界定為經(jīng)營性運輸行為并不是沒有立法例，日本的道路運輸法就明確規(guī)定，政府管制的是經(jīng)營性運輸行為，而經(jīng)營性運輸行為包括有償和無償兩種。作為一種錯誤的立法例，1986 年12 月29 日頒布實施的《公路運輸管理暫行條例》混淆了經(jīng)營性道路運輸和有償?shù)缆愤\輸?shù)膮^(qū)別，認為發(fā)生了各種方式費用結(jié)算的公路運輸行為才是營業(yè)性運輸，無償?shù)倪\輸行為不是營業(yè)性運輸。

（四）續(xù)為與偶為的道路運輸行為的規(guī)制

本文所稱續(xù)為的道路運輸行為是指營業(yè)性道路運輸行為，是為了與偶然而為的以營利為目的的行為方便比較而使用的。如前所述，營業(yè)性道路運輸行為是經(jīng)營性的，政府可以加以管制。實際上，無論是哪一個國家，政府管制的重點都是營業(yè)性道路運輸。至于偶為的道路運輸行為，政府是否應(yīng)予管制，有不同的觀點。有人舉例說，某人新買車，第一次出去拉客被罰10 萬沒有道理，因為他并不是營業(yè)行為。按照這種觀點，似乎只有營業(yè)才是經(jīng)營，非營業(yè)活動一定不是經(jīng)營性活動。我們認為，這種理解是完全錯誤的。經(jīng)營是以營利為目的的活動，營業(yè)是經(jīng)營的一種形式，在當(dāng)今世界，可以說營業(yè)是經(jīng)營最常見、最普遍的一種形式，但經(jīng)營的形式絕不僅僅是營業(yè)。偶然而為的以營利為目的的行為比比皆是，這種行為應(yīng)當(dāng)被納入管制的范圍。不把偶為的道路運輸行為納入管制的范圍，就無法維護道路運輸市場的良好秩序，就很難保護消費者的人身和財產(chǎn)利益，就會扼殺行政執(zhí)法的效率。如果法律僅管制營業(yè)性道路運輸行為，而對偶為的道路運輸行為置之不理，那么，還有誰愿意接受政府的管制從事營業(yè)性運輸活動，法律對營業(yè)性運輸管制的制度豈非形同虛設(shè)。

（五）對非汽車、不在公共道路上從事的以營利為目的的行為的管制

對這個問題的回答，在本文二（二）（三）兩個問題中已有較為詳細的論證。我們的看法是：非汽車類交通工具從事的道路運輸行為，無論其是經(jīng)營性的，還是非經(jīng)營性的，原則上都不應(yīng)當(dāng)予以管制，危險貨物運輸例外；不在公共道路上從事的道路運輸活動，無論其是經(jīng)營性的，還是非經(jīng)營性的，原則上都不應(yīng)當(dāng)予以管制。對于旅游運輸，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：旅游運輸?shù)钠鹩欬c都在旅游景點的運輸，應(yīng)由旅游經(jīng)營者自行管理，起訖點中有一點不在旅游景點或景區(qū)的，政府應(yīng)予管制。

三、結(jié)語

政府需要管制的是原則上經(jīng)營性道路運輸行為；政府需要管制的經(jīng)營性道路運輸行為原則上是利用汽車、主要在公共道路上面向他人提供的，以營利為目的的道路運輸活動。