民法典背景下肖像權若干法律問題初探
——以媒體制作（發布）者為視角

文麗瓊

在科技迅猛發展的今天，新型媒體和傳統媒體相互融合、互為補充，在傳播資訊、傳承文化、引導大眾、提供娛樂等方面發揮著重要作用。新型媒體（無論是視頻平臺、音頻平臺，還是圖文平臺）中，“人”往往是其中不可或缺的因素，從而讓肖像權問題成為眾多媒體制作（發布）者無法繞開的問題。2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式施行，這部“社會生活的百科全書”在肖像權規定方面，相較于以往的法律法規有了重大改變，給媒體的制作、發布帶來了深刻的影響。

一、《民法典》對肖像權保護的創新與突破

（一）對“肖像”作出了明確定義

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第100條規定∶“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”但對于“肖像”的定義，卻沒有予以明確，導致學術界對“何為肖像”這個問題存在不少分歧。有的觀點認為，“肖像”指的就是自然人的面部形象；有的觀點認為，“肖像”除了五官外，還包括自然人外部特征的其他形象；還有觀點認為，“肖像”是指通過各種造型藝術方式使自然人外貌在外部載體上再現的視覺形象。在《民法典》的編纂過程中，多數學者認為，“肖像”不應限于自然人的面部特征，而是應該把任何足以反映或者可以識別特定自然人的外部形象納入肖像權的保護范圍，才能更充分地保護肖像權人的利益。最終，《民法典》在其第1018條第2款中明確：“肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。”

筆者認為，能否納入“肖像”的范疇，應當同時具備三個要件。

首先，“肖像”必須是自然人的外部形象。肖像反映的是特定自然人的外部形象，最常見的，當然是自然人的面部五官，但如果面部以外的身體其他部分也能體現特定的自然人的外部形象，如“手模”“胸模”的身體局部特寫，也應屬于肖像的范疇。

其次，“肖像”需要借助一定載體。這種載體包括但不限于攝影、錄像、繪畫、雕刻、塑像等反映自然人外部形象的物質形式和藝術手段。

再次，“肖像”必須具備可辨識性。設置肖像權的目的，是為了保護自然人外部形象不被他人濫用或者貶損，而該外部形象有較為清晰的指向性和可識別性，是行使肖像權的重要前提。如圖片影像經過模糊、遮擋、“馬賽克”等處理后，呈現出的外部形象無法指向、識別出特定的自然人，則該外部形象不應納入肖像的范疇。

（二）“以營利為目的”不再是侵犯肖像權的必要條件

對照《民法通則》第100條可知，侵犯肖像權必須具備兩個條件：一是“未經本人同意”，二是“以營利為目的”。但一直以來，各界對修訂此條規定的呼聲都不絕于耳。我國憲法明確規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”肖像權作為一種人格權，當然不容他人侵犯，但如果不是為了營利，而是出于其他目的對肖像進行毀損、玷污、丑化，當事人以侵犯其肖像權為由訴諸法律時，法官則有可能囿于此條不得不作出背離民眾樸素情感的裁決。在《民法典》中，“以營利為目的”已被刪去，說明國家立法機關已充分認識到其中的缺陷，并在立法時予以修正和彌補，這無疑是肖像權立法的重大進步。

（三）在立法上切斷了“高科技”侵犯肖像權的路徑

在“技術大神”“遍地叢生”的今天，“牛人”們在電腦技術的“加持”下，偽造某個人的肖像不再是難事，特別是“AI換臉”等“黑科技”的出現，通過“傻瓜式”的操作就可以“一人演遍天下電影”，更進一步降低了“深度偽造”的門檻。假如將這些虛假作品用于話題炒作、廣告宣傳，甚至用于制作色情影像，將給當事人帶來極大的損害，甚至會危害社會公德和社會公共利益。因此，《民法典》在其第1019條第1款中明確規定任何組織或者個人不得“利用信息技術手段偽造等方式侵害他人的肖像權”。同時《民法典》第1023條第2款明確：“對自然人聲音的保護，參照適用肖像權保護的有關規定。”相當于將自然人的聲音也納入了肖像權的保護領域。以上規定，從立法的層面切斷了利用“高科技手段”侵害自然人肖像權的路徑，讓民眾的肖像權益得到了更加全面的保護。

二、肖像權的法律內涵

（一）肖像權的主體——自然人

如前所述，肖像是基于自然人的外貌特征所產生的形象，法人及其他社會組織即使具有法律賦予的其他人格屬性（如名譽權），但這些權利并不包括肖像權，只有自然人才能成為肖像權的適格主體。或許正是基于此前提設定，《民法典》并未對集體肖像權（亦稱共同肖像權）予以規定和明確。當一個集體（如演藝團體、運動團體）的集體圖片、視頻被他人利用，雖然集體中的個人可以主張其個人的肖像權權益，但卻只限于其本人一人，如果想要主張集體中所有成員的訴求，只能由各個成員分別提起。這既可能與侵權行為的事實相左（使用者主要是想利用團體的影響力），也不利于證據材料的收集和司法資源的節約，無論對被侵權人還是司法機關來說都是一種負擔。希望這個問題在相應的司法解釋中能得到科學適當的明確和規定。

（二）肖像權的客體——肖像利益

有觀點認為，肖像權的客體是肖像，因為人格權的客體是人格，同理，肖像權的客體應該就是肖像。但筆者認為，肖像權的客體應為肖像利益（包括肖像物質利益和肖像精神利益）。理由為：在市場經濟條件下，肖像不僅具有精神屬性（如有權禁止自身形象被他人貶損），還具備物質屬性（如通過授權他人使用自身形象以取得相應的經濟利益），假如將肖像權的客體局限于肖像不免過于片面。特別是在某些特殊情況下，比如對于已經去世的人而言，逝者雖然因為生命的逝去，肖像權消失，但其肖像利益并未消失，可以也應該由其親屬加以合理保護。

（三）肖像權的權能——制作、使用、公開、許可他人使用

1.制作肖像權能，又稱“形象再現權能”。肖像只有再現在一定載體上才具有法律意義，但是否制作自己的肖像，肖像權人有權自行決定，即有權自己或者許可他人借助一定的物質載體再現自己的外部形象。如果自然人從未自己制作或讓他人制作過自己的肖像，只是他（她）從未行使過這項權能而已，他（她）在以后任何時候都可以行使。制作肖像權能是肖像權的基本權能，也是其他權能的基礎和前提。

2.依法使用（包括公開）肖像的權能。肖像權人可以為了精神上的愉悅或者物質上的利益，在不違反法律和公序良俗的前提下將自己的肖像用于任何目的，其他任何組織和個人均無權干涉，而且使用方式可以多種多樣，包括但不限于復制、展示、銷售等方式。公開肖像，從本質上講屬于廣義上的使用權能的內容，但基于該形式對于肖像權的重要性，《民法典》才特別將其加以單獨規定。

3.許可他人使用肖像的權能。這是肖像權人自主決定權的重要體現。即使是無償許可使用，使用者也應征得肖像權人的同意。

（四）侵犯肖像權的常見情形——非法制作、非法使用、非法貶損

1.非法制作包括在被拍攝者不知情情況下的拍照、錄音、錄像，即人們常說的“偷拍”“偷錄”，也包括通過繪畫、塑像等藝術手段的“再現”，還包括通過電腦技術“換頭”“換臉”合成他人的肖像，等等。有人以為只要不公開偷拍、偷錄的肖像就不會構成侵權行為，這是對法律的一種錯誤理解。在制作肖像時是否構成侵權，并非以是否公開或使用，而是以是否取得肖像權人允許為認定標準。即使是以私藏為目的，雖然不會侵害肖像權人直接的利益，但同樣侵害了肖像權人制作肖像的專有權。

2.非法使用包括未經肖像權人允許而擅自公開其肖像或用于各種用途。如前所述，《民法典》施行后，侵犯肖像權不再要求必須以營利為目的，只要未經肖像權人許可，任何擅自使用他人肖像的行為都可能構成對肖像權人肖像權的侵犯。

3.非法貶損，即通過倒掛、涂抹、焚燒、撕毀等方式對他人肖像進行丑化、侮辱、毀損，這些行為不僅會侵犯肖像權，還往往會構成對他人名譽權的侵犯。

（五）侵犯肖像權的法律責任——停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失

視案件的具體情況，以下責任可以單獨主張，也可以一并主張。

1.關于停止侵害、消除影響。一般可采取撤除展示、刪除頁面、回收肖像載體等方式進行。

2.關于賠禮道歉。在賠禮道歉時，不僅要向對方傳達歉意，還應視侵犯肖像權的范圍和程度確定適當的方式，比如在實施侵權行為的媒體或侵權地的公眾傳媒上致歉，而且承擔此責任并不以丑化、侮辱肖像為前提條件。

3.關于賠償損失。實踐當中，很多提起訴訟的公眾人物以其與他人訂立的代言合同來證明自己遭受損失的數額。對此問題，筆者認為不宜刻板地硬套計算，因為提交合同時，通常會選擇代言費用較高（甚至是最高）的合同予以提交，如果以此為標準計算，難免有失公允。因此還應充分考慮權利人的社會知名度、侵權的情節、時長及程度等因素。對“非知名人物”，也不能以肖像權人缺乏知名度為由不予賠償，而應視侵權行為的情節、后果以及侵權人的過錯程度、獲得情況等因素予以判定。

三、“媒體人”避免肖像權侵權糾紛的策略

2020年5月，某晚報為展現新冠肺炎疫情可控后民眾的日常生活，發布了一組百姓在長江邊沙灘上愜意嬉戲玩耍的圖片，但隨后該報社就接到投訴。原因是組圖中的一張照片上有一對舉止親昵的男女，該女子已嫁為人婦，但圖片中的男子卻非該女子的丈夫！所以有網友評論：“這位攝影師按下的不是快門，而是兩個家庭的起爆器！”雖然從道德層面看，這張照片中的主角應該受到譴責，但“媒體人”在日常報道中仍應增強肖像權等方面的法律意識，否則很容易在無意中引發糾紛及其他問題。筆者認為，減少和避免肖像權侵權糾紛，應當從三個方面做起。

（一）自覺養成取得肖像權人同意并留存證據的習慣

《民法典》規定，除非法律另有規定，在沒有取得肖像權人同意的情況下，任何組織或者個人不得制作、使用、公開肖像權人的肖像。因此，“取得肖像權人同意”成為“媒體人”制作、使用、公開他人肖像的基本前提。對此問題，筆者認為最穩妥的方法是與肖像權人簽訂肖像使用許可協議，平時可以準備好“填空式”的協議書，協議內容應包含雙方身份信息、聯系方式、拍攝時間、拍攝地點、許可范圍等內容。如果沒有準備，也可以采取錄音或錄像的方式（錄音、錄像前亦應先征得對方同意）固定并留存雙方協商的內容。對沒有事先協商或“稍縱即逝不可重來”的抓拍作品，可以在拍攝后與拍攝對象協商并取得其書面同意（協議書）或口頭同意（錄音、錄像），如對方確實不同意，則應當將相關的影像刪除。

（二）準確把握合理使用他人肖像的具體要求

《民法典》在其1020條規定了可以不經肖像權人同意而合理制作、使用、公開他人的肖像的情形。對該法條，我們需要把握四點。

1.“為個人學習、藝術欣賞、課堂教學或者科學研究”而使用他人的肖像，必須同時具備兩個條件：一是要“在必要范圍內使用”，二是使用的肖像必須是“肖像權人已經公開的肖像”，否則可能會構成侵權，例如為了進行科學研究而對某一群體進行偷拍。

2.在新聞報道的過程中，肖像權人的肖像只能是襯托新聞的點綴，而不能被作為特定對象來表現，如需突出表現，則應征得該對象的同意。雖然依據《民法典》第999條規定：“為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等”，但尤其是進行“輿論監督”的“新聞報道”應從尊重人格尊嚴的角度考慮問題。在公開相關畫面時對監督對象的面部進行模糊、遮擋或打“馬賽克”等方式處理更為穩當，例如，在播出周某說：“打工是不可能打工的，這輩子不可能打工”的采訪畫面時，如能采取上述方式處理，或許就不會有“竊·格瓦拉”的“誕生”了。

3.國家機關為依法履行職責而制作、使用、公開相關肖像，僅限于“在必要范圍內”，比如制作發布通緝令時公開犯罪嫌疑人的肖像即屬于此情形。

4.為展示特定公共環境而制作、使用、公開相關肖像的前提是“不可避免”，如為展示著名場館、景區，不可避免地將不特定的人拍攝到畫面中。與新聞報道類似，在此情形下，人物肖像不能過于突出，而只能作為背景或點綴。

（三）不得有對他人肖像丑化、污損的行為

肖像權是具有極強精神屬性的權利，以丑化、污損等方式侵害他人的肖像權，必將對肖像權人造成嚴重的精神損害，是法律禁止的行為。我們不能對他人的肖像加以歪曲、誣蔑、貶低，如在他人的肖像上進行“打紅叉”、畫胡須等行為予以丑化；或對他人肖像進行污損，如將照片人物的眼睛全部涂黑、向照片潑灑油漆、將照片撕爛剪碎等。實施這些行為的人，是需要承擔侵權責任的。所以無論是在采用攝影語言時，還是在后期制作、注釋說明時，都必須客觀真實，不能為了一時泄憤或博取眼球而實施丑化、污損他人肖像的行為，否則將可能承擔侵權責任，情節嚴重的還可能會構成犯罪。

四、結語

電子技術的發展和網絡的普及，讓“人人都是記者、人人都是播音員”成為現實。人們在盡情展現自我的同時，少數人在虛榮心或逐利心的驅使下，可能有意或無意地侵犯了他人的肖像權，不但給他人帶來了傷害，而且給自己帶來了損失。互聯網不是法外之地，需要每一名“媒體人”增強法律意識，知法懂法、守法護法，堅決杜絕侵犯他人權益的行為發生，努力營造百花齊放、正能量滿滿的新媒體環境。