新時代總體國家安全的刑法域外保障理念研究

魏梟梟，張曉鳴

（1.中國社會科學院大學 法學院，北京102488；2.北京師范大學 刑事科學研究院，北京100091）

新時代總體國家安全觀是發展的安全觀，是既重視發展問題，又重視安全問題的安全觀，是落腳點在維護國家主權、安全、發展利益的安全觀。在倡導世界多元化發展、深化“一帶一路”建設、推動構建人類命運共同體的今天，我國的發展利益與世界結合得越來越緊密。國內國際兩個大局不分伯仲、分量相當，保障外部發展環境的穩定，不僅事關經濟發展，更事關國家安全。因此，我國刑法有必要強化域外保障理念，維護國家安全。

當前，我國面臨的國際形勢日趨復雜，部分西方國家加大對我國發展的遏制力度，一改過去以對我國企業組織和公民追究民事或行政責任為原則、追究刑事責任為例外的做法，增加本國刑法的域外適用，將刑法從“末尾項”變作“首選項”，通過立法、執法、司法相互配合，利用本國法律體系維護國家利益。有學者將經濟全球化背景下部分西方國家的法律域外濫用稱為“法律霸權主義”，指出這是一種隱性的、實現了地域擴張的制度殖民[1]。個別西方國家法律界也看似樂于接受如此的“霸權主義”。有美國學者提出，美國法的效力止于國界的時代一去不復返了。在互聯網時代，越來越多的行為或具無國界性或具有全球性，這要求摒棄領土主權原則而另尋解決路徑[2]。在我國企業組織和公民的自由發展權利在國內普遍得到有力保障的今天，外國刑事公權力的“達摩克里斯之劍”不可忽視。面對新的外部環境，我國刑法保障理念的側重宜相時而變，進一步加強對我國企業組織和公民的域外自由發展權利的保障，防止外國刑事公權力的不當干預。

一、我國刑法域外保障理念的重要性

理念是一種基本性思考，法律理念是對法律本質、法律應然價值的思考，而刑法理念是法律理念在刑事領域的具化。刑法理念從反思性的角度審視刑事法治建設中存在的各種缺陷與弊端，為刑法制度、刑法技術乃至刑事法治實踐方式的進化和發展指引方向并提供動力[3]。經過多年發展，我國刑法理念從重在打擊犯罪的相對單一理念，發展到維護社會穩定、保障社會發展并重的多元理念。當前，我國刑法理論體系的構建不僅圍繞安全價值，更加涵蓋了自由價值和秩序價值等抽象法律價值。人權保障與社會保護是刑法的兩個機能[4]，我國刑法的保障理念圍繞保障公民基本權利不斷發展，與保障社會穩定功能一道，共同構成了指引我國刑法發揮規范價值的“鳥之雙翼”“車之兩輪”。在憲法的指導下，我國刑法理念在不斷更新，其中“尊重和保障人權”從一種理念成為自覺行動，體現在刑法加大對民生和弱勢群體的保護等多個方面[5]。作為聯合國大會決議正式確認的基本人權之一，發展權是世界各國人民參與世界經濟、社會、文化和政治發展的基本權利。隨著我國對外經濟活動的增加，以及我國企業組織和個人“走出去”步伐的加快，特別是穩妥應對新冠肺炎疫情對國內經濟發展帶來的不利影響，我國的發展成果世界矚目。中國人民既是中國改革發展的親歷者和見證者，也是發展權的享有者和行使者，中國的發展潛力得到前所未有的釋放。然而，中國的發展不可避免地觸動了“別人的奶酪”。為確保在國際社會中的話語主導權和傳統發展優勢，西方國家不得不著手維護以西方價值理念為主導的國際社會秩序并遏制中國的快速發展。近年來，西方國家借助其國際法優勢和相對成熟的國內法律體系建設，在立法、執法、司法等各個層面給我國帶來安全和法律風險，嚴重侵犯了我國企業組織和公民的發展權。從過去通過民商事法律途徑追求分享我國企業組織和個人的經濟發展利益，突變為利用本國執法司法體系，適用本國刑法規定的罪名，大幅降低“最低限度原則”，對我國企業組織和公民追究他國刑法項下的刑事責任，以實現對我國重點行業、重點企業的戰略打壓和遏制。將刑法從維護社會秩序的“幕后英雄”搬到“舞臺中央”，制造了華為案、中興案、孟晚舟案、“三家銀行”強迫取證案等嚴重侵害我國企業組織和公民合法權益的涉外刑事案件。

毋庸置疑，我國企業組織和公民的自由發展權利是國際法和我國法律承認并予以保障的基本權利之一，外國刑事公權力的不當干預對我國企業組織和個人的合法權益造成消極影響。新國家安全觀要求我國刑法轉變整體機制，加強對我國企業組織和公民非傳統安全的保護[6]。對于以本國國家利益為出發點,以外國公民為懲治對象的“域外”國權主義刑法，我國刑法有義務發揮對我國企業組織和公民的保障作用。刑法價值理論具有外部現實需求和內部供給能力，要重視刑法為構建國家安全法治體系提供理論支持的價值和作用[7]。堅持并強調我國刑法保障我國企業組織和公民不受域外刑事公權力的不當干預理念具有重要現實意義。有學者提出，當前的法律屬地主義已經日漸式微，國家治理模式的改變、國家利益的外溢、信息科技的快速發展，以及國際法體系發展的滯后，共同構成了各國國內法的域外適用[2]。環顧世界，美國已經形成了立法、執法、司法相互配合的國內法域外適用體系，其中《愛國者法》《薩班斯—奧克斯利法》《反海外腐敗法》，以及新近出臺的《云法案》《對外國公司問責法》甚至所謂《香港自治法》無不將追究刑事責任作為“壓艙石”。法國曾經作為美國刑法域外適用的主要對象國，在吸收美國《反海外腐敗法》和英國《反賄賂法》的相關內容后出臺《薩賓第二法案》，探索對域外腐敗行為進行規制。個別西方國家的做法雖并非具有十分的借鑒性或合理性，但至少在一定程度上說明了部分西方國家刑法保障理念的注意力已經從域內逐步轉移到域外。一國的法律體系特別是最具強制性的刑事法律，在一定程度上成為服務國家對外競爭，反制外國競爭沖突，保障國家對外發展權益的重要法律武器。

因此，在總體國家安全觀的指引下，我國要進一步強化刑法保障理念的域外性，發揮我國刑法在國內國際兩個大局中保障國家發展利益、保障企業組織和公民自由發展等方面的重要作用。從立法、執法、司法的不同視閾，對我國刑法進行補充完善，明確我國刑法的域外適用原則和規制主體，合理擴大我國刑法的域外適用范圍和刑事司法管轄權，細化我國刑法規定的涉外罪名構成要件，加強我國公權力機關的涉外執法、司法實踐。在新的歷史背景下和外部環境中，更好發揮我國刑法維護我國國家安全和發展利益的不可替代的作用。

二、我國刑法域外保障理念的局限性

（一）我國刑法的阻斷效力有限

近年來，部分西方國家執法人員在我國境內實施未經許可的跨境取證活動，我國境內的企業組織和個人也存在著未經有關國家機關批準就提供用于刑事訴訟證據材料的情況，這是西方國家對我國企業組織和公民進行本國刑法域外適用的準備措施。有鑒于此，不少專家學者對國家層面盡快啟動阻斷立法的呼聲持續高漲。事實上，我國不乏具有阻斷性質的法律條款。如2018年出臺的《國際刑事司法協助法》第4條第3款規定：“非經中華人民共和國主管機關同意，外國機構、組織和個人不得在中華人民共和國境內進行本法規定的刑事訴訟活動，中華人民共和國境內的機構、組織和個人不得向外國提供證據材料和本法規定的協助”，就是最典型的阻斷條款①由于法律責任規定的缺失，我國《國際刑事司法協助法》并沒有呈現出足夠的阻斷作用。在“三家銀行強迫取證案”案中，美國法官甚至在判詞中認定中方當事人違反該法規定也不會承擔明顯的不利法律后果，可見一斑。。同時，我國刑法規定的屬人管轄權、屬地管轄權、保護管轄權，以及普遍管轄權也可以在一定條件下發揮阻斷效力。

然而，我國刑法在阻斷外國刑事公權力的域外管轄上略顯保守。我國刑法第6條第1款“凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法”，以及第7條第1款“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究”，分別規定了屬人管轄權和屬地管轄權，是實務中我國刑法通常行使的一般管轄權，基本覆蓋了對絕大多數在我國域內刑事犯罪的管轄。但從刑法管轄權體系構建“內外有別”的角度看，我國刑法的屬地管轄權和屬人管轄權防守有余、進攻不足。例如，對基于國籍來說的屬人管轄權，我國刑法對實施犯罪行為的雙重國籍人員、無國籍人員及難民等主體行使管轄權的原則沒有明確規定，一定程度上模糊了上述主體可能承擔的我國刑法項下的刑事責任風險。又如，我國刑法對于跨國公司的管轄原則尚無定論，不少跨國公司在未經我國主管機關批準的情況下，違反我國法律規定對外提供我國企業組織和公民信息，以支持外國執法司法機關發起的刑事訴訟程序，孟晚舟案中匯豐銀行在華分支機構承認的違法向美國司法部提供證據材料情況即在此列。事實上，對于此類在我國經營活動頻繁，卻無視我國刑法屬地管轄權，肆意配合外國刑事司法活動的企業組織，我國刑法理應發揮懲戒作用予以警示。但實踐中，除了對能夠證明的、明顯造成危害我國國家安全的嚴重后果的情形外，我國刑法基本沒有對類似行為做出違法性評價。可見，我國刑法在阻斷外國公權力對我國企業組織和公民進行刑法干預的積極性不強，尚未成為我國對外合法報復和反制的有力法律武器。

（二）我國刑法的域外效力不足

刑法的域外效力通常指一國刑法在本國或本法域之外能夠得以施行并發揮效用。法理上，個體對于一國刑法的遵從來源于其對刑法所規制的社會范圍的文化理念和價值觀的認同和接受。如果超出了可預知的范圍，個體并沒有遵從一國刑法的義務。隨著全球化的不斷深入，對于刑法域外效力的認知也在不斷變化。近代以來，出于行使“國家自衛權”及維護世界普遍秩序的考慮，保護管轄權和普遍管轄權應運而生，并發揮了效用。值得注意的是，保護管轄權和普遍管轄權的概念近年來有被類推解釋并濫用的趨勢。例如，美國以維護國家安全為由制定了《對伊朗全面制裁、追責和撤資法》《伊朗制裁法》《朝鮮制裁條例》《古巴自由與民主聲援法》等多部單邊制裁法律，創設出很多“低標準”連接點，為本國刑法的域外適用提供“法律依據”。

我國刑法第8條“外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”，以及第9條“對于中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法”，分別規定了保護管轄權和普遍管轄權，是我國刑法懲治危害我國國家安全的域外犯罪的重要法律依據，然而我國刑法實際發揮的作用卻顯不足。例如，在《香港特區維護國家安全法》出臺之前，雖對于香港本地的亂港分子只能適用香港特區的法律予以規制，但對于支持亂港分子開展危害我國國家安全犯罪活動的外國企業組織，我國執法司法機關則可以把握保護管轄原則，適用刑法第107條“境內外機構、組織或者個人資助實施本章第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條規定之罪的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑”之規定，對外國企業組織的主要責任人員以資助危害國家安全犯罪活動罪追究刑事責任。但實踐中囿于此類資助活動通常具有較強隱蔽性，直接舉證有關外國企業組織高管人員參與上述活動的難度較大。因此，理論上看，追究外國企業組織的刑事責任相對可行。但我國刑法目前僅有懲治涉恐單位犯罪的明確規定，如刑法第120條之一第3款“單位犯前兩款罪（資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人的，或者資助恐怖活動培訓的以及為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員）的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰”，而對于間接實施危害我國國家安全的外國企業組織幾乎沒有可以追究刑事責任的具體規定。又如，我國刑法第191條對構成洗錢罪的規定集中在毒品犯罪、黑社會性質組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等領域，上游犯罪的范圍依然相對局限，沒有將與實施危害國家安全有關犯罪，以及一些國際社會普遍接受的普遍管轄權所涉領域國際犯罪包含在內，一定程度上限制了我國刑法域外效力空間。最后，我國刑法對于恐怖活動犯罪的規定主要集中在犯罪行為構成要件上，而對于實施恐怖犯罪行為主體的國籍等方面沒有明確規定，這也相對約束了我國刑法打擊域外恐怖犯罪的張力。

三、強化我國刑法域外保障理念的途徑

（一）立法理念

刑事立法將刑法理念與將來可能發生的事實相對應，從而形成刑法規范；所以，刑法理念是構成成文刑法賴以創建的實質淵源之一[8]。針對現實需要，可以通過對我國刑法總則部分的補充，進一步體現刑法域外保障理念。

一是對無國籍人、雙重國籍人及難民的管轄權做出具體安排。在域外實施的如“東突”、ISIS恐怖組織犯罪活動中，具有單一國籍、雙重國籍、無國籍及難民等不同身份類型的涉恐人員混雜一體。對于不同身份種類的犯罪人明確刑事管轄權，不僅有利于打擊涉恐犯罪，更有利于彰顯我國刑法維護國際秩序的形象。

二是進一步明確對外國法院刑事判決的消極承認性。基于打擊域外犯罪的目的，我國刑法第10條“凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”規定了對外國法院刑事判決的承認問題。今后，若能對外國刑事判決的承認情形、我國刑法與有關雙邊條約、多邊公約的關系等事項予以明確，將會更加有利于避免外國司法機關對我國引起雙重起訴或者雙重審判的誤解，從而推動我國刑法的域外適用。

三是增加涉外案件的刑罰種類。我國刑法目前專門針對涉外犯罪的刑罰種類僅有驅逐出境一種，不僅類型單一，而且對震懾和懲治涉外犯罪行為的力度有限。參考國外通行做法，在對待涉恐犯罪、毒品犯罪等嚴重暴力犯罪時，我國刑法可以考慮將剝奪國籍增作附加刑。對于藏匿境外并企圖利用外國司法程序、國際司法協助程序逃避或拖延我國刑法規制的犯罪分子，可以缺席判處剝奪國籍的刑事處罰，從而使其失去本國國籍庇護，作為無國籍人接受所在國司法機關的管轄。同時，可以將禁止入境作為一種刑罰種類予以明確規定。目前，對于在我國境外實施嚴重危害我國國家安全犯罪行為的犯罪主體，我國一般通過外交途徑，施加限制入境或者禁止入境的反制措施。事實上，將入境權限進行限制或剝奪已經在英國《2015年反恐法》及美國、德國、法國、澳大利亞等國的執法司法實踐中有所體現。

近年來，我國刑法立法始終堅持著“以解決實踐問題為主的立法導向和以解決重點問題為重心的立法方向”[9]，積極推動了刑事立法的科學化。因此，在分則部分可以通過三個途徑進一步體現我國刑法域外保障理念，回應外國刑法對我國潛存的不當干預風險。

一是增加對涉外犯罪主體管轄權的規定。我國刑法規定的多個罪名均可以在反洗錢、反偷逃稅、反恐怖、反腐敗等領域體現域外效力，適當擴大對涉外犯罪主體的管轄范圍具有可行性，這在美國的執法司法實踐中已有所體現。以美國《反海外腐敗法》為例，1977年該法制定的本意是禁止美國公司向外國公職人員行賄，違法犯罪的主體主要限定在美國企業組織和個人。隨著本國企業組織海外發展需求的變化，美國執法司法機關開始對外國法律主體的賄賂犯罪進行規制，法律適用的原則也從“最低聯系原則”逐步發展為“效果原則”，該法的管轄權由此逐步擴大。2020年7月，美國司法部發布第二版《反海外腐敗法指南》，其中以判例形式①此處判例指United Statesvs.Hoskins案。美國聯邦第二巡回上訴法院于2018年作出不支持擴大管轄權適用的決定，但美國司法部于今年3月繼續就該案提起上訴，主張擴大美國《反海外腐敗法》的管轄主體范圍。主張以共謀、幫助和教唆理論為基礎，將明確不屬于《反海外腐敗法》管轄的主體包含在因違反該法反賄賂條款而承擔刑事責任的主體范圍之內，進一步體現當前該法主張的“效果原則”。我國刑法對此可予以借鑒，研究規定賄賂外國公職人員或國際組織官員罪，明確對涉外主體的管轄權。

二是增加對參與涉外犯罪的單位追究刑事責任的規定。“正如沒有哪個國家由于‘屬地管轄權優先’而放棄對自然人域外犯罪的屬人管轄權一樣，放棄我國刑法對單位域外犯罪的屬人管轄權顯然不妥。”[10]我國刑法總則沒有對單位域外犯罪做出明確規定，在域外發生的單位犯罪基本被排除在我國刑法追訴范圍之外。同時，在我國境內追究外國企業組織刑事責任的實踐也十分鮮見，僅有的案例多集中在行政執法領域。我國行政法律承擔了對外國企業組織行為的實質性違法判斷任務，我國刑法極少對此做出獨立判斷。從強化我國刑法域外保障理念的角度看，不妨從“違法多元論”角度出發，對外國企業組織實施的可能涉嫌危害我國國家安全的違法行為，探索根據我國刑法的特點對構成要件、違法事實進行獨立判斷，直接對接西方法律體系中的刑事責任，發揮我國公法體系中行政處罰和刑事懲罰的并行作用，推動我國刑法項下的法律責任在外國企業組織等主體上得到加強。

三是增加對國際犯罪罪名的規定。強調刑法在調整國際關系、維護國家外部發展利益的功能十分重要。如美國法典第18篇第2340條即明確了對酷刑罪進行普遍管轄的立法例，使得《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》得以在美國內法中予以體現。我國政府加入的如《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》《聯合國反腐敗公約》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》《防止及懲治滅絕種族罪公約》《禁止并懲治種族隔離罪行國際公約》等國際法律文件規定的罪名同樣需要被及時轉化為我國刑法罪名。連同將國際習慣法中認可的國際犯罪明確納入我國刑法管轄的范疇，可以一并為我國執法司法機關打擊發生在域外的戰爭罪、反人道主義罪、滅絕種族罪、海盜罪等嚴重國際刑事犯罪提供法律依據，以實現從刑法角度對國際事務進行適當干預，并逐步發揮我國刑法域外效力的目的。

（二）執法和司法理念

在全球化背景下，對于同一個犯罪行為，不同國家的多種管轄權可能會出現競合。一個國家基于屬地管轄權主張適用其國內法時，另一個國家可能基于屬人管轄權提出類似的主張，甚至第三國會基于保護管轄或普遍管轄爭奪管轄權。一國執法司法機關對外適用本國刑法的行為體現出一國刑法的域外保障理念。我國執法司法機關應當在實踐中更加主動積極地介入涉外案件，以更加充分體現我國刑法域外保障理念。

一是加大涉外“白領犯罪”的查辦力度。近年來，我國執法司法機關在涉外實務中有不少值得肯定的成功案例。如在緬甸糯康販毒、故意殺人案中，我國法院基于屬人管轄權和保護管轄權，依照我國刑法，對糯康等人的犯罪團伙在境外實施的侵害我國公民生命財產的犯罪行為，以故意殺人罪等罪名追究刑事責任①詳見昆明市中級人民法院（2012）昆刑一初字第162號刑事附帶民事判決書。。又如2019年以來，我國法院作出的第一例加拿大籍毒販死刑判決、澳大利亞籍毒販死刑判決，以及過往審理的多起涉外毒品犯罪案件，都是我國刑法的涉外適用實踐。然而，隨著我國對外開放程度的不斷加深，當前來華工作經商的外籍人士層次也相應提高，涉外犯罪類型呈現出由暴力型犯罪向“白領犯罪”的演進。在華外資律師事務所、會計師事務所違法違規提供咨詢意見甚至合謀犯罪的案件時有發生，嚴重破壞國內公平有序的市場經濟環境。然而，在涉及以在華外資企業組織為主體實施的妨害對公司、企業管理秩序類犯罪及偷逃稅犯罪、商業賄賂犯罪等犯罪時，特別當涉及大型跨國公司主體身份時，我國執法司法機關一定程度上存在重打擊暴力犯罪、輕打擊“白領犯罪”的工作形態。加強對涉外“白領犯罪”的打擊力度，不斷創設并豐富我國刑法域外適用的連結點，有利于強化我國刑法域外保障理念。

二是加強對外國刑法不當干預的反制。當代刑法理念的發展需要與民法、行政法等部門法學的對接[11]。一直以來，美國執法司法機關通過加大對本國刑法中欺詐罪（包括簽證欺詐、電信欺詐）、洗錢罪、行賄罪等犯罪規定的適用力度，在國際貿易、海外工程項目承攬、高新技術研發應用等領域，不斷創設連接點，作為輔助本國公司進行海外競爭的法律手段，服務本國海外發展戰略。2020年以來，美國司法部執行“中國行動計劃”，以欺詐罪、竊取商業秘密罪等罪名多次圍捕、追訴我在美留學生及與我國高校有正當合作關系的美籍華裔學者，破壞我國外部發展環境。我國執法司法機關對此可以主動體現我國刑法域外保障理念，提高域外犯罪線索的收集能力，主動適用我國刑法中關于屬人管轄權、保護管轄權的有關規定，對侵害我國國家安全、企業組織和公民合法權益的刑事案件主張管轄權，反制外國刑法的不當干預。

四、結語

刑法作為維護國家法治的最后一道屏障，在維護國家安全、保障企業組織和公民域外合法權利等方面發揮著不可替代的重要作用。法律外交是外交的更高級形式。我國是多邊主義的積極倡導者和堅定擁護者，強化我國刑法保障理念的域外性，發揮我國刑法的域外效力，不僅要與我國綜合國力和執法、司法體系相適應，而且要確保我國刑法的域外適用體系建設符合國際法基本原則，不逾越國際法的體系框架。當一國適用本國刑法追求其域外效力時，我國刑法可以在國際法允許的范圍內因時因勢予以回應。當然，這并不意味我國要完全效仿個別西方國家的做法，無限擴大我國刑法的域外效力。只有在必要且合理的情況下，我國才會行使國際社會普遍接受的刑事法律域外管轄權，對他國的不當行為進行合法報復和法律反制。如此，我國才能在國內國際兩個大局中，進一步體現出刑法既保障國內社會穩定發展，又維護國家對外發展權利的重要作用。在新時代總體國家安全觀指引下，走出一條具有中國特色的維護國家安全之路。