其他重大過錯導致離婚損害賠償的立法解釋

鄭錫齡

(中華全國婦女聯合會 婦女研究所，北京 100730)

2001年修訂的《婚姻法》第46條明確規定重婚、有配偶者與他人同居、家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員是請求離婚損害賠償的四項法定過錯。司法實踐表明，對于該法第46條四項法定事由之外的其他重大過錯行為導致離婚的情形，離婚損害賠償存在制度供給不足、權利救濟不充分等缺陷。為了完善離婚損害賠償制度，《民法典·婚姻家庭編》第1091條(1)《民法典·婚姻家庭編》第1091條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員；(五)有其他重大過錯的。”采取列舉和概括相結合的方式，新增“有其他重大過錯”的內容，擴大了離婚損害賠償的適用情形。本文以《婚姻法》第46條法定過錯之外的其他過錯情形為研究對象，在反思現有裁判路徑的基礎上，結合《民法典·婚姻家庭編》第1091條的規定，將社會性別視角納入制度價值和功能的檢視之中，明晰離婚損害賠償的基本理念以及“有其他重大過錯”的立法解釋問題，以期為《民法典·婚姻家庭編》第1091條的法律適用貢獻智識。

一、其他過錯導致離婚的損害賠償裁判路徑

《婚姻法》第46條采用封閉式列舉的方式規定了有且僅在四種情形下，無過錯方得以請求損害賠償。但是，多年的司法實踐表明，婚姻關系存續期間夫妻一方過錯的情形遠遠超出法定四項的范圍，過錯行為不僅形式多樣，并且嚴重程度各不相同、造成的損害大小也千差萬別。對于封閉式列舉之外的有其他過錯的情形，我國已有的司法裁判路徑也因對法律規定及其解釋適用的不同認識，存在以下幾種裁判路徑。

一是對于法定過錯情形之外的過錯情形，堅持《婚姻法》第46條的封閉性。法院以《婚姻法》第46條規定的法定過錯為規范基礎，依據其他過錯訴請離婚損害賠償的不予支持，也不適用其他法律規范予以救濟。如《(2014)昆民二終字第1509號民事判決書》認為，過錯方婚外生育子女的行為雖然違反了夫妻忠實義務，但是不符合《婚姻法》第46條規定的法定情形，故不支持離婚損害賠償(2)參見《昆明市中級人民法院(2014)昆民二終字第1509號民事判決書》。。針對一方存在婚外性行為的情形，司法裁判多認為《婚姻法》第46條是封閉性條款，配偶一方有婚外性行為但達不到與他人同居的程度時，不支持原告提出的離婚損害賠償的請求(3)參見《合肥市中級人民法院(2015)合民一終字第01234號民事判決書》。。

二是適用一般侵權責任的裁判路徑。這一裁判路徑主要以《侵權責任法》第6條第1款一般侵權損害賠償責任為規范基礎，結合《精神損害賠償司法解釋》等侵權相關規定，對于法定過錯情形之外的其他過錯情形，只要過錯方的過錯行為符合侵權損害賠償的構成要件，即可以適用一般民事侵權的賠償原理(4)參見《貴溪市人民法院(2013)貴民一初字第934號民事判決書》。。這實際上是將《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償等同于侵權損害賠償。采用這一裁判路徑的法院在裁判理由中大都明確提出了一般侵權責任的四要件，即過錯、侵權行為、損害后果和因果關系(5)參見《湖南省高級人民法院(2018)湘民申1416號民事判決書》。。但是，在因果關系方面，也有法院僅要求過錯行為與損害之間存有因果關系，而不要求過錯行為與離婚結果之間存有因果關系(6)參見《昆明市西山區人民法院(2014)西法民初字第4175號民事判決書》。。

三是在離婚夫妻共同財產分割中遵循照顧無過錯方的原則，以實現對無過錯方的適當救濟。這一裁判路徑以最高院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》的規定(7)最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》規定：“人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產的處理，應當依照《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國婦女權益保障法》及有關法律規定，分清個人財產、夫妻共同財產和家庭共同財產，堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權益，照顧無過錯方，尊重當事人意愿，有利生產、方便生活的原則，合情合理地予以解決。”和夫妻忠實義務為裁判基礎，雖然不支持無過錯方的離婚損害賠償請求，但是借助分割夫妻共同財產實現對無過錯方的彌補和保護。如《(2017)皖0181民初929號民事判決》指出，被告在婚姻關系存續期間婚外生子的行為嚴重違反了夫妻忠實義務，原告因信守夫妻忠實的承諾而受欺騙并撫養了非親生子，對于原告提出的撫養費及離婚損害賠償請求可在其應分得的夫妻共同財產中予以體現。再如，徐州市中級人民法院認為聚眾淫亂是嚴重過錯行為，故在離婚夫妻共同財產分割中照顧了無過錯方(8)參見《徐州市中級人民法院(2014)徐民終字第489號民事判決書》。。

四是對于過錯程度嚴重的，擴大《婚姻法》第46條的適用范圍。這一裁判路徑是以《婚姻法》第46條為請求權基礎，對于法定四項過錯情形之外的其他過錯導致離婚的，因其過錯程度與重婚、有配偶者與他人同居等的過錯程度相當，因而同樣適用有關離婚損害賠償的規定，判決過錯方承擔離婚損害賠償責任。如《(2015)株中法民一終字第26號民事判決》指出，因被告在婚姻存續期間與他人共同生育小孩，違背忠實義務，對夫妻感情破裂并導致夫妻離婚有過錯，故支持了原告離婚損害賠償的訴請。此外，也有一些司法裁判明確將《婚姻法》第4條規定的夫妻忠實義務作為規范基礎，結合精神損害賠償的規定救濟無過錯方。如最高人民法院于2015年11月發布的典型案例“周某訴張某離婚后損害責任糾紛案”中指出，“夫妻互相忠實，不背叛愛情，不僅是傳統美德，也是法定義務”，審理該案的滑縣人民法院也認為被告應承擔相應的賠償責任，理由是被告在婚姻關系存續期間與他人有不正當男女關系并生育子女導致離婚(9)參見《周某訴張某離婚后損害責任糾紛案——是否可請求出軌者支付精神賠償？》，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1752102.shtml，2019年11月2日訪問。。

二、其他過錯導致離婚損害賠償的法律適用論爭

(一)法定理由之爭：離婚損害賠償的過錯情形

自2001年修訂的《婚姻法》確立離婚損害賠償制度以來，該制度供給不足引發的裁判路徑混亂等問題日益凸顯，在司法實踐中的實際運行效果并不理想。有學者就離婚損害賠償在司法實踐中的適用情況開展調研，結果顯示，離婚損害賠償存在適用比例較低、適用難的問題[1]，當事人申請少、法院支持少的現象存在[2]。也有學者借助司法裁判的實證研究提出，不僅請求離婚損害賠償的案件數量較少，而且請求理由也主要集中于家庭暴力和有配偶者與他人同居，其他情形適用較少[3]。為實現“個案之正義”，司法裁判者不得不轉向其他條款，在缺乏理論證成的情況下，請求權基礎選擇不一，十分混亂[4]。有學者分析原因認為，原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄是離婚損害賠償制度在司法實踐中遭到“冷落”的直接影響因素[5]。

關于是否擴大離婚損害賠償過錯范圍的問題，有觀點支持現有的離婚損害賠償的法定事由范圍，設立兜底條款可能會增加司法實踐的隨意性[6]。也有學者認為，應擴大法定的過錯范圍，使列舉性規定與概括性規定相結合[7]，不僅明示了典型行為，還就行為本質作出兜底概括，是離婚損害賠償制度更加優選的選擇[8]。另有觀點提出，應將通奸等有違夫妻忠實義務的行為納入過錯范疇[1]。前已述及的司法實踐表明，婚姻關系中夫妻一方的過錯行為不僅復雜多樣，而且嚴重程度不一。例如，婚內與他人保持不正當男女關系等通奸行為、男方婚外與他人生育子女、女方婚內生育他人子女、夫妻一方賣淫嫖娼、一方有導致離婚的犯罪行為等，這些過錯行為都有違夫妻應當互相忠實的法律義務，在不同程度上傷害了夫妻感情，特別是一些嚴重的過錯行為與法定過錯的嚴重程度相當，并且對于婚姻關系的破裂負有不可推卸的責任。我國《民法典·婚姻家庭編》及時回應了司法實踐需求，新增的“其他重大過錯”條款將有助于改變離婚損害賠償司法適用率低的困境。

(二)裁判路徑之爭：離婚損害賠償的性質

關于這一問題，不論在理論還是司法適用中一向存有爭議。傳統婚姻家庭法理論認為，離婚損害根據損害原因的不同，可分為離因損害和離異損害[9]。前者是指導致離婚的侵權行為所造成的損害，后者則指離婚本身造成的損害。關于我國現行婚姻法的規定，有觀點認為，第46條規定的是離因損害賠償責任，即由于重婚、與他人同居、家暴以及虐待、遺棄家庭成員這些侵權行為導致的侵權損害賠償責任。這四種法定情形都是侵權行為，離婚損害賠償責任符合一般侵權損害賠償責任的適用條件[10]。有觀點提出，第46條規定系離因損害賠償與離異損害賠償之混合[11]，以重婚、與他人同居、遺棄為由，請求權基礎為不履行法定義務的民事責任；以家庭暴力、虐待為由，請求權基礎為侵權責任[12]。另有觀點認為，第46條規定的是違約損害賠償，是一方因過錯行為導致離婚，從而使婚姻契約解除而給對方造成的損害所給予的賠償，因為婚姻性質上是一種具有身份屬性的契約[13]。也有學者提出，因違反夫妻忠實義務產生的損害賠償是準債務，不履行損害賠償，無須訴諸于侵權責任法的規定[14]。

本文贊同違約損害賠償說，即夫妻一方的過錯行為導致的離婚本身構成請求權基礎。其一，婚姻是一種身份契約，違反身份契約產生的賠償責任屬于違約損害賠償責任，而非侵權損害賠償責任。根據《民法典》第464條“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議”的規定(10)《民法典·合同編》第464條規定：“合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用有關該身份關系的法律規定；沒有規定的，可以根據其性質參照適用本編規定。”可知，立法者認可婚姻本身屬于具有身份關系的協議，婚姻是雙方當事人合意的身份契約，在滿足一定條件時，可以參照適用合同法有關違約責任的規定。正因為婚姻是一種身份契約，我國婚姻家庭立法規定的“導致離婚”的損害賠償責任，是因婚姻契約關系解除而產生的具有人身屬性的違約責任。

其二，區分離婚損害賠償與一般侵權損害賠償不僅是多國立法趨勢，也是我國長期堅持的立法實踐。將離婚損害與一般侵權行為的損害分開個別明文規定，是多數國家共同的傾向[9]118。曾有學者認為，《婚姻法》第46條規定的離婚損害賠償沒有存在的必要，侵權法也許能夠提供一種更為合理、更為合用的損害賠償制度[15]，在第46條無法提供救濟的領域，一般侵權法可以發揮作用[16]。但也有學者提出，離異損害賠償和配偶間一般侵權損害賠償既無替代關系，也無競合關系[17]。我國離婚損害賠償不同于配偶間的一般侵權損害賠償，后者本質上是侵權行為導致的侵權損害賠償，應適用侵權法的一般原理和規則。自我國婚姻法確立離婚損害賠償制度以來，立法一貫堅持專門規定該項制度。從2018年4月民法典征求意見稿開始，到民法典正式審議通過，立法一以貫之地堅持新增“有其他重大過錯”作為離婚損害賠償的適用情形，體現了要專門規定離婚損害賠償制度并進一步發揮其獨特作用的立法態度。

三、“有其他重大過錯”的立法解釋

(一)解釋“有其他重大過錯”應遵循的基本理念

為了進一步發揮離婚損害賠償制度的功能，在解釋有其他重大過錯的具體情形并適用離婚損害賠償時，應當遵循以下基本理念。

1.既要懲罰有重大過錯的一方，又要救濟無過錯方。司法裁判要充分運用裁量權解釋“重大過錯”情形，發揮離婚損害賠償的制度功能，避免其繼續沉睡或者成為只是掛在墻上好看的法律。離婚損害賠償是一項過錯懲罰與損害賠償相結合的救濟制度，與當事人的過錯聯系密切[18]。正如學者所言，還沒有沖出婚姻城堡就嘗試婚外戀的人，應當在離婚時為自己的感情透支付出一定的經濟代價、承擔相應的民事責任[19]。

2.平衡過錯責任與離婚自由的關系。離婚救濟制度的功能不僅是要救濟無過錯方，也要避免過度限制離婚自由。離婚損害賠償作為離婚救濟制度的重要組成部分，也應經得起離婚自由和過錯責任的雙重檢驗。一方面，婚姻秩序不鼓勵無限制的離婚自由，強調過錯責任能夠對自由起到一定的限制作用。自由不僅帶來選擇的機會，還意味著應承擔相應后果。自由與責任實不可分[20]。另一方面，離婚制度的基石是離婚自由。不是所有的過錯都能構成對離婚自由的合理限制，只有達到一定嚴重程度的才能構成請求賠償的法定事由。

3.保護婚姻家庭中的弱者權益，努力實現離婚救濟制度中的社會性別實質平等。離婚損害賠償作為離婚救濟制度的重要組成部分，對于保障弱者利益、追求正義價值意義重大。長期以來離婚損害賠償訴訟的司法實踐表明，很多當事人難以得到法律救濟，這其中更多是女性。離婚救濟制度在實施領域中切實存在著社會性別差異。此外，就我國婦女社會地位而言，根據全國婦聯、國家統計局《第三期中國婦女社會地位調查主要數據》可知，女性的社會地位與男性依舊不平等，特別是女性在婚姻家庭關系中的經濟資源弱勢十分明顯。比如，在家庭財產性資源享有方面，女性名下有房產、宅基地、存款和機動車的比例均比男性低；在家庭責任承擔方面，不論城鎮還是農村，無酬照料勞動的女性化現象非常普遍；在經濟參與方面，已婚女性更加容易因生育、照料子女老人等原因而不就業[21]。這種現實的經濟資源差異，相應地也會給離婚關系中的女性帶來更多的經濟上的不利益。為避免離婚損害賠償制度陷入性別盲區，在司法適用離婚損害賠償制度時，更要注重納入社會性別意識，盡可能為離婚關系中弱勢一方提供救濟措施，在離婚訴訟中保障女性權益。

(二)“有其他重大過錯”的解釋適用

1.“有其他重大過錯”的具體請求事由。在司法裁判中妥當解釋適用“其他重大過錯”是保證司法裁判統一，維護裁判公正的基本要求。司法實踐中，因配偶一方違反夫妻忠實義務而導致離婚的損害賠償爭議是最常見的，不僅包括《婚姻法》第46條規定的重婚、有配偶者與他人同居，還有通奸、婚外生育子女等法律未明確規定的情形。正如學者所言，就大陸法系國家的司法實踐而言，違反夫妻忠實義務的重點還是通奸行為或婚外性行為，是性行為上的忠實[14]。若行為人嚴重違反該義務且行為過錯程度與法定過錯相當的，得以適用“有其他重大過錯”的規定。

一是配偶一方在婚內生育他人子女或者婚外與他人生育子女導致離婚的，當屬違反夫妻忠實義務的重大過錯情形。不論是女方婚內生育他人子女而使男方受欺詐而撫養的，還是男方婚內與第三人生育子女的，這二者對婚姻契約關系的違背、一夫一妻婚姻基本制度的破壞以及無過錯方的傷害程度，都不亞于重婚或有配偶者與他人同居。司法實踐明確裁判婚外生育子女的過錯方應當承擔損害賠償責任(11)參見《滄州市中級人民法院(2018)冀09民終4830號民事判決書》《南京市中級人民法院(2016)蘇01民終1766號民事判決書》《江門市中級人民法院(2016)粵07民終2891號民事判決書》《貴陽市中級人民法院(2016)黔01民終3758號民事判決書》《昆明市中級人民法院(2016)云01民再1號民事判決書》《株洲市中級人民法院(2015)株中法民一終字第26號民事判決書》。。最高人民法院2015年12月發布的典型案例“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”中指出：“違反忠實義務往往對配偶的情感和精神造成非常嚴重的傷害。這和我國社會一般大眾因為習慣、傳統等原因對婚姻家庭的認識有很大關系。”(12)參見最高人民法院于2015年12月發布的典型案例“張某與蔣某婚姻家庭糾紛案”，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1764192.shtml,2019年11月2日訪問。也有法院雖不支持離婚損害賠償責任，但是適用其他裁判路徑實現了對原告權利的合理救濟，足以表明這一嚴重過錯情形確有適用離婚損害賠償責任的必要。因此，在《民法典·婚姻家庭編》第1091條已新增“有其他重大過錯”的情況下，婚內生育他人子女或者婚外生育子女的行為，可以解釋為屬于“有其他重大過錯”的情形，無須訴諸其他法律大前提。

二是配偶一方賣淫、嫖娼、聚眾淫亂等導致離婚的行為。已有的司法實踐表明，即便有法院因嚴格適用四項法定事由而認為“嫖娼行為不是法定的請求離婚損害賠償的過錯行為”(13)參見《江陰市人民法院(2014)澄濱民初字第1297號民事判決書》。，但也有司法裁判依據其他法律規定救濟無過錯方所受損害，側面反映出《婚姻法》第46條制度供給不足的缺憾。對于配偶一方的賣淫行為，有法院依據《精神損害賠償司法解釋》第9條和第10條之規定，判決存在賣淫行為的過錯方賠償精神損害賠償(14)參見《泉州市中級人民法院(2013)泉民終字第3014號民事判決書》。；對于配偶一方聚眾淫亂的，有法院認定該行為違反夫妻忠實義務，且過錯程度遠遠超出法定情形，使原告遭受極大的精神痛苦，損害其人格利益，超越了社會一般道德標準(15)參見《徐州市中級人民法院(2014)徐民終字第489號民事判決書》。對于因一方賣淫、嫖娼、聚眾淫亂行為導致離婚的，應當屬于“有其他重大過錯”的情形。

三是配偶一方有強奸、猥褻、虐待無過錯方直系親屬等犯罪行為并導致離婚的，當屬“有其他重大過錯”的情形。對于這一情形，雖有個別司法裁判堅守《婚姻法》第46條的封閉性不支持無過錯方的賠償請求(16)參見《佛山市南海區人民法院(2013)佛南法里民一初字第497號民事判決書》《莆田市中級人民法院(2014)荔民初字第4018號民事判決書》。，但有更多裁判通過擴張適用或尋找其他法律大前提的方式，支持了無過錯方配偶的賠償請求。在原告劉某某與被告李某某離婚糾紛案中，被告在婚姻關系存續期間對原告患有老年癡呆、臥病在床的母親實施強奸。二審法院認為，被告對原告母親做出強奸行為是導致離婚的直接原因，也對原告的人格尊嚴權和身心健康造成極其嚴重的傷害(17)參見《鄂爾多斯市中級人民法院(2015)鄂民終字第1055號民事判決書》。。再如東莞市第三人民法院認為，被告覃某作為原告黎某的丈夫，強奸原告的女兒(被告繼女)，給原告造成了巨大的精神傷害，被告的行為已經違反了夫妻忠實義務，依據《婚姻法》第4條和第46條、《侵權責任法》第6條以及《民事侵權精神損害賠償解釋》第1條第2款的規定，判決原告有權要求被告給予精神損害賠償(18)參見《東莞市第三人民法院(2016)粵1973民初3783號民事判決書》。。在《婚姻法》第46條并無兜底條款的立法現實下，還有法院認為被告對親生女兒實施的強奸行為屬于家庭暴力，從而適用《婚姻法》第46條第3項“實施家庭暴力”的規定(19)參見《哈爾濱市道外區人民法院(2015)外民一初字第662號民事判決書》；另可參見《杭州市上城區人民法院(2014)杭上民初字第1102號民事判決書》。，這也實屬無奈之舉。司法裁判表明，這類行為不僅嚴重違反夫妻忠實義務、傷害夫妻感情，還侵害了無過錯方的直系親屬，給無過錯方造成巨大精神傷害，當屬“其他重大過錯”的情形。

除了上述嚴重違反夫妻忠實義務的過錯情形外，對于其他嚴重違反婚姻義務、傷害夫妻感情并導致離婚的過錯情形，也可以結合過錯程度和損害后果判令有責當事人承擔離婚損害賠償責任。如學者指出的，具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害后果確定[7]。對于一方故意殺害另一方、一方患艾滋病不告知而傳染給另一方等過錯情形并導致離婚的，因其過錯情節嚴重違背了夫妻應當互相關愛或夫妻間告知義務，傷害了夫妻感情，過錯程度和損害后果也不亞于家暴、虐待、遺棄家庭成員的行為，應當屬于其他重大過錯的情形。

2.《民法典·婚姻家庭編》第1091條與第1087條的適用關系。《婚姻法》第39條規定離婚時夫妻共同財產分割應“照顧子女和女方權益”，《民法典·婚姻家庭編》第1087條在此基礎上新增了“照顧無過錯方權益”的原則。有學者曾建議廢除離婚損害賠償制度，在離婚時的財產分割中恢復照顧無過錯方原則，可以緩解當事人雙方因價值觀沖突產生的敵對與仇視，適度降低舉證責任的要求等優勢[22]。但是，民法典不僅恢復了離婚財產分割照顧無過錯方的原則，還新增了離婚損害賠償的兜底條款。由此引發的體系上的問題是，如何處理第1087條與第1091條的適用關系？

不論是離婚財產分割照顧無過錯方，還是將其他重大過錯作為離婚損害賠償的構成要件，都擴大了對無過錯方的保護，有利于維護離婚制度的公平正義，弘揚家庭美德，樹立良好的婚姻家庭風氣。但這二者的制度功能和側重保護的對象各有不同，司法適用也并不沖突。一是制度功能不同。離婚財產分割照顧無過錯方強調的是，將過錯納入離婚財產分割的考量因素，使照顧無過錯方成為分割離婚財產的基本準則，其目的是更加公平正義地分割夫妻共同財產。離婚損害賠償則是因過錯行為導致離婚產生的民事責任，是一方實施重大過錯行為導致的婚姻契約破裂對無過錯一方的損害賠償，屬于違約損害賠償責任。前者關注的是夫妻共同財產分割的考量因素問題，后者強調因過錯導致離婚產生的民事責任。二是側重保護的對象不同。離婚財產分割不要求過錯方有法定的重大過錯，對過錯的程度和類型也沒有限制。只要一方有違反婚姻義務的過錯行為，即可構成夫妻財產是否均等分割的考量因素。相比之下，離婚損害賠償制度不僅要求配偶一方的過錯必須達到一定嚴重程度，同時對過錯的內容也有法定限制，離婚損害賠償的適用范圍遠小于離婚財產分割照顧無過錯方。如果配偶一方的過錯不構成重大過錯，比如僅有婚外性關系的，無過錯方雖無法訴請離婚損害賠償，但是法院可以在夫妻財產分割中適當多分一些財產給無過錯方。這二者的制度定位和功能、適用范圍各有側重，并不沖突。

總之，在《民法典·婚姻家庭編》重視保護婚姻家庭，注重弘揚家庭美德，倡導維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系的立法精神指引下，司法審判機關在判斷過錯行為是否屬于“有其他重大過錯”的情形時，既要結合過錯程度和損害后果平衡好過錯責任與離婚自由的關系，也要充分發揮離婚損害賠償的制度功能，注重保護婚姻家庭中弱者的權益，努力實現離婚損害賠償制度實施中的社會性別實質平等與公正。