人口政策轉型期女性友好型生育保障法律制度構建路徑

曹薇薇，杜昕璇

(湖南大學，湖南 長沙 410082)

一、問題的提出

生育作為人類社會最基本的活動，與個人健康、家庭發展、人口結構和國家民族可持續發展密切相關。近十年來，我國生育率持續下降，國家統計局數據表明，2017至2019年中國的生育率已經徘徊于1.5的警戒線上下，分別為1.58、1.495 和1.47；2020年12月，民政部首次正式承認我國人口的總和生育率已跌破警戒線，平均出生率為10.48‰[1]。5年間，國家積極轉變生育政策，試圖回應人口問題，至2020年11月，《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和二○三五年遠景目標的建議》提出“增強生育政策包容性”，將“積極應對人口老齡化”上升為國家戰略。隨著我國人口增長進入關鍵轉折時期，深度老齡化、生育更替緩慢、性別比例失調、勞動力斷層、醫療和養老保障難以為繼等問題接踵而至，低生育率危機已然成為亟待解決的難題。我國生育政策持續從限制型向鼓勵型轉變，這一轉型能否發揮政策實效、解決當下多重人口危機、實現國家民族可持續發展，仍需進一步研判分析。

研究和實踐經驗證明，提高女性生育意愿應成為生育率困境的破題關鍵，而性別歧視所導致的經濟收入、社會地位劣勢是抑制女性生育意愿的重要原因。女性既是生育活動的主要承擔者，又是勞動力的重要組成部分，諸多西方國家以及日本等東亞國家在應對少子老齡化問題時都以女性作為勞動力問題的突破口，通過系列鼓勵女性就業、刺激女性社會活躍度的舉措來填補勞動人口的空缺[2]。但這些措施只是權宜之計，人口老齡化問題的改善不僅要求女性投身于勞動力市場，更需要她們積極選擇生育。2014年我國單獨二孩政策陸續啟動，政策實施一年內(1)王毅平(2016)調查顯示，上海進入婚育年齡的女性，有90%的符合單獨或雙獨生育二孩政策，但實際申請生育二孩的比例不足5%。截止到2014年12月底，上海市符合“單獨二孩”生育政策條件的近37萬對育齡夫婦中，提出申請的只有6萬多對。北京市的情況也較為類似，2014年北京單獨或雙獨夫婦申請生育二孩并獲批的不足3萬例。，提出申請的夫婦遠低于目標數量[3]；而今，“全面兩孩”政策實施了五年，政策效果未達預期，至2018年，出生人口大幅下降。其中，適齡人口生育意愿不高就是我國低生育率的直接原因之一[4]。而未來進入生育年齡隊列人口的生育意愿很有可能比目前調查結果顯示的更加低迷，總人口負增長的速度將十分驚人[5]。女性難以承擔就業和兒童撫育等多環節存在的生育成本是人口政策“遇冷”、生育意愿受阻的重要原因[6]。長此以往，實踐中會形成下述個人、社會、國家“多輸”的惡性循環：女性所承擔的生育職責加重用人單位的性別歧視，就業性別歧視的反噬導致生育意愿愈發低迷，人口老齡化加重將影響經濟發展，而經濟衰退將使得女性就業更加困難。

女性的職業規劃、公共參與和經濟權益相較于男性，更易受到是否生育、何時生育、如何生育等選擇的影響，女性在生育選擇上不僅需要考慮與其生理健康密切相關的生育技術和醫療服務水平，還要綜合評估生育對其職業發展、經濟狀況、自我實現的影響。因此，完善生育保障法律制度以緩解就業歧視、提高生育率，不僅關系著多重人口危機的化解，也是實現女性生存發展權和社會性別主流化的重要途徑，是促進性別平等、保障公民基本權利和家庭根本利益的前提與基礎。本文在中國生育政策改革背景下，以“全面兩孩”政策的進一步推進為契機，厘清我國生育保障立法發展現狀，對比分析域外相關立法與實踐經驗，檢視生育保障法律制度中存在的問題，以期為探尋構建新形勢下生育保障法律制度新路徑提供思路。

二、“全面二孩”政策下生育保障法律制度之檢討

(一)管制型生育制度難以發揮刺激生育的效果

由于長期受馬爾薩斯的人口理論(Malthusianism)影響，我國多以抑制性生育立法為主，生育管控的內容遠多于保障。從1970年代“晚、稀、少”計劃生育方針，到“晚婚、晚育，少生、優生”的生育原則，至2001年，立法將計劃生育作為民眾的行為準則并規定了較為嚴厲的法律后果，計劃生育制度不斷法制化，但控制人口數量仍然長期作為相關生育制度的主要目標，對生育活動主體的福利保障與制度關懷有所欠缺。即便是客觀上有助于降低女性生育風險的“優生優育”政策，也同樣體現了國家對個人身體的調控與管制，意在通過對身體的規訓來提高民族整體人口的質量，進而提高社會效率和國家實力[7]。“全面二孩”政策后，各地陸續修改了計劃生育條例，部分省份的社會撫養費征收標準的基數上限甚至有所提高[8]。部分地方性法規中還存在嚴格的“超生即辭退/開除”的相關規定，直至2019年底，全國人大法工委才對地方性法規中嚴格控制措施等規定的清理和修改作出明確要求(2)參見《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2019年備案審查工作情況的報告》，中國人大網：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml。。

與此同時，我國服務型生育保障制度的欠缺使得女性缺乏有力的生育支持。第一，既有生育保險制度提高了女性就業難度?！渡鐣ｋU法》第六章和《企業職工生育保險辦法(征求意見稿)》都強調用人單位的生育保險繳費主體責任，導致生育成本的重負壓在用人單位肩上，最終也將落到女性個體身上，未婚女性進入勞動力市場存在被提前征收隱形“生育稅”的現象[9]。國家給付和監管義務履行有待加強，導致難以從根本上解決參保率過低和企業用人歧視問題，女性即便獲得一定的生育福利，仍然“不愿生不敢生”。第二，在幼兒撫育問題上，我國女性難以從生育保障制度中獲取支持。受傳統文化中生育是家庭、種族繁衍的重要活動[10]和過去四十年國家基于公共利益對于生育進行干預并實施計劃生育政策的影響[11]12，生育對社會和國家的公共價值還沒有被充分認可和接受。20世紀90年代以來，我國采用市場經濟的資源配置方式，導致兒童福利服務組織被推向市場，兒童撫育責任從集體轉移至家庭[12]。立法實踐中生育保障有時被生育保險代替，但后者主要是保險經辦機構或用人單位在女職工生育期間給予其相應保障，如生育醫療報銷、津貼補償和產假等[13]，用人單位往往缺少足夠的資源來承擔育兒責任。而政府在生育、就業、撫育多個環節缺位，目前，我國尚無普惠型兒童津貼或育兒減稅補貼，有關降低兒童養育家庭成本的措施也分散在地方的政策文件中，較為零碎，不成體系。目前相對成熟的育兒補貼主要是針對獨生子女和困境兒童的津貼，但前者津貼額度有限，后者認定標準較高。在休假方面，目前生育保障法律規定中也沒有普惠型育兒假和兒童生病照料假；在托幼服務方面，當前幼兒園辦園法律規定缺乏支持女性產后重返職場的理念，同時，托育服務和學前教育的公共投入還不夠，屬于教育體系中較為薄弱的環節，如針對0～3歲嬰孩的普惠托育機構幾乎沒有。由于社會公共服務資源嚴重不足，婦幼保健資源緊缺，嬰幼兒托管機構缺失，絕大多數職業女性下班后都要承擔育兒和家務勞動等非貨幣型家庭責任[14]。最后，養育責任也會影響女性的就業與薪資。育兒時間持續地對女性工資率產生負向影響，進而導致生育懲罰效應持續存在[15]，研究表明，在生育當年，女性的工資率會下降18%[16]，城鎮女性、30歲以下女性和有較高職業技能的女性群體還會放大生育懲罰效應[17]。

綜言之，在管制性生育保障制度下，我國國家治理的功利主義需求導致家庭和性別視角的長期缺失，一方面家庭難以獲得政府的福利支持，另一方面政府致力于弘揚傳統家庭美德，敦促個體來承擔凝聚家庭、彼此照顧的責任，導致個體與家庭常常服從于國家經濟發展或某些規劃的需要[18]。生育成本未能在國家、社會、用人單位、家庭、個人中得到合理分配，導致育齡女性一方面面臨就業歧視帶來的因育致貧，另一方面是以勞工關系為基礎的生育保障待遇過低，不足以應對生育和育兒成本的加大。同時，當前立法對政府的監管也缺乏明確詳細的規定，僅有《社會保險法》第七到第十章籠統概括地提到有關部門的監管職責，導致部門相互推諉，生育保障乏力，育齡女性的生育意愿難以得到有效刺激。

(二)既有生育保障立法可能固化性別偏見

目前，我國的生育保障法律制度定位于以女性生育保護為中心，建立在女性作為“生育者+養育者”假設上，因此，各類生育保障法律制度服務的對象也只局限于女性，將生育責任更多地推給了女性，女性被假設必然要當母親，其母親身份被高度肯定(見表1)。這一立法預設更加建構起“母職文化”，進一步固化了傳統性別分工，導致女性在勞動力市場和家庭內部都處于劣勢地位。

表1 職工勞動保護中對于性別分工的規定

從法律法規的位階與數量來看，母職在不同的法律法規中均得到大力支持，而全國性法律法規卻對父職缺乏明確統一的規定。中國第一部《勞動法》特設“女職工和未成年工特殊保護”章節，專門規定對在孕期、產假和哺乳期的女工進行特殊保護。此后，為保障女職工在生育期間能夠得到必要的經濟補償、醫療保障等待遇，陸續出臺了《母嬰保健法》《婦女權益保障法》《女職工勞動保護特別規定》等專門性法律法規。根據職工勞動保護相關規定，僅對符合條件的女職工作出不得延長勞動時間、不得安排夜班、鼓勵靈活工作時間等規定，也是將女性作為接送孩子、夜間照料等兒童撫育責任的主要承擔者。與之形成鮮明對比的是，在有普婚普育傳統的中國，目前的相關法律制度、社會政策基本沒有認識到父親是成年男性的主要身份之一。只為女性提供的假期、托幼服務，實則否定了男性可以承擔孩子出生后母乳喂養以外的其他所有照顧工作。女性勞動力的生育意愿也因此不斷走低，數據顯示，在已婚育齡女性群體中，參加工作者比無工作者的二孩生育意愿約低8%[19]。

此外，對于女性的特殊保護雖然有助于其生理健康，但女性不得不承擔因過多強調保護、制度設計有所欠缺等問題帶來的性別歧視。例如，我國生育保障制度通過四期保護、勞動禁忌等方式來保護女性生育和就業，此類措施在客觀上實現了保護女性身體健康的立法目標，但卻對于女性整體的就業情況產生了更為深遠的限制作用。《企業職工生育保險辦法(征求意見稿)》雖然將“促進公平就業”作為其重要目標，并希望通過采取特殊措施對女性因生育造成的損失予以補償，對男女生理有別進行立法上的平衡，避免因形式平等帶來的實質不平等結果，進而為兩性創造公平的就業環境。但是，此種基于“特殊保護”而建立的生育保障體系，過多強調女性的生理角色，默認女性必將成為母親、女性是職場弱者，實質上都加大了女性就業歧視，并造成了針對育齡女性的職場隱性性別歧視[20]。近年來，生育懲罰效應仍然持續存在于勞動市場，帶薪產假增加1天會使女性勞動者的工資率減少2%，該效應在1997年之后更為明顯，且對教育水平偏低的女性傷害更大[21]。

自20世紀90年代初開始，全國多地便逐步開展男性帶薪護理假制度的嘗試，即允許男性在妻子分娩后的若干天內享有帶薪護理假，以便照顧產婦和新生兒，且多地政策在兩孩政策頒行后將該假期進行延長，從3～7天延至7～30天不等。然而，第一，該假期多由當地《人口與計劃生育條例》進行規定，以獎勵遵守計劃生育制度的就業男性，但從未在全國性法律法規中明確將帶薪護理假作為一種勞動權利加以規制。第二，實踐中，單位并不鼓勵男性休假，主要體現為請假難、對不休護理假的男性進行特別獎勵等，導致男性帶薪陪護假名存實亡[22]。傳統性別觀念和角色定位不僅讓女性承受被歧視的代價，男性也是潛在的受害群體?！澳兄魍狻钡挠^念對男性成功提出了更高的要求，對男性的過高要求使其承擔了更多的經濟和心理壓力，對于男性的健康發展也不利。與此同時，男性不承擔生育責任還會加重用人單位對雇傭女性會增加額外成本的認識，也會強化社會對“生育僅是女性應承擔的責任”的刻板印象。

同時，生育保障法律的高階位基準規范，對于性別平等的籠統強調難以保證性別視角貫徹至制度運行層面。性別平等原則從立法和政策進入到執行階段時，越接近實際生活，越容易被傳統性別關系左右，本意是保護女性生育和發展的制度措施反而加固了兩性之間的傳統角色定位，造成實質不平等的結果[23]。如在計劃外生育女職工能否享受地方獎勵產假和生育津貼待遇問題上，各地具體實踐常有猶疑，多從計劃生育基本國策和基金安全出發，淡化對計劃外生育女職工的生育保障，而非從生育津貼與產假促進兩性實質平等的制度目的、保護女性個體權益的角度加以權衡。

(三)生育保險待遇在女性群體內部分配不均

上個世紀五十年代初期，我國生育保險法律制度即已有雛形。1951年頒布的《勞動保險條例》第十六條首次提出“生育待遇”，規定了產假、津貼、補助等內容(3)《勞動保險條例》(1951)具體規定如下：甲、女工人與女職員生育，產前產后共給假五十六日，產假期間，工資照發。乙、女工人與女職員小產，懷孕在三個月以內者，給假十五日；在三個月以上不滿七個月者，給假三十日，產假期間，工資照發。丙、產假期滿(不論正產或小產)仍不能工作，經醫生證明后，均應按第十三條疾病待遇規定處理之。丁、女工人與女職員或男工人與男職員的配偶生育時，由勞動保險基金項下付給生育補助費，其數額為五尺紅市布，按當地零售價付給之。，1953年《勞動保險條例》修正案提高了生育待遇(4)參見《勞動保險條例》(1953)第三十一條至第三十五條。。從中華人民共和國成立初期到改革開放，生育保險法律制度始終在計劃經濟的大背景之下緩慢發展，1988年，《女職工勞動保護規定》為女性勞動者確立了九十天產假、哺乳福利、特殊時期勞動禁忌和照顧等制度(5)《女職工勞動保護規定》(1988)具體規定如下：有不滿一周歲嬰兒的女職工，其所在單位應當在每班勞動時間內給予其兩次哺乳(含人工喂養)時間，每次三十分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個嬰兒，每次哺乳時間增加三十分鐘。女職工每班勞動時間內的兩次哺乳時間，可以合并使用。哺乳時間和在本單位內哺乳往返途中的時間，算作勞動時間。；同時，也對孕產期的津貼和醫療費用報銷作出了較為詳細的規定。但此時尚處于法治建設初期，國家并沒有制定統一的生育保險立法，各地根據其地方情況因地制宜地進行地域性改革試點[24]。在試點改革基礎上，1995年《中華人民共和國勞動法》將生育保險納入社會根本保險制度建設計劃中；2010年，我國頒布《中華人民共和國社會保險法》，作為首部專門針對社會保險的基本法，其第六章對生育保險進行了較籠統的規定，明確限制了生育保險的對象為職工，承擔主體為用人單位(6)參見《社會保險法》第五十三條至第五十六條。；2012年，人社部發布了《企業職工生育保險辦法(征求意見稿)》作為《社會保險法》第六章的配套法規和實施辦法，但由于多方矛盾復雜，至今仍未出臺。

在生育保險制度的演進過程中，生育保險一直建立在勞工關系基礎上，主要針對女性職工，采取企業為主體的參保模式。目前，我國生育保險看似為社會保險，卻缺乏普惠性，尚未成為公民權利的內容。首先，以成本節約和投保效率為優勢的企業參保模式間接導致更為隱蔽的性別歧視待遇，還可能存在不及時、足額繳納保險的情況；以特惠型保險方式取代普惠型保障措施也進一步加劇社會不公。企業作為生育保險參保責任主體，必然受逐利的本能驅使，竭力壓縮用工成本，最簡便的方法便是減少招用女工的數量。其次，女職工生育保險的待遇優于其他女性群體。目前，生育保險與醫療保險合并實施后，參加醫療保險的職工、在校大學生等全部參加生育保險，覆蓋面稍有擴大，但仍有數量龐大的女性未被生育保險覆蓋。在此法定模式下，生育保險惠及對象僅為城鎮職業婦女和未參保的職工配偶，城鎮未就業未婚女性、未就業夫妻中的女性一方和農村婦女僅可通過城鎮居民醫療保險和新型農村醫療保險及國家分娩補助等政策享受生育保險的部分待遇。這一差異在立法精神上難以解釋，生育保險待遇是針對女性生理特點的特殊保護，理應惠及所有女性群體。再次，非婚生育目前并不當然享受生育保險待遇。計劃外生育職工能否享受地方獎勵產假和生育保險待遇在實踐中仍有爭議，據統計，我國有18個省級地區在地方立法中通過正面或反面規定明確將計劃外生育職工排除在生育保險待遇的適用范圍之外[25]，這一規定也并不符合生育保險制度的制度目的與立法精神。

三、生育保障制度的域外經驗及啟示

(一)生育保障法理基礎與域外立法實踐考察

生育保障制度的重構需要先從宏觀上把握其法理基礎，事實上，我國現行生育保障法律制度不僅在立法層面重視不夠、法律法規有待完善，理論界也大多關注職工生育保險法律問題，鮮有研究扶助、救濟、優撫等其他保障措施，更缺乏全面系統的生育保障法律規范研究(7)社會學領域一些學者，如黃樂平(2005)、劉明輝(2010)、潘錦棠(2010)、蔣永萍(2013)、張嫚(2013)、何文炯(2014)等注意到了生育保險水平待遇低、受惠面極窄、缺乏有效的監管機制等問題，并提出一些完善對策，如允許個人參保、生育保險和醫療保險合并、為非正規就業者單獨發放經濟補助、規范生育醫療費用報銷、強化政府監管等。法學界對生育保障立法問題的關注度和研究深度都欠缺。。因此，對于域外生育保障法理基礎的梳理有助于對各國立法實踐進行類型化、體系化的理解。在該問題上，學界一直爭議頗多：域外以Cook教授[26]和我國以湛中樂[11]為代表的學者主張“權利說”，認為生育保障是實現公民自主決定是否生育及安排生育權利的重要保證，生育保障制度是滿足公民生存發展需求的社會基本保障制度的組成部分。以英國貝弗里奇爵士和凱恩斯教授為代表的學者提出了“國家主體說”：前者認為生育保障是國家履行建設福利型社會義務的體現；后者認為生育保障是國家實現資源再分配和人口管理等宏觀調控職能的途徑?！敦惛ダ锲鎴蟾妗吩敱M地介紹了政府應如何建立一套以社會保險為核心的國民保障制度，通過提高生育保障待遇，國家也可以達到推行優生優育政策，提高人口質量的目的[27]。在“權利說”基礎上，以哈特教授為代表的“公平正義說”認為體現公平正義原則應代替保護生育權成為生育保障的最主要功能。哈特認為生育保障法律制度無法涵蓋生育權的外延，個體內在與外部環境也存在差異，以公民生育權保障為生育保障立法目的反而會妨礙社會公平正義的實現[28]。這一學說已成為社會保障法治研究的主流學說，亦被我國法理學界廣泛接受[29]。從“權利說”到“公平正義說”的發展過程以及“國家主體說”等重要理論為生育保障的理論建構和實踐操作指明兩大方向：第一，生育保障與養老醫療等其他保障制度一樣堅守著社會公平底線，相關制度的設計與分配要在公民社會成員間達成一種道德“共識”，需要確保人的主體性地位，對個體間不應有的差異性加以補救[30]，統籌制度的同一性正義與差異性正義、實質正義與形式正義[31]；第二，通過國家給付保障個體的基本權益得以實現是現代國家的重要職能，是法律賦予政府的強制性義務，在理論構建時需要重視國家給付在社會法體系中的地位、作用、主體、限度等[32]。

在域外立法實踐中，早期生育保障法律制度受勞工組織運動和女性主義思潮影響，主要從勞動福利和基本人權方面固定生育保障，最為注重保證女工產后返工的法定權利。生育保障隨之涵蓋以孕期工作減免、產假、經濟補償為主要內容的職工福利。在女性主義運動影響下，上世紀五十年代初，歐美等地國家相繼立法確立了以職工保險為主要形式的生育保障制度，明確了女職工生育期間的福利待遇，政府也建立公共基金，以社會保險形式實現生育保障。上世紀七十年代末，低生育水平下的人口老齡危機成為西方國家治理中最棘手的問題之一。這一時期的生育保障法律制度轉變了男性養家者模式的傳統定見，關注雙職工家庭，強調國家義務，確立了國家在生育保障中的救助義務、價值實現義務和母親福利義務，例如：對低收入家庭采取資金援助、育兒期所得稅減免、孕期保健津貼等舉措[33]。隨著國家給付義務的強化，職工保險在西方發達國家生育保障體系中的比重日趨減少，調查顯示，在世界可獲得信息的192個國家中，有72%的國家采取了雇主、雇員、政府共同承擔基金繳費責任的社會保險計劃，而我國生育保險仍以雇主為繳費主體[34]。

同時，在第二波和第三波女性主義思潮影響下，域外生育保障法律制度在近十余年來的構建和改革中愈發注重性別平等評估和社會性別主流化的實現。如在美法澳意日等22個國家中，1970年只有奧地利提供育兒假計劃，而至1999年，除瑞士外的其他國家都提供了育兒假[33]。至2015年，世界范圍內170個國家中至少有94個國家在立法中規定了父親育兒假[34]。歐盟委員會2010年修訂的《親子假框架協議》還規定了部分時長不可轉讓的親子假，以鼓勵父母雙方共同參與育兒與家庭照料[35]。生育技術發展、居住社區化進程加快、家庭組合多元化等也為生育保障法律制度的改革提供動力，如英國《家庭保障法案》中規定了社區護理基金，并為不孕不育患者提供輔助生育治療津貼。

(二)國外生育保障法律制度構建的困境和啟示

自上世紀中葉始，隨著女性主義運動的興起、性別平等意識的高漲及避孕、節育、流產等技術的發展普及，西方社會各界對生育法律保障重視度大大提高。在對相關保障制度的評估與反思中，低出生率法域逐漸形成了女性友好型(woman-friendly)生育保障法律制度?！芭杂押眯椭贫取?woman-friendly polity)理論最先由凱瑟琳·瓊斯教授提出，主張以女性經驗、價值、需求為視角審視某種制度的優劣，并制定改良方案[36]。在瓊斯的理論基礎上，巴特賴德和肯尼迪教授闡述了構建女性友好型法律制度的三個關鍵步驟和條件：提出和解決女性關切的問題(asking woman-related questions)，以女性經驗進行實踐推理(feminist practical reasoning)，以提升女性意識為目的(consciousness-raising)[37]。據此，主流的福利生育保障法律制度具有至少以下四大缺陷：

第一，以提高女性生育待遇為名，實則進一步加重了女性撫育責任，妨礙了女性經濟價值實現和公共參與權利。杰克遜指出，盡管英國《家庭保障法案》規定夫妻一方不工作可以領取比雙職工家庭多兩倍的育兒津貼，其中并沒有明確要求不工作的一方必須是女性，但實際固有的性別分工造成夫妻中辭職方通常都是女性。因此，《家庭保障法案》將育兒津貼的標準和是否工作相掛鉤，實則加重了女性就業歧視，倒逼女性辭職。

第二，政策制定者注重“生產”導向(reproduction-oriented)生育措施，忽視以“計劃”為目的(plan-oriented)的生育福利。生育保障措施應以促進公民(特別是女性)計劃生育的能力，而不是以提升繁殖能力為主要目的。當前的生育保障立法主要涵蓋孕產育期間的醫療服務、津貼、假期等，對流產節育和生育疾病治療等方面較少涉及，例如英國和法國，盡管早在上世紀五十年代就立法確定孕產婦享有全免費醫療服務，但對終止妊娠或者輸卵管結扎卻設置了種種限制。生育自由受到限制，也會使女性對于政府缺乏信任，在生育選擇上更加慎重。

第三，生育立法對男性生育保障措施規定較少。絕大多數國家的生育相關立法規定夫妻雙方享有同等生育選擇權利，但針對男性的生育保障措施卻非常少。男性生育保障措施的缺失忽視了男性家庭照護義務，既變相加重了女性養育責任，也加劇了父親角色的污名化。同時，政策將女性定位為家庭建設的領頭者、幼兒撫育的主要責任人也會固化前述的性別歧視。例如德國社會中還存在著母職定見，將投身于工作的已育女性視為不合格的母親，德國政策也遲遲沒有將加大托兒設施建設提上議事日程。相反，在家庭觀念更開放自由的法國，不僅公共托幼措施完善，而且于1970年代就將保姆等納入正規就業，重視家務勞動價值，鼓勵女性參加工作，在提高生育率的同時也形成了靈活多樣的托幼服務供給模式[38]。

第四，缺乏生育保障立法和實施機制的性別平等評估。法律政策的性別平等評估是社會性別理論和批判法學研究相結合的產物，是立法、執法及公共決策中廣泛采用的分析方法，既能從源頭預防歧視性生育保障措施，也能及時發現現有法律制度的歧視性規定。近年來，美歐部分國家已在生育相關法律制度構建中引入性別平等評估機制，但總體而言重視和研究程度都有所欠缺。我國雖然在各地方開展地方法規的性別平等評估，但尚未上升至國家層面，在實踐中，這種政策法規性別平等評估存在著評估主體、評估范圍、評估標準不統一等問題[39]。同時，各地積極將社會性別理論納入司法和執法部門常規培訓課程，但在實務中，機關、社會等對先進性別觀念的普及與認識仍有待提高，對隱蔽性性別歧視敏感程度不高。

(三)女性友好型生育保障法律制度的本土化及必要性

我國生育保障制度重管制而輕服務，重分娩而輕撫育，重母職責任而輕個體實現，立法零散且不成體系，保障措施為特惠型而非普惠型，這些積弊進一步導致女性生育意愿不高，晚婚晚育現象突出。初育年齡每推遲一個月，大概會導致總和生育率下降8%左右[40]，進而加劇社會勞動力短缺，經濟活力也將受到影響；與此同時，女性就業平等難以得到保障，社會不公加劇。研究認為，在世界體系內部結構的制約和調控之下，較高水平的總生育率僅僅是經濟實力雄厚、人均收入很高的發達國家的“特權”，如法國、瑞典、愛爾蘭、美國等。與之相較，其他更邊緣的發達國家或發展中國家往往面臨著經濟儲備不足以施行慷慨的人口或生育保障政策，或者缺少資源等困境，甚至由于國民長期受自然家庭主義的影響，難以推出突破性的法律和政策[41]。在東亞國家，傳統的性別歧視觀念和法律制度中潛藏的父權視角也對生育率產生了重要的負面影響，立法不僅僅是回應社會需求，法律和政策也會遙相呼應，共同影響社會文化和國民觀念。2019年，我國的人均GDP為1.03萬美元，遠低于發達國家(8)參見《宏觀經濟藍皮書：中國經濟增長報告(2019—2020)》。，因此，長期處于社會主義初級階段的我國有必要及時轉變生育保障措施，從文化和法律制度上尋找破題之道。

根據生育保障的法理基礎和域外經驗，生育保障制度應具有兩大特征：第一，在主體上，應以國家給付、公共服務為主導，以區別用人單位提供的工作福利。第二，在對象上，女性友好型政策著眼于家庭整體，而非以個人為單位，關注兩性的實質平等，而非傾向于某一性別。在生育保障制度建設中，政府的大力支持將使制度效果更為明顯，反之，將保障生育的成本強加于用人單位一方會導致諸多問題，其原因在于：首先，在采用遠程工作、靈活工時等制度時，資本的動機是逐利，而非僅僅出于保護職工權益，且勞動市場中提供的工作福利并非全然對女性友好，例如彈性工作時間事實上會對嬰幼兒撫育和家庭關系造成損害[42]。其次，僅要求用人單位采用保護女性的生育保障方式可持續性不強、抵御風險能力差，且容易被規避，遇到社會變動時穩定性弱。21世紀初期，美國經濟增速放緩、失業率上升，大量用人單位削減保障家庭需求的家庭友好型福利[43]。新冠肺炎疫情影響下的中國勞動力市場也因失業率高、勞動力需求量減少存在著大量已婚未育女性就業選擇緊縮、職工福利下降等現象，工作福利制度可能只有在勞動力市場緊張時才會給婦女帶來積極的好處，在更多時候、更多行業中，我們仍然需要一個強有力的權利底線來保護最弱勢的雇員[44]。

同時，女性友好型政策也要求立法關注女性平等就業與生育權的共同實現，二者不可偏廢其一。域外多國提高生育率和女性就業的實踐顯示，對女性提供生育支持有利于增加生育意愿和就業率。女性平等就業與生育自由、保障職工福利與降低雇主成本、兩性主體的自我發展與家庭責任的承擔等重要矛盾均要求高質量的生育保障法律制度加以平衡。在當前生育政策轉型背景下，我國生育保障法律制度擔負著減緩人口危機和消除性別歧視的雙重重任。如巴特賴德和肯尼迪教授所提議的，我們需要提出和解決育齡女性面臨的實際問題，以女性經驗進行立法推理，還需要考慮立法是否能提升女性自我意識。因此，在性別視角下構建女性友好型法律制度既是大勢所趨，更是人心所向，是積極應對人口老齡化國家戰略的重要內容。

四、我國女性友好型生育保障法律制度構建路徑

我國生育保障法律制度的現實問題反映了傳統觀念和舉措的不足，通過社會公平正義原則和國家給付原則的理論以及域外社會性別視角下的反思，我們得以重新審視既有的生育保障法律制度。我國應實現從管制女性身體到服務女性生育的立法理念轉換，加大對全面兩孩政策下生育保障現狀的分析研判及女職工在勞動過程中特殊保護的深入研究，從全民共享的保險待遇、兩性平等的制度規定、以家庭為單位的政策框架三方面豐富生育保障法律制度的內容，為女性生育免除后顧之憂；并通過性別平等評估機制的完善與落實來強化全社會對女性生育社會價值的認識和認同。

(一)從管制女性身體到服務女性生育的立法理念轉換

如前所述，我國生育保障制度呈現出關注人口數量、質量的管制型特征，缺乏有力的生育、就業、撫育等全面的生育支持。對此，此前“提高女性一方生育保障待遇”的制度設計，應當轉換為“完善女性友好型生育保障制度”的設計模式。

中國婦女的現代化進程漫長且曲折，從“女性自我意識”覺醒，到“女性主體意識”覺醒，再到“女性群體意識”覺醒，女性逐步深刻認識到社會不僅應當要有女性的生存空間，女性也應當具有成為自己命運與生活的主人的能力[45]。因此，在解決女性平衡生育家庭的實際需求問題上，束縛女性主體性、迫使女性回歸家庭絕非長久之計，女性有權利要求通過就業獲得經濟安全與獨立，實現個人價值[46]。國家不應當通過控制婦女的身體和生育能力、限制離婚門檻，以實現其人口目標，而應在服務型立法理念的指導下，重新檢視現存立法的得失，加快對地方性法規中的嚴苛生育管制規定的清理，降低社會撫育費的征收標準，通過系列支持性舉措來保障女性就業、破除傳統性別分工、分擔兒童撫育成本，進而提高女性的生育意愿，并形成生育與就業的良性循環：女性的收入越高，就意味著更強的風險規避、抵御能力，越能作出符合自己需要的選擇，生育意愿也就隨之提高；女性處理家庭和工作沖突的方式也將從“選擇家庭而犧牲工作角色”轉變為“將工作作為生育或者組建家庭的基礎”。

(二)打破性別分工范式，建立多方位保障的支持型生育制度

在服務女性生育的立法理念指導下，女性友好型生育保障制度內容可從三方面進行完善。首先，國家要推動生育保障的性質由職工福利轉向基于家庭生育活動產生的、以國家給付為主導的全民保障。女性友好型生育保障法律制度的構建對國家義務的積極履行提出了新的要求，前述各國在生育保障制度設計中都加強了國家給付責任，政府在生育保障立法、資金來源以及公共資源的分配和基礎設施建設方面均發揮重要作用，既分擔用人單位用工負擔，也減輕育期婦女的經濟壓力。

首先，我國有必要構建全民生育保障制度，將更多的群體納入到生育保障范圍內，這也符合生育保障制度滿足公民生存發展基本權利和需求的制度目的。首要的是改變用人單位直接承擔保險費用的局面，即用人單位無論是否雇傭女性員工都應以單位男女職工工資總額作為繳費基數，按照一定比例來承擔生育成本，由政府來統籌分配相關收入，這體現了生育是家庭乃至社會責任的理念，特別是在女性就業比男性更為困難的背景下，通過建立生育保險制度實現風險共擔機制，均衡用人單位之間的生育成本以促進其參與市場公平競爭，進而達到消除就業性別歧視的目的。全民生育保障制度不僅可體現對每個公民生育權利的保障，增強生育保障制度的保障功能，也為促進企業公平競爭和女性平等就業創造條件，特別是可減少育齡女性擔心生育影響工作的后顧之憂，客觀上增強其生育的安全感，讓有生育意向的職場女性敢于生育，并真正實現全民共享改革成果，利于社會的穩定。

其次，在男性待遇問題上，為充分發揮生育保障制度平衡有嬰幼兒的男女勞動者工作和生活矛盾的作用，有必要關注立法及政策中對兩性角色與分工的定位，加強對女性生育主體地位的重視程度。制定針對男性的生育保障措施以促進男性積極承擔育兒責任是女性友好型法律制度的一大重要目標，如增加男性產假，設置父母共休產假制度和男性產假津貼等措施等。國際社會上促進女性就業最為成功的政策都是能推動夫婦雙方共同承擔照料孩子和家庭責任的政策，為推動兩性共同參與并承擔生育責任的普遍做法就是通過法律來要求和倡導男性參與生育事宜。在生育保障制度未來改革中，建議設立“父育假”，與目前執行的女性產假等長，并規定此待遇不可以轉移給配偶享受。此舉的基本主張在于打破社會對于在育兒事務中性別隔離的固有認識，照顧孩子并非只是女性作為母親應承擔的工作，父親也應承擔照顧責任。同時，男性休假也使其會面臨因生育導致的職業中斷問題，男性不再在職業連續性上具備明顯強于女性的職場優勢，用人單位在兩性就業問題上會更傾向于一視同仁，有助于改善勞動市場上女性就業歧視狀況[47]。

最后，我國應建立以家庭為單位的生育保障政策框架，在多主體間合理分攤生育成本。國家應承擔的生育保障責任中，保護生產和扶持撫育是重要的兩翼，不可偏廢。既要為生育家庭提供醫療、津貼、假期等支持政策，以保障生育家庭女性健康分娩，又要為撫幼投入成本，為所有年齡段孩子的兒童照料設施進行投資，促進兒童健康成長，減輕家庭照料負擔，緩解女性因育兒導致的就業壓力[48]。增加生育是解決人口危機的直接途徑，女性進行生育行為不僅僅是個人選擇，更是“為國生子，為黨育才”，社會需要為其提供基本的保障和一定的補償。立法應明確普及母嬰醫療保健、普惠性津貼制度、不孕不育等重大生育疾病患者救助中的國家義務和政府責任。此外，各地的實施辦法應認可和鼓勵隔代撫養分擔家庭養育壓力。我國3歲以下嬰幼兒照護以非正規照料為主，近八成為祖父母或外祖父母參與照料，其中四成為(外)祖父母擔任主要照料者[49]。隔代撫育能夠使(外)祖父母在育兒過程中有效替代一部分父母照料陪伴時間，政府也應當重視隔代撫育的重要性，加強家庭成員間的交流與凝聚，為老年人參與隔代撫養、緩解育兒和養老壓力提供政策支持，鼓勵家庭成員與老人共同生活。其一，推遲退休年齡的相關政策設計時，需要考慮給家庭留出權衡和選擇的足夠空間；其二，要放寬父母投靠子女的落戶條件，掃清隔代撫育的戶籍障礙，使有意愿的老年人可以較為簡單直接地落戶至子女工作所在地；其三，對既有社會保險與社會救助等政策加以完善，關注流動老人的養老與醫療待遇，為其提供更為便捷的養老和醫療保險制度轉移、接續、異地使用等措施。

(三)完善生育保障法律制度的性別評估機制

現有生育保障法律制度對社會性別的認識仍有不足，發揮女性友好型生育保障制度需要確保在立法、司法、執法各個環節都貫徹社會性別視角。因此，有必要在法律政策法規制定前期和實施中引入性別平等評估機制，以便從源頭消除歧視性法律政策的出臺，并及時對已生效的法律政策實施效果進行評估和改進。同時，性別平等評估也要關注具有實際操作意義的具體政策，從社會性別視角反思傳統習俗、社會慣習，以避免性別歧視的表述以隱蔽方式影響兩性間的社會權利義務分配。此外，中央“十四五”規劃提出，要增強生育政策包容性，這就要求生育保障制度要普及到更廣大的婦女群體乃至男性群體，立法性別平等評估也應當以更全面更包容的視角來理解“性別”平等，立法者應當打破性別定見和潛在的男性凝視，將擬評估的受影響主體從男女兩性擴大到跨性別者等性別少數群體[50]。社會性別視角需要貫穿于評估的全過程，只有這樣，才能真正保障女性友好型生育保障法律制度的有效構建，不僅要讓女性實現生育價值，更要讓女性實現人生出彩和夢想成真的機會，成為積極為婦女平等依法行使民主權利、平等參與經濟社會發展、平等享有改革發展成果保障中的重要組成部分。

五、結語

婦女的生育行為深受經濟發展和社會保障水平的影響，目前我國經濟增速放緩，生育意愿持續走低，性別平等程度在生育選擇問題上面臨檢驗。習近平總書記強調：“讓性別平等落到實處。保障婦女權益必須上升為國家意志。”無論是解決女性就業歧視、推動性別平等的現實要求，還是積極推進落實“全面二孩”政策、提高女性生育意愿的政策導向要求，優化生育保障法律制度都刻不容緩。女性友好型的生育保障制度要求在立法上扭轉將女性視為國家治理工具的傳統觀念，要求以優厚的福利和契合女性需求的措施來提高其生育意愿，將生育成本合理分配給國家、社會與家庭、個人，要求將生育保障的對象擴大到更廣泛的婦女和男性群體，要求政策法規的制定、執行等各個環節都避免性別歧視。消除就業歧視、落實性別平等、促進女性自我實現、提高女性生育意愿，這些目標并非相互抵消、抑制，相反，它們是相輔相成、并行不悖的重要發展戰略。女性友好性生育政策僅僅是一個開端，構建家庭友好型社會環境才是根本目標。

同時，本文主要從宏觀視角提出生育保障法律制度的新路徑，提出的建議是否可行還有待驗證，在如何合理利用現有立法資源提高生育保障水平等問題上的研究也有待進一步深入，有必要通過更加深入的實證研究和規范分析，整合其他保障女性權益的法律法規，完善本文的觀點和建議，形成生育保障法律制度的組合拳，例如加強平等就業權糾紛典型案例的示范作用、探索平等就業權領域的公益訴訟，嚴懲孕期家庭暴力、將圍產期婦女納入強制報告制度的適用對象，為家務勞動賦值、在夫妻財產關系中保障婦女的合法權益等，以期為完善生育保障制度添磚加瓦。