問責獨董需要“過罰相當”

田豐

2021年11月12日，廣州市中級人民法院對“康美藥業案”作出一審判決，康美藥業因證券虛假陳述需向投資者賠償24.59億元，除了原董事長等直接責任人員需要承擔全部連帶賠償責任外，時任公司董監高的13名相關責任人員，也要按過錯程度分別承擔20%、10%、5%的連帶清償責任。而其中5名獨立董事的連帶賠償責任引起了廣泛的社會關注，有3名獨立董事被判承擔10%的連帶賠償責任（約2.46億元），2名獨立董事需承擔5%的連帶賠償責任（約1.23億元）。這5名獨立董事在康美藥業任職期間平均每年所獲薪酬不到10萬元，卻因為康美藥業財務造假案件，每人被判上億元的連帶賠償，低廉的薪酬和天價的賠償金額形成鮮明對比。此后一段時間，更是掀起了一波獨立董事的離職潮，陸續有多家上市公司發布獨立董事辭職的公告，這一系列事件令市場對我國的獨立董事制度進行重新審視，也再次引發了公眾對獨立董事這一角色和職能的關注。

三大短板制約獨董制度效能

我國獨立董事制度已經實施了20年，但市場對獨立董事的作用一直存有爭議，很多人認為獨立董事沒有起到應有的作用，未能真正保護中小股東的權益，獨立董事“既不獨立，也不懂事”，以及“花瓶董事”、“人情董事”的指責聲也不絕于耳。對此，很多學者從我國上市公司治理環境、獨立董事的獨立性等方面進行了剖析，筆者認為除此之外，我國獨立董事制度還存在著以下問題：

一是兼職獨立董事制度的局限。當前的獨立董事多為高校教授、注冊會計師或律師等兼職擔任，其本身有自己的本職工作，時間、精力的重點并不在上市公司，有的人還在多家上市公司兼任獨立董事，僅憑參加數量有限的董事會會議，難以實質性了解和辨別上市公司的真實經營情況和財務狀況。

二是獨立董事履職能力有待加強。囿于上市公司信息披露的局限性，獨立董事在實際履職時往往感到困難重重。例如，不少獨立董事反映，作為外部人士，很難獲得公司經營和財務狀況的一手完整信息，特別是面對關聯交易、財務信息披露等情景時，公司未必會將交易的真實目的、公司真實的財務狀況等信息全面完整地告知獨立董事。相應的，很多獨立董事缺乏有效的手段和途徑進行履職，也使得獨立董事因各種原因被處罰或承擔責任時感到“冤枉”，并多以“未參與”、“不知情”等作為抗辯理由。

三是缺乏對獨立董事問責的細化規定。當前制度僅籠統地規定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。”但何為“勤勉盡責”，其邊界并不清晰。例如，獨立董事在履職過程中依據公司及中介機構提供的資料、報告作出判斷并簽字，是否意味著“勤勉盡責”？如果公司大股東、管理層出于造假的動機而故意隱瞞、欺騙獨立董事并提供了虛假的資料，導致獨立董事未發現造假行為，獨董是否就一定違反了勤勉義務？這些在現行制度中都沒有明確答案。

探索建立專職獨立董事制度

從上面的分析可以看出，我國獨立董事制度由于在制度安排上還存在一些問題與缺陷，使得其作用的發揮受到了很大限制，離社會要求和公眾期望還存在著較大差距。筆者認為，對獨立董事制度的改革和完善，可從事前選聘、事中履職、事后問責三個方面入手。

與內部董事不同，獨立董事作為外部人，在了解公司經營和財務狀況、對公司重要事項作出判斷方面本身就有信息劣勢，因而其在履職過程中要真正做到勤勉盡職，維護中小股東權益是不容易的，需要花費相當多的時間和精力，但當前的獨立董事大多為兼職，本身還有本職工作，在兼職的情況下要完全履行獨立董事的勤勉義務是比較困難的，更何況很多人還在不止一家上市公司兼職（現行規定一人最多在五家上市公司兼任獨立董事）。筆者認為，現行的兼職獨立董事制度決定了他們的時間精力不能保證其完全履行公司董事義務，把對公司經營和資產管理的決策和監督權交與無法全職投入的人員，將導致嚴重的權責不對等。如果說20年前建立獨立董事制度之初，由于當時獨董人才比較缺乏，為了找到足夠多的社會人士擔任獨立董事而不得不施行兼職制度的話，那么當下隨著獨立董事制度的普及和完善，以及各類專業人才數量的增加，理應探索實施專職獨立董事制度，從而確保權責的匹配和對等。

對此，可借鑒國有企業聘任專職外部董事的做法，鼓勵上市公司聘任專職獨立董事，監管部門也應區別專職和兼職獨立董事的身份，規定兼任獨董的上市公司數量：對于不在其他單位任職而專職從事獨立董事工作的，可按現行標準最多在五家上市公司兼任獨立董事;如果本身在其他單位任職還兼職從事獨立董事工作的，應只限于在一家上市公司擔任獨立董事，以確保履職效果。獨立董事也應認識到，從事獨董工作不是一份“兼職福利”，而需要對獨立董事的職責、履職條件、履職風險以及不能完全盡職所需承擔的法律后果等進行全面考慮，從而選擇擔任獨立董事的上市公司。

加強獨董自身履職能力建設

對獨立董事來說，加強自身履職能力建設是防范履職風險的必要舉措。現有制度對此已經做了一定安排，例如證監會2001年發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中，規定了獨立董事可以行使的特別職權以及應發表獨立意見的情形，還規定“上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例”。這些規定為獨立董事履職提供了基本制度依據，現實中獨立董事也應認識到，其履職并非僅僅是個人行為，也并非僅僅是參加定期召開的董事會會議以及會前閱讀公司提供的文件資料這么簡單，而是應通過多方面的機制和舉措、特別是利用審計委員會這一機構開展履職工作。從現有的一些案例看，部分公司財務造假持續的時間較長，并且在受到查處前已被一些外部人士或媒體進行過質疑或報道，如果獨立董事在如此長的時間內和輿論環境下都未對公司進行任何質詢，未對相關事項發表意見，這就很難說做到了勤勉盡責。

對此，筆者認為，應充分發揮董事會審計委員會的作用，因為獨立董事在審計委員會中占多數，可以通過審計委員會在審計、監督方面發揮作用。審計委員會的職責權限包括提議聘請或更換外部審計機構、審查公司內控制度、監督公司的內部審計制度及其實施、審核公司的財務信息及其披露、負責內部審計與外部審計之間的溝通等。此外，審計委員會還應領導和監督企業內部控制的設計和實施，組織內部控制評價和審計工作，建立由審計委員會直接領導的舉報投訴制度和反舞弊機制，對公司內部審計負責人的任免也應有一定話語權。總之，獨立董事應通過系統、科學的組織設計和制度安排進行履職，提升履職能力。

建立“過罰相當”問責制度

“康美藥業案”判決產生震撼效應的原因之一在于要求獨立董事承擔上億元的連帶賠償責任，“天價”處罰與其獲得的有限薪酬相比形成巨大反差，可能挫傷獨立董事的履職積極性，有人擔憂如此將導致優秀的獨立董事退出資本市場，產生劣幣驅逐良幣的效應。筆者認為，在確定獨立董事的賠償責任時，需要細化其過錯與所承擔責任之間的關系，建立“過罰相當”的獨立董事問責與免責制度。在這方面，可借鑒當前《注冊會計師法》修訂草案（征求意見稿）中區分會計師事務所的過錯程度，從而確定不同民事賠償責任的規定。對于獨立董事的履職過錯造成損失的，也應當區分不同情形承擔賠償責任：

屬于一般過失的，且公司財產在依法強制執行后仍不足以賠償損失的，獨立董事在所獲薪酬范圍內承擔補充賠償責任;

屬于重大過失的，且公司財產依法強制執行后仍不足以賠償損失的，獨立董事承擔一定比例的補充賠償責任（具體是按照損失的一定比例還是按照獨董薪酬的一定倍數承擔責任可以探討）;

屬于故意的，獨立董事與被審計單位承擔連帶賠償責任。

如果獨立董事能夠證明在履職過程中已勤勉盡職，但由于其發表意見所依賴的上市公司、會計師事務所等提供的證明文件存在虛假陳述，獨立董事在保持了必要的職業謹慎情況下仍未能發現其虛假或者不實的，不承擔民事責任。對于獨立董事履職責任存在爭議的，可由監管部門和相關協會等組成職業責任鑒定委員會，對獨立董事的責任進行鑒定，出具鑒定意見。

總之，在我國上市公司獨立董事制度正式實施20周年之際，“康美藥業案”判決所帶來的一系列社會后果和輿論關注都促使我們對當前獨立董事制度存在的問題進行反思，同時需要采取措施進一步改進和完善獨立董事制度，更好地發揮獨立董事在提升上市公司治理、保護股東，特別是中小股東合法權益方面的作用。