企業應進一步加強反壟斷合規建設

劉燕南

2020年12月11日，中共中央政治局召開會議，特別提出要強化反壟斷和防止資本無序擴張。三天之后，國家市場監督管理總局以國市監處發布【2020】26號、27號、28號行政處罰決定書，分別對阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業（集團）有限公司股權、閱文集團收購新麗傳媒控股有限公司股權、深圳市豐巢網絡技術有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權（以下分別簡稱為“阿里銀泰案”“閱文新麗案”和“豐巢中郵案”）三起未依法進行申報而違法實施經營者集中的案件進行行政處罰。由于涉及阿里巴巴這樣的知名企業，一時之間，由這三起處罰案出發，反壟斷重拳執法引起了人們廣泛的關注。

加強反壟斷法執法是未來幾年國家經濟領域的重點工作

自2008年我國《反壟斷法》實施至今已經十余年，這期間我國行政執法機構面對這一全新的執法領域，勇于探索，大膽吸收和運用世界反壟斷法最前沿的成果，不斷積累經驗，豐富、完善和創新反壟斷法執法理念和執法手段。根據國家市場監督管理總局最新發布的《中國反壟斷執法年度報告（2019）》披露，僅2019年共立案調查壟斷案件103件，結案46件，罰沒金額3.2億元，涉及醫藥、公用事業、建筑和房地產、石油化工、汽車、航空、信息通信、港口及相關行業。反壟斷法執法日益呈現出常態化執法的發展趨勢。

近幾年以來，為配合我國《反壟斷法》的實施，國務院反壟斷委員會陸續出臺了《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》《關于知識產權領域的反壟斷指南》《壟斷案件經營者承諾指南》《經營者反壟斷合規指南》和《關于汽車業的反壟斷指南》5個反壟斷指南，市場監管總局也陸續出臺了《禁止壟斷協議暫行規定》《禁止濫用市場支配地位暫行規定》《經營者集中審查暫行規定》等規章，同時《反壟斷法》的修訂也提上了日程。特別是2020年11月，市場監管總局又專門針對一直以來互聯網領域反壟斷法執法難的問題，發布了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》。2020年12月11日，中共中央政治局會議明確提出了要強化反壟斷和防止資本無序擴張。這個來自國家領導級別的決定清晰地表明，隨著反壟斷法律體系建設的日臻完善，在未來幾年，國家將進一步加強反壟斷法執法，嚴厲打擊各個領域各種擾亂市場競爭秩序的非法壟斷行為。國家市場監管總局這次對于阿里巴巴等幾家企業未依法進行經營者集中申報的行為進行處罰并公開處罰決定，是我國反壟斷行政執法機構首次對VIE架構的公司未依法進行經營者集中反壟斷申報進行處罰。長久以來，由于VIE架構復雜的設計以及同時觸及多個司法管轄區域的特點，使得如何對VIE架構企業實施監管一直是反壟斷行政執法的難題。而這次國家市場監管總局對三個案件的處罰，明確向市場傳遞出我國反壟斷執法機構將這些企業納入反壟斷法監管，擴大反壟斷法執法范圍，加大反壟斷法執法力度的態度和決心。

三起行政處罰案件的經驗及啟示

人們一般比較熟悉的非法壟斷行為，大多屬于競爭者間固定價格、劃分市場等橫向壟斷行為，但這次公布的三起行政處罰決定均是針對未依法進行申報而實施經營者集中的行為而進行的處罰。這也提醒市場中的經營者有必要加強對反壟斷法相關知識的學習，加深對反壟斷法的認識。

從這三起案件出發，首先應當了解的是經營者哪些行為需要進行經營者集中的反壟斷審查。對經營者集中進行審查的制度是反壟斷法上所特有的制度。之所以世界各主要反壟斷法司法轄區均將對經營者集中的審查作為反壟斷法執法的重要內容，是因為反壟斷法的立法和執法目的在于通過防止和制止非法的破壞市場競爭的行為而使市場恢復或保持良性競爭的狀態；而經營者之間的合并、收購、聯營等各種安排，無疑會非常顯著地影響甚至徹底改變特定市場的競爭格局和競爭狀態。另一方面，人們對壟斷協議（特別是橫向壟斷協議）和濫用市場支配地位行為對競爭的損害有目共睹，如果反壟斷法僅對這兩種行為進行規制和懲罰，卻不對經營者之間各種形式的集中進行審查，則經營者將很容易以各種形式的集中達到他們原來希望通過壟斷協議或濫用市場地位而實現的非法壟斷和操縱市場的目的。所以，對經營者集中進行反壟斷審查成為了各反壟斷執法機構的重要工作內容。

按照我國《反壟斷法》的相關規定，所謂經營者集中，系指以下三種情形中的任何一種：第一種是經營者合并；第二種是經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；第三種是指經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。就第一種情況而言，通常情況下，包括新設合并和吸收合并這兩種典型的合并情形。無論哪一種，都會引起參與集中經營者的法人資格的消滅（注銷）。而第二種情況更多是一種控股股權的獲得或安排，可以不引起參與集中經營者的法人資格被消滅。這次被處罰的三起集中案件均屬于此種情形。“閱文新麗案”中，2018年閱文以51億元的現金和約104億元的閱文股票作為對價，收購新麗傳媒100%股權。“阿里巴巴銀泰案”則是阿里巴巴自2014年3月至2017年3月通過一系列操作，最終獲得了銀泰73.79%的股權，成為銀泰商業控股股東。而“豐巢中郵案”則是豐巢網絡與中郵智遞原股東通過簽署并實施《豐巢開曼股權購買協議》和《豐巢開曼股東協議》等，以換股方式取得中郵智遞100%股權。人們經常談到的“并購”（M&A）大致可以涵蓋前述第一種和第二種經營者集中的情形。但是，反壟斷法對于經營者集中的審查并不僅僅局限于“并購”的范疇，事實上，任何可能實質性改變市場競爭狀況的經營者之間的安排都可能落入反壟斷執法機構的審查范圍，這就是前面所說的第三種情況。在這種情況下，可能是經營者之間很緊密的安排，如設立股權式的合營企業；也可能是非常松散的安排，包括戰略合作、合同式聯營等等，只要經營者之間的這些安排可能帶來控制權發生改變就有可能需要對其進行經營者集中的反壟斷審查。以設立合營企業為例，按我國相關規定，對于新設合營企業，如果至少有兩個經營者共同控制該合營企業，則構成經營者集中；如果僅有一個經營者單獨控制該合營企業，其他的經營者沒有控制權，則不構成經營者集中。之所以這樣規定，是因為在后一種情況之下，合營企業的控制權不會引起外部相關市場競爭狀況的實質性改變。

其次需要了解的是經營者集中的審查重點在于是否實質性改變市場競爭狀況。反壟斷法并非對任何規模的集中均進行審查。反壟斷執法機構只對那些可能實質性影響市場格局和競爭狀態的重大的集中進行審查。同時，對于經營者集中的審查是以實際控制人為單位的，也就是說，同一實體控制下的所有企業被視為一體，因為這些被同一實體所控制的企業具有一致行動或協同行為的特點，所以，它們在反壟斷法上會有可能被視為單一實體。因此，大集團之間非常小的交易也會因這樣的計算方法而達到申報標準。

另一點需要企業特別是從事跨國經營的企業注意的是，哪些經營者集中屬于需要向我國反壟斷行政執法機構進行申報的集中。即，我國反壟斷行政執法機構的管轄權問題。根據我國法律，只要在中國境內的營業額達到申報標準就需要向我國反壟斷行政執法機構申報。所謂“在中國境內”，是指經營者產品或服務的買方所在地在中國境內，包括經營者從中國之外的國家或地區向中國的出口，但不包括其從中國向中國之外的國家或地區出口的產品或服務。前述三起被處罰的案件有一個共同特點，就是他們都具有VIE架構，涉及的經營者大多注冊在海外，如閱文、新麗公司注冊在開曼群島，阿里巴巴投資在英屬維爾京群島注冊，銀泰商業系中國香港上市公司，“豐巢中郵案”也涉及了豐巢開曼公司。這次處罰，彰顯了我國反壟斷行政執法機構對采用VIE架構的離岸公司實施反壟斷監督管理的決心，這也是這三個案件格外引起關注的原因。

最后，通過這三個案件應當了解的是，與反壟斷執法機構對壟斷協議和濫用市場支配地位行為的調查和處罰采取的都是事后規制和處罰的方式不同，對于經營者集中的反壟斷審查采取的是事前審查的制度，即經營者之間就合并、收購等安排達成一致后，需要在實施前先向反壟斷行政執法機構申報，未經申報的不得集中。之所以采取事前審查的方式，是因為一旦集中完成則成為既成事實，這時再作出限制性批準甚至不予批準的決定都存在可能無法恢復原狀的風險，即使可以恢復原狀也將是對社會資源的浪費。但是，出于懲戒的需要，我國《反壟斷法》第四十八條依然規定，經營者違法實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處50萬元以下的罰款。這次對三起集中案件的處罰就是因為涉案經營者達成集中協議后，按照參與集中的各經營者營業額規模計算，達到了申報標準，而有申報義務的經營者卻沒有向反壟斷執法機構申報就徑行集中。反壟斷執法機構在分別對三起集中案進行了審查后認為“不會產生排除、限制競爭的效果”，因此沒有作出“責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態”這樣的處罰，而是按照我國《反壟斷法》第四十八條的規定，給予了最高額50萬元的罰款。

企業應加強反壟斷法學習和反壟斷合規建設

與國家進一步加強和深化反壟斷法執法的態度形成對比，雖然自我國《反壟斷法》開始實施已經十余年，但長久以來競爭文化和競爭法治觀念的缺乏導致現實中很多企業對反壟斷法并不重視，實踐中經常發生當企業被反壟斷執法機構調查和處罰時，還對反壟斷法一知半解的情形。還有很多企業，要么認為反壟斷法與自己的日常經營活動無關，要么認為只要自己企業不去從事固定價格、劃分市場等行為，就不會違反反壟斷法的相關規定，不會被調查和處罰。然而，如前面三個處罰案件所揭示的，反壟斷法對于市場經營者而言，不僅僅意味著不得從事固定價格、劃分市場等橫向壟斷行為，還可能涉及企業合并、股權收購、聯營、設立合營企業等行為。因此，加強反壟斷法學習，積極完善企業反壟斷合規制度建設，合法開展各項經營活動，是當下企業必須盡快完成的工作。只有這樣，企業才能適應未來越來越常態化的反壟斷執法。同時，企業更應當明確，完善的反壟斷法執法體制，將更加有效地維護良性競爭的市場機制，從而為企業合法經營、公平競爭提供法律保障。

（作者單位：對外經濟貿易大學法學院）