智能投顧存在的法律問題研究

張安琪

摘 要：隨著科技的不斷進步，目前我們已處于互聯網的大時代背景下，智能投顧更是金融科技領域發展的產物。然而我國在此方面起步較晚，相關法律法規少之又少。再加上我國對“投資顧問”的定義較歐美國家差異明顯等因素，產生了一系列法律問題。這不僅嚴重危害了投資者的利益，也對智能投顧乃至金融科技領域的發展造成了負面影響。鑒于此，本文在研究國內外智能投顧發展情況的基礎上，指出了我國目前存在的法律問題，并提出了幾點完善的法律建議，以期推動智能投顧良性發展，維護市場秩序。

關鍵詞：智能投顧;投資咨詢;資產管理;金融科技;法律監管

一、智能投顧概述

（一）智能投顧的概念

智能投顧，是指在互聯網背景下，利用人工智能技術，立足于客戶需求，通過算法建立數據模型，引導投資者更加合理的配置自己資產的投資顧問。它代表了人工智能技術、新興程序算法等尖端技術在金融方面的應用。目前，各國對智能投顧的表述方式及定義受國情等因素的影響而各有不同，其中值得注意的是，我國對“投資顧問”的定義屬于狹義范疇，僅指投資咨詢，而歐美對“投資顧問”的定義則屬于廣義范疇，既包括投資咨詢，也包括資產管理，較我國定義而言更順應時代發展。

（二）智能投顧的業務范圍

1.主要業務：資產管理

2018年由中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局聯合印發的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第二部分規定：“資產管理業務是指銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構接受投資者委托，對受托的投資者財產進行投資和管理的金融服務。”在智能投顧中，智能投顧運營主體作為受托人，全權管理作為委托人的投資者之資產賬戶。當然，智能投顧運營主體若想開展資產管理這一業務，需要其從屬于持有相應牌照且信用狀況良好的大型金融機構，否則可能會涉及非法經營等一系列法律問題。依據我國現階段的金融市場發展狀況，確認智能投顧的主要業務為資產管理既有利于保護投資者，亦符合智能投顧平臺在實踐中的情況。

2.附屬業務：投資咨詢

盡管智能投顧的主要業務為資產管理，但作為附屬業務的投資咨詢同樣十分重要，兩者的關系在實踐中常常是相互依存的，因此不可忽視。中國證券監督管理委員會于2012年公布的《關于加強對利用“薦股軟件”從事證券投資咨詢業務監管的暫行規定》中第二條規定：“向投資者銷售或者提供‘薦股軟件’，并直接或者間接獲取經濟利益的，屬于從事證券投資咨詢業務，應當經中國證監會許可，取得證券投資咨詢業務資格。”

如前所述，為了防止非法經營，智能投顧運營主體若涉及資產管理業務，則要求比較嚴苛，如對信用度以及規模等皆有一定要求，而如果只是單純的提供投資咨詢服務，則條件相對寬松。在監管層面上來說，對于資產管理的監管也更加嚴格。

（三）智能投顧的優點

1.投資門檻較低，收取費用較少

傳統投資顧問受到各方面條件的限制，往往集中為高凈值客戶提供相關服務，而中小投資者由于資金不足一般無法享受其服務。由于智能投顧依托諸多尖端技術使得目標客戶范圍擴大，投資門檻變低，人工成本的大幅度減少也使得智能投顧的咨詢費用較為低廉。這些都有利于讓更多群體能夠享受到金融服務，使得投資理財對于普羅大眾而言不再遙不可及。此外，放低投資門檻、降低服務費用亦使智能投顧可以為未被專業機構服務所覆蓋的大量社會閑散資本提供財富管理服務，優化資源配置。

2.有效避免個人主觀因素影響，實現理性投資

傳統投資顧問由于自身性格、思維模式以及心理等因素的影響，在陷入投資困境時，極易盲目的做出不理性的決定而給委托人造成財產方面的巨大損失。而智能投顧由于是在互聯網時代的背景下利用人工智能等技術，能夠更加理性的做出決策，從而更好地維護投資者利益。

3.優化資產配置，推動投資者樹立正確理財觀念

在現實生活中，許多散戶群體在投資時都易產生從眾心理，在未產生詳盡計劃的前提下便盲目操作。而智能投顧立足于客戶的投資偏好、風險承受能力等，結合市場上的實際情況為投資者提供個性化服務，這不僅有利于優化客戶資產配置，對投資者樹立正確理財觀念同樣大有裨益。

二、智能投顧發展現狀及存在的法律問題分析

（一）智能投顧發展現狀

1.國外發展現狀

（1）澳大利亞

在澳大利亞，智能投顧受澳大利亞證券和投資委員會（以下簡稱“ASIC”）的監管。ASIC為鼓勵在金融科技領域的創新，特設創新中心;為推動金融科技企業的行為合規，又專門設立了數字金融咨詢委員會。2016年，ASIC發布的《向零售客戶提供數字金融產品建議監管指引》（以下簡稱《指引》）中對智能投顧采取的一系列監管措施對世界各國而言具有著重要的借鑒和指導意義。它的監管體系涵蓋宏觀和微觀兩個方面。在宏觀層面上，傳統投資顧問所存在的一般性義務，智能投顧亦須履行。當然，作為技術發展和時代進步的產物，智能投顧在測試算法、保護投資者、信息披露等方面的監管要求也將更加嚴格。而在微觀層面上，首先，在澳大利亞，一般從事智能投顧都需要申請金融服務牌照（除非僅提供了客觀真實的信息），而智能投顧運營主體業務的客體范圍即由此決定。智能投顧運營主體需要保證其提供的服務是符合法律規定的，擁有可以識別防范風險的機制，防止投資者的信息泄露。此外，針對智能投顧在對投資者風險識別能力、投資偏好等有所了解的基礎上所做出的個性化投資建議，智能投顧運營主體要充分告知投資者相關信息以及可能存在的風險。

（2）美國

依據美國相關法律規定，在美國，投資顧問既涵蓋投資咨詢業務又包括資產管理業務，因此，在向美國證券交易委員會申請牌照時會相對而言比較輕松。不同于澳大利亞，美國重視對投資者的教育與保護，有關機構不斷強調投資者需對協議中的條款條件有大致了解，明白自己在前期提供的信息內容的重要性，意識到最后得到的成果可能與預先期望存在落差，并積極采取有效措施防止個人信息泄漏。

值得借鑒的是，馬薩諸塞州有關部門從維護投資者權益的角度出發，規定如若投資者與智能投顧運營主體間的協議中涉及對信義義務的免責，那么投資者簽字表示同意為必要條件。盡管聯邦法律允許投資顧問改變與客戶之間信義義務的部分豁免，但是考慮到部分智能投顧運營主體在服務協議中試圖免去所有信義義務，因此，馬薩諸塞州證券監管部門認為，在這種情形下，免責聲明是無效的。

（3）德國

德國聯邦金融監管局曾針對智能投顧等金融科技舉辦了研討會，并在相關文件中就智能投顧的概念界定、業務范圍、準入門檻、防范利益沖突等展開一系列討論。此外，對投資者與智能投顧運營主體之間的服務協議等也展開了深入而細致的討論。在準入門檻這方面，同澳大利亞及美國相似，智能投顧運營主體同樣需要獲得由德國聯邦金融監管局頒發的許可證。

2.我國發展現狀

近年來，我國智能投顧迅猛發展，以京東智投、魔蝎智投等為代表，越來越多的智能投顧平臺映入眼簾。但不可忽視的是，我國對“投資顧問”的定義屬狹義范疇，即僅包括投資咨詢。而由于我國智能投顧行業的發展起步較晚，當前學界對于智能投顧的定位持有不同觀點，有學者認為智能投顧根據我國既有法律應視為僅包括投資咨詢，而另一部分學者則認為智能投顧不僅包括投資咨詢，還應將資產管理涵蓋在內。筆者較為認同后者觀點，因為在實踐中，盡管投資咨詢和資產管理皆在智能投顧的業務范圍內，但如前所述，投資咨詢僅為附屬業務，資產管理才是主要業務。這就使得我國目前智能投顧的發展陷入一個尷尬的局面，由于忽視智能投顧在不同國家的內涵差異，仍將其限制在“投資咨詢”含義內，不僅與實際國情不符，還會造成智能投顧在法律監管上存有空白。此外，由于智能投顧運營主體業務的客體差異，其適用的法律也大相徑庭，與“業務相似、監管相似”的功能監管方向背道而馳。總體上來說，我國目前涉及智能投顧的法律法規仍然少且分散，內容亦未能與時俱進，這就使得投資者權益極易受到侵害。

（二）智能投顧存在的法律問題

1.投資者權益保護缺失

首先，智能投顧需要利用到先進技術，然而普羅大眾對這方面知之甚少，若智能投顧運營主體借此違背信義義務，投資者也很難察覺。如設計算法的過程十分復雜，投資者一般僅得到相應結果，卻很難知道更多具體深入的信息，而智能投顧中算法的復雜性又加大了監管的難度。且算法并非一直完美無誤，若有差池則極有可能給投資者的財產造成巨大損失。

其次，智能投顧運營主體都會事先讓投資者填寫一份調查問卷，從而對投資者的各方面情況有一定了解，以提供個性化服務。然而，目前市場的電子問卷大同小異且較為粗糙，很難精準定位每個投資者的偏好、風險識別能力等等，更無法像傳統投資顧問那樣做出盡職調查，實時溝通，而投資者的情況又并非一成不變。這就使得智能投顧平臺無法履行好投資者適當性義務。

此外，由于當下監管方面的空白使得相關機構未能提出更加嚴格的要求，導致了智能投顧平臺與投資者之間的信息不對稱。智能投顧運營主體不愿向投資者披露收費模式、管理人員的資料內容及算法相關信息等。這些都使得投資者處于十分被動的地位，其財產安全也受到了嚴重威脅。

2.電子格式合同易被智能投顧運營主體濫用

就智能投顧運營主體與投資者的情況而言，如前所述，由于投資門檻降低，智能投顧的服務對象范圍擴大，不再局限于高凈值客戶，因此前者顯然掌握資金和技術優勢，對互聯網和人工智能技術都更加了解，而后者缺乏專業知識，且雙方簽訂的合同是由前者制定，投資者一般只能被動接受，有時還會因平臺未能進行解釋而對條款的理解存在偏差或一時大意陷入平臺精心設計的“陷阱”內。

電子合同中有時會含有諸多不合理不合法的條款，如強制仲裁的規定或不同程度的免責條款，前者明顯使得投資者的訴訟權利受到侵害，而后者亦嚴重違背了投資者保護的原則，使得雙方的權利義務陷入不平等的局面。但由于電子合同較為繁雜，而免責條款若沒有智能投顧運營主體在顯著地方予以提示，投資者一般很難發現，因此現在不同程度免責條款的出現愈加頻繁，完全否認了投資者利益至上的原則。考慮到投資者因為已經簽訂了合同，維權難度更是進一步加大。為了維護金融科技市場秩序，對智能投顧運營主體濫用電子格式合同進行法律規制勢在必行。

3.智能投顧運營主體尚不明晰，牌照頒發收緊

盡管智能投顧的主要業務為資產管理，然而由于我國目前在“投資顧問”定義上與他國存在分歧，致使該部分內容在法律上基本上仍是空白。2018年發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》中第二十三部分規定：“運用人工智能技術開展投資顧問業務應當取得投資顧問資質，非金融機構不得借助智能投資顧問超范圍經營或者變相開展資產管理業務。”其對資產管理和投資咨詢業務的規制皆具有指導性作用，但尚存缺陷。因為，如前所述，投資顧問向資產管理方向擴展是發展的必然，仍拘泥于投資咨詢是違背時代發展趨勢的。此外，在實際生活中，非金融機構如金融科技企業等一般也認為是智能投顧運營主體的一部分。目前，智能投顧運營主體大致包括以下三種情形：作為金融機構的從屬平臺而存在，投資咨詢服務平臺（由擁有投資咨詢牌照的運營主體設立）以及金融科技企業等設立的平臺。

近年來，行業內獲得牌照的難度亦不斷加大，這不僅不利于金融科技領域的發展，也導致越來越多的非法經營行為出現，市場動蕩不安。

三、完善我國智能投顧的幾點建議

（一）建立起一套完整的投資者保護機制，重視對投資者的教育

首先，智能投顧運營主體應適當披露算法的主要參數、假設前提等信息，若算法被覆蓋、叫停、調整或改進，披露有關情況也十分必要，這會影響到投資者是否會采納或接受平臺的建議或服務。另外，作為智能投顧至關重要的組成部分，平臺還應在實現投資者投資目標的基礎上不斷完善和創新算法。

其次，為克服目前市場上問卷如出一轍的不足，筆者認為，智能投顧運營主體應設計出能深入了解投資者財務狀況、風險承擔能力等信息的調查問卷，并且擺脫僅在提供服務前期進行調查的固化思維模式，使問卷更加動態化、更加與時俱進，以彌補智能投顧缺乏如傳統投資顧問那樣進行盡職調查的缺陷。若投資者在問卷中填寫的信息有自相矛盾之疑，也應有相關程序予以提醒。

信息披露制度同樣亟待完善。監管機構可對需要披露的內容進行明確，并要求智能投顧運營主體以顯著地、清晰地、便于投資者理解的方式進行，防止平臺利用技術優勢有所隱瞞。此外，平臺還應注重對投資者有關信息的保護，防止信息泄露所帶來的一系列損失。

最后，投資者自身也應當高度警惕，防范投資風險。投資并非百分百有回報，而智能投顧雖然是技術進步的產物但仍有其缺陷所在，并非完美，其提供的服務是基于自身前期提供的各方面信息通過算法等所得出的成果。因此，投資者在填寫問卷調查時也應細心謹慎。

（二）加大對智能投顧運營主體制定電子格式合同過程的監管力度

針對電子格式合同中存在的種種法律問題，監管機構應重視對簽訂合同的審查，若發現合同中存在諸如強制仲裁及不同程度的免責條款等明顯不平等的內容，責令智能投顧運營主體立即改正，從而保證合同在實質意義上的意思自治。相關機構部門在審查時，還需注意合同中對于收費情況、投資者信息保護及算法等的解釋與規定，從而彌補投資者在地位上的不平等及獲取信息的不對稱。應督促平臺在與投資者簽訂合同時，給予投資者足夠時間理解和消化其內容，并在必要時進行解釋，防止投資者產生誤解進而導致意思表示不真實。此外，為了防止投資者在僅粗略瀏覽合同條款的情況下訂立合同，致使某些權利的喪失，智能投顧經營主體可通過短信、郵件、傳真等方式再次要求其確認，進而賦予投資者一次修改的機會。

（三）明確智能投顧運營主體，適當放寬牌照的頒發

我國應依據國情，修改和完善智能投顧業務范圍的法律法規，并再次適當放開牌照的頒發，對于符合條件的智能投顧運營主體予以頒發牌照。筆者在此將一一對前述智能投顧運營主體大致包括的情形進行進一步的闡釋。

首先，針對依附于金融機構而存在的智能投顧平臺，依據現有法律規定，只要運營主體被授予相應業務的牌照，其向投資者提供投資咨詢或資產管理業務都是合規的，不會產生非法經營等違法行為。

其次，針對前述擁有投資咨詢牌照的運營主體所設立的投資咨詢服務平臺而言，進行投資咨詢自然無可非議（即使利用互聯網和人工智能技術），但這也意味著其無法辦理資產管理業務，也因此無法視為智能投顧運營主體，否則將可能涉及非法經營。

最后，金融科技企業等設立的平臺，一般缺乏相關牌照，且員工資歷較差。從保護投資者以及維護金融市場秩序的角度出發，同樣不宜將其視為智能投顧運營主體。

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