禁止反言原則在國際法的淵源中的界定

周丹

摘 要：隨著現代國際法的發展，禁止反言原則在解決國家領土爭端、海洋劃界、國籍關系和外交保護等問題方面發揮著越來越重要的作用，特別是在國際法院和國際仲裁中的運用更是促進了國際法學界對該理論的研究。然而，禁止反言原則在國際法中究竟屬于一般法律原則還是國際習慣則一直沒有一個準確的規定，本文中，筆者試圖從分析禁止反言原則開始，嘗試對其做一個淺薄的界定。

關鍵詞：禁止反言;一般法律原則;國際習慣

一、禁止反言的概念

禁止反言在普通法中亦稱排除原則，是指基于一方由于其自身的行為使之不得主張有損他方的權利，他方有權信賴這種行為而行事，此時允諾方不得反悔。（若一方當事人因另一方當事人之陳述產生依賴，則另一當事人不得否定其先前的陳述。）簡單來說，就是不可以出爾反爾。i “禁止反言”最早產生于中世紀的英國，因為它具有“公平”、“正義”的特性而在衡平法中被廣泛適用，后來逐漸發展成為英美契約法中的一項重要原則。

隨著禁止反言原則在國際審判和國際仲裁案件中的頻繁運用，其在國際法中的地位顯得日益重要。然而當前國際法領域對禁止反言的規定還處在起步階段， 所出現的概念要么借用了英美法系國家國內法的一些規定，ii要么就是比較繁瑣的敘述，不能稱其為定義。后來我國國際法學者張衛彬對這一規定進行了歸納，他認為：禁止反言一般是指一方在作出或同意一個特別聲明以后，另一方有權信賴這種行為并且認為它的這種立場不會改變，同時確信在采取相應的行動時其利益不會受到損害。筆者認為，該定義雖然在責任分配方面缺少規定，但它比較全面的反應了這一概念的本質，具有非常重要的意義。

鮑威特教授曾通過對國內法原則的類比，并且通過參考國際法庭的判決提出了禁止反言的基本要素：第一，有關方面對相關事實進行了清清楚楚、毫不含糊的陳述;第二，作出這一陳述必須是自愿的、無條件的，而且是經過授權的;第三，相關各方的確真心實意地相信該陳述，而且結果是要么使得相信該陳述的一方遭受損害，要么使得作出該陳述的一方獲得了好處。綜合其他文章的觀點，這一版對禁止反言的構成要素的表述更準確一些：第一，有關方面對相關事實進行了清清楚楚、毫不含糊的陳述，且這一陳述得到了相對方明示或默示的認可;第二，作出這一陳述必須是自愿的且經過授權的;第三，相對各方的確真心實意地相信該陳述，而且結果是要么使得相信該陳述的一方遭受損害，要么使得作出該陳述的一方獲得了好處。

二、禁止反言的國際發展

在中世紀的英國，以“公平”、“正義”為本質的衡平法發展出最早的禁止反言原則，它是英美法系一個十分重要的概念，其產生的法理基礎是善意的原則、一致的原則以及正義的原則，并且在其發展的過程中，內容也不斷被補充和豐富，iii其中，允諾禁反言是一個典型代表。其產生之初僅作為“約因”或“對價”的替代，與棄權共同發展起來的。早在15世紀，英國大法官在審理案件的過程中就形成了較為一致的看法：如果允諾人致使受允諾人改變了其地位，則允諾人有道德上的義務去履行其允諾。但由于受到當時“對價”理論的嚴格限制，這一理論曾一度出現偏差，直到1947年英國的丹寧勛爵大法官審理的“高樹案”（high trees）才把這一偏差徹底扭轉過來，他在該案的判決中第一次正式賦予了沒有對價的允諾以法律上的約束力。由此可見，允諾禁反言制度的確立不僅對英國合同法的結構或觀念產生了深遠的影響，而且也對傳統契約法中的棄權觀念產生了巨大的沖擊。

在1932年《合同法重述》及20世紀30年代興起的信賴利益學說及信賴理論的推動下，禁止反言原則的適用范圍不斷擴大，并在20世紀50、60年代發展成為美國合同法的主流原則。在1981年的《合同法重述（第二版）》第90條第一款將“允諾禁反言規則”進行了詳細的解釋。20世紀80年代后期，允諾禁反言規則在美國的發展遇到了一定的阻力，但是該原則追求公平的實質已被大多數國家所接受，并在《聯合國國際貨物銷售合同公約》及《國際商事合同通則》關于要約撤銷的規定中得以體現。

由此可見，禁止反言原則最早產生于英美法系的國內法，但從20世紀20、30年代開始運用于國際法領域的具體案件中，近現代它的適用范圍已經拓展至國際公法、國際私法等領域。就具體適用領域而言，禁止反言原則在解決領土爭端、國籍問題、外交保護以及海洋劃界問題等領域已為國際社會所認可，特別是在國際法院判決和國際仲裁裁決的典型案例的運用中，更是充分使得禁止反言在國際法領域被接受和承認。國際法上的禁反言原則產生的首要基礎是善意原則（good faith） iv，要求一國不得采取與先前表示不一致的行為從而損害另一國利益;其次是一致原則（consistency），由于國際社會不存在一個超國家政府，保持國家行為一致性對于維護國際社會的穩定就顯得尤為重要。

三、禁止反言的理論基礎

首先，在衡平法中，禁止反言作為一種學說產生之初就是為了避免不公平的結果而發生，而衡平法的基本準則就是為了追求公平。張衛彬教授認為，在普通法中公平是貫穿始終的內核，是適用該原則的大前提，同時也是其靈魂所在。他同時還把禁止反言作為實現公平的一種形式。v正如伊恩·布朗利教授所認為的，法庭會利用禁止反言來解決模棱兩可的問題，并且將其視為公平與正義的原則，其內容可以被一些其他原則所吸收。傅崐成教授在其所羅列的海洋劃界需要考慮的衡平因素時亦把禁止反言包括在內。

其次，誠實信用原則“要求人們在市場活動中，講究信用，烙守信用，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。” vi因此該原則最大的特點就是希望用一種道德準則的信用標準去約束人們的行為。在英美法系，禁止反言不僅要求民事活動中當事人應該烙守信用，而且還要對自己的不履行誠信的后果承擔相應的法律責任。所以可以說，禁止反言是對誠實信用原則在司法實踐中的發展和適用范圍的拓展。

再次，與締約過失理論相比，締約過失理論產生之初是為了彌補在締約過程中因一方過失致合同不能成立或無效時，給對方所受損失進行彌補的法律救濟手段。而禁止反言正如我們前文所提到的，它在很大程度上是為了彌補英美契約法對價理論所留下的空白，兩者均以誠信原則為基礎盡可能地保護當事人在締約過程中的信賴利益，但區別也有很多。締約過失運用的是過錯歸責原則，而禁止反言包含的則是無過錯歸責原則，也就是說締約過失比禁止反言歸責原則要嚴格，禁止反言對當事人的保護力度要更大;締約過失是法律明文規定才可為，而禁止反言則給法官很大的自由裁量權，所以對于公平的實現更有利;在締約過失中主要采取的救濟手段是損失賠償，而禁止反言則可以根據公平正義的原則強制執行承諾。綜合來看，禁止反言無論從對當事人利益的保護還是公平正義的體現都可以看作是締約過失的補充和完善。

四、一般法律原則與國際習慣的比較

（一）國際法的淵源的規定

國際法的淵源就是指的國際法的外延，一般包括國際條約、國際習慣和一般法律原則，這是由《國際法院規約》第38條第1款規定的，國際法院對于陳述各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：“（子）不論普通或特別國際協定，確立訴訟當事國明白承認之規條者。（丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。……”這條被學者普遍承認為是對國際法的淵源的權威性聲明。

（二）國際習慣

國際習慣法應該是國際法比較古老的淵源，對于國際習慣，最經典的定義莫過于“長期使用的不成文法”。按照勞特派特修訂版的《奧本海國際法》的觀點：“如果某種行為的一種明顯和繼續的慣行是在這種行為按照國際法是必需和正當的這個信念下形成的，國際法學者就說這是習慣。”除此之外，周鯁生教授也為習慣下了傳統定義，概括地說：慣例（即習慣）是各國的一般實踐被接受為法律的。

大多數國際法學者都承認，慣例要成為國際習慣必須具備一些條件，這些條件是：時間性、連續性、一般性……符合以上條件的慣例是作為國際法淵源的國際習慣的一個前提。作為國際習慣的慣例，除此之外必須具備另一個要件，即《國際法院規約》第38條第2款所指明的“經接受為法律者”，也就是通常所說的“法律卻念”vii。實際上，根據勞特派特對國際常設法院和國際法院所作的判決和咨詢意見中涉及的一般法律原則的列舉，比如：“當事者不得自己審判”、“權力濫用”、“違反約定就有賠償的義務”等等以及莫斯勒列舉的“一般承認的國內法原則”viii，可以看出適用的一般法律原則是 “眾所周知”或被“普遍承認”的原則。同樣地，國際法院適用的作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣。

（三）一般法律原則

一般法律原則最早可以追溯到中世紀，那時候國際仲裁法庭便有適用一般法律原則的先例了。1899年和1907年的兩次海牙會議上，各國法學家們開始關注建立在比較法意義上的、各國所普遍具有的一般法律原則。等到了1920年，《國際常設法院規約》才第一次把一般法律原則作為裁判引用的依據。

再看《國際法院規約》第38條（寅）項，其中的“文明各國所承認”與習慣的“經接受為法律”有異曲同工之妙。只是一般法律原則的承認更多的體現為在國內法中加以規定，而慣例的接受是表現于各國的實踐也包括國際法院和國際仲裁中的運用，即“不反對”或者“加以遵循”。總之，一般法律原則與國際習慣的形成都是需要國家的普遍認可。當然，對于一般法律原則的承認，除了在國內法中加以規定，各國也可以通過條約和習慣作出明示或默示的承認，這一部分的一般法律原則可以說是已經融入了條約和習慣，不再特別討論。

（四）兩者比較

同為國際法的淵源，學界對于國際習慣和一般法律原則的區別討論一直沒有停歇，所以明確其區別所在是很有必要的。筆者認為總結而言為以下幾個方面：

1.概念不同

根據《國際法院規約》第38條對這兩個術語的定義，國際習慣法可以概括為“通例+接受”，一般法律原則可以概括為“一般原則+承認”。“接受”和“承認”，二者并無實質性區別。通例更多地表示為國際法上習慣、慣常的做法;而根據上述說法，一般原則是國內法上的一般性原則，即通例著眼于國家與國家之間的交往，而一般原則是指國內法上通常的原則。通例與一般原則立足于國內與國際兩個層面，二者互補，方顯全面。

2.內容不同

也可以說是來源不同，國際習慣本身是一種國際法規范，而一般法律原則來源于各國的國內法律體系，它實質上是各國的國內法規定，只是賦予了國際法規范的效力。

3.確定國際法規范存在的方式不同

一般法律原則通過查明各國國內法規共同的法律原則，其過程更多是一種對比相似度的過程。因此，可以說國際法庭在適用一般法律原則時，只是發現了潛在的規則，而并沒有創立新的規則。但是，也有學者認為，雖然國際法院或法庭在不少案件中援引過一般法律原則，但從判決意見中可以發現，對于法院是如何知曉某一原則是文明國家所公認的這一問題難以定論。而確認國際習慣法規則，必須尋找國際法的依據，就需要考查通例形成的物質要素。這種通例需要滿足時間要素、數量要素和行為要素，即通例從出現到發展成為國際習慣需要一定時間、一定量的國際實踐，以及國家實踐的統一性。

4.各國承認的方式不同

由于各國的國內法律是各國國家意志的體現，各國對自己的法律體系的“承認”已經體現在其國內法律規定中，并依據法律體系進行司法實踐。因此，一般法律原則的確認不需要各國另作表示。國際習慣的形成還需要符合“心理因素”，即各國在實踐中逐步認為其重復的實踐是由于心理上的接受，但是“心理因素”的存在與否是非常難以證明的事情，這會關系到許多法律因素和政治因素。所以，國際法院在確定了物質因素后，通常推定國家存在“心理因素”。

綜上所述，再結合常設國際法院和國際法院的案例，包括1929年的塞爾維亞貸款案、1933年的東格陵蘭島案、英挪漁業案、1962年的隆端寺案ix以及1974年的核試驗案，法官對于禁止反言原則的選擇首先是基于國內法的規定，要收集歸納各主要國家的國內法制度，在對比比較的基礎上，從中抽象出最普遍的規律，以此作為判案之依據。在這種情形下，說明一般法律原則是存在于各國國內法體系中的“共性”，其內容也是相對確定的。

五、結論

經過長期的發展，禁反言原則已成為公認的國際法規則，盡管是從英美法中演化出來，然而禁止反言的理論基礎和發展過程具有自身的特點，以至于不能簡單的放在衡平法中討論，同時還在國際法上發揮著愈大的作用，但是由于法律性質的不確定性，在適用過程中仍存在著不便。在本文中，僅僅就討論其法律性質而言，筆者通過比較法等的探索發現，無論是國際法院等的判例來講還是從學者的研究結果而言，都充分肯定禁止反言原則屬于國際法上的一般法律原則。但西方一些國際法學家也明確地提出，國際法院和國際常設法院，只是在個別案件中和反對意見中適用一般法律原則，很少在正式判決中適用一般法律原則。x具體到禁止反言，筆者認為這其中大一部分是因為國際法院和仲裁法庭對禁止反言規定的不明確和不細致造成的。筆者也能看到，禁止反言原則作為一般法律原則缺乏書面聲明，使得爭議增加，但是使其成為一般法律原則是恰當的，有益于案件審理的，同時也有利于禁止反言原則在案件審理中的謹慎適用。

注釋：

i 、i i 張衛彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J]，常熟理工學院學報（哲學社會科學）.2008（1），p 68.

iii張衛彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J]，常熟理工學院學報（哲學社會科學）.2008（1），p 68 -p71.

iv Mac Gibbon， Estoppel in International Law，7INT’LANDCOMP.L.Q.468，477（1958）.

v 張衛彬.論海洋劃界中的禁止反言原則[J].常熟理工學院學報（哲學社會科學）.2008 （1） ， p68-p71.

vi 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社.1992年版，p80.

vii王鐵崖.國際法引論[M].北京：北京大學出版社.1998，p 21.

viii陳斌彬.略論國際法上一般法律原則認識的幾個誤區——兼與羅國強博士商榷[J].華僑大學學報（ 哲學社會科學版） ，2012（ 4），p70 -p77.

ix婁衛陽.一般法律原則的國際法淵源定位[J].新余學院學報，2019，24（02）：59-62.

xInternational Law （Cases and Materials）， second edition， by Louis Henkin， Richard C. Pugh， Oscar Schachter，Hans Smith， published by West Publishing Co，1991，p91，128.