未成年人過失相抵問題研究

章文靜

摘 要：司法實踐中，在被監護人遭受侵害時，且監護人亦未盡其監護職責具有過失的情形下，法院通常讓未成年被監護人承擔監護人未盡監護職責的過失從而進行過失相抵減免加害人的損害賠償責任，來實現雙方間的利益平衡。該做法缺乏妥當性，筆者提供新的解決路徑，即以《民法典》第1172條數人分別侵權規則解決該問題。

關鍵詞：過失相抵;未成年人過失相抵;數人分別侵權

一、問題的提出

過失相抵，指因被害人的過失致損害的發生或擴大，依據衡平原則和責任自負原則，相應減輕加害人賠償責任的制度。有疑問的是，當被害人為未成年人時，加害人可否以未成年人的過失主張過失相抵？若監護人未盡監護職責致損害的發生或擴大，加害人可否主張未成年人承擔其監護人的過失而適用過失相抵？

我國法院的做法傾向于將監護人的過失視為未成年人的過失，適用過失相抵減輕加害人的賠償責任。對此，部分學者質疑該做法。首先，現代法治以責任自負為原則，何以于過失相抵制度下，監護人的過失要歸于被害人？其次，被害人受到加害人的侵害時，被害人對于加害人享有一項損害賠償請求權;監護人未盡監護職責致損害的發生或擴大，被害人對其監護人亦享有一項損害賠償請求權，為何最后僅剩下被害人對加害人請求權？最后，若被害人不承擔監護人的過失，該如何分配雙方的損害賠償責任？

二、過失相抵的法理基礎及被害人“過失”的判斷

（一）過失相抵的法理基礎

雖然我國《民法典》第1173條規定了過失相抵制度的適用，但對于其法理基礎的正當性說明，學者之間存在爭議，有以下幾種觀點。

第一種觀點認為，在社會生活中每個人均負有照顧自己權益的義務，若每個人都能盡最大的注意照顧自身權益，就能夠有效降低損害發生的可能，若違背此原則，被害人只能忍受其行為帶來的損害。我妻榮教授認為該注意義務是由誠實信用原則所產生的，凡是違反該義務，則構成過失。

第二種觀點認為，過失概念，其性質為對注意義務的違反，為違法性問題，而非有責性的問題。日本學者前田教授認為，侵權人的過失構成違法性的認定，那么被害人過失亦是如此，對二者應同等對待。在該觀點下，雖然被害人無須具備責任能力，但進行過失相抵的前提是被害人存在過失行為，而該行為須在被害人意識支配下作出，即意味著被害人仍須具備“事理辨別能力”。

第三種觀點認為，過失相抵的根本在于因果關系。過失相抵的功能在于確定加害人及被害人雙方對損害的發生或擴大所貢獻的原因力之比例。故被害人無須具有過失，更談不上是否應具備責任能力。只要被害人對損害的發生或擴大具有部分原因力，那么加害人僅須就其貢獻的部分原因力的比例承擔損害賠償責任。

學說的不同將會導致過失相抵具體適用規則的不同。在筆者看來，過失相抵的理論基礎應為公平原則與責任自負原則。因為被害人所負的自我照顧義務不是法律上的義務，對該義務的違反與過失無涉，進而也就不存在過失相抵的問題。若由于被害人的過錯導致損害發生或擴大，此時要求加害人就他人的過錯行為承擔損害賠償責任，有違法律的公平原則和責任自負原則。

（二）被害人“過失”的性質

對于過失相抵制度而言，首先需要弄清楚的概念是何為“被害人的過失”。“過失”的概念，有兩種不同的含義。其一為固有意義上的過失，以行為人違反法律義務為前提，就所造成的損害承擔賠償責任。所謂加害人過失指的就是固有意義上的過失，其屬于“對他人的過失”，與此不同的為被害人過失，其屬于“對自己的過失”。被害人過失為非固有意義上的過失，不以被害人違反義務為前提，是行為人對自身權益的照顧未盡注意。《民法典》第1173條的“過錯”即為此意義上的過失。法律并未將“不得損害自己權益”規定為是被害人應負的義務，故被害人對其權益的照顧未盡注意而致損害發生或擴大時，依照誠實信用原則和公平原則，被害人不得將該損害轉嫁于加害人，而應由被害人按照其過錯及原因力的比例承擔減免損害賠償額的不利益。

（三）“過失”的判斷

由于對過失相抵的法理基礎認識的不同，因此學術界和實務界對什么是被害人的過失相抵能力也存在不同的見解，主要有以下幾種觀點。

1.理論界觀點

（1）責任能力說

該說認為，過失相抵以被害人須具備責任能力為前提，即被害人須對自己行為所導致的法律責任后果具有辨識能力。該說認為法律對被害人施加了負有應當盡相當注意使自己免受損害的義務，故當其違反該義務導致損害發生或擴大時，就應認定被害人具有可歸責性，其過錯與侵權人的過錯在本質上是相同的。故當被害人為未成年人不具有責任能力的情況下，對其適用過失相抵，有失公平。因此，7歲以下的未成年人由于欠缺侵權責任能力而無須對自己的侵權行為負責。

（2）事理辨識能力說

該說由日本最高院的判決書中提出，認為過失相抵制度下被害人的過失含義，并非是侵權行為構成要件下的“過失”。其僅考慮因被害人導致損害發生或擴大時，如何確定加害人的賠償范圍的問題。故過失相抵的能力，并非是承擔侵權責任的責任能力，亦非對自己行為所產生的法律責任后果的辨識能力，而僅須被害人具有避免危險發生的必要注意能力即可。在該起判決中，日本最高法院對于騎自行車帶人的兩名8歲兒童，認為其在日常生活中不論是在學校還是家庭中，通常都會被教育認識到交通事故的危險性，對此具有一定的了解和認知，因而具備避免危險發生的注意能力。故判決對其父母的精神損害賠償額進行過失相抵。

（3）客觀能力不要說

該說認為，被害人無須具備責任能力或事理辨識能力，僅存在被害人客觀行為導致了損害的發生或擴大這一事實，即可進行過失相抵。有學者認為過失相抵制度目的在于公平分配責任，即任何人都應承擔自己行為所生的不利益，而不得將該不利益轉嫁于他人。若被害人對損害的發生或擴大與有過失，即應依其輕重，尤其是依據原因力的大小分配責任，識別能力的有無，在所不問。從加害人的角度觀之，若因被害人是否具有識別能力或事理辨識能力來決定是否減輕加害人的賠償責任，有失公平。

在我國學理界，多數學者均認為在適用過失相抵制度時無須考慮被害人是否具有過失相抵能力，其理由有二：其一為我國民法對責任能力制度自始就未作出過明文規定，而《民法典》第1188條規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔無過錯侵權責任，這意味著行為人不論是否具有行為能力，均不影響侵權責任的成立;其二為在未成年人因過失導致損害發生或擴大時，應當認定其法定代理人具有過錯，進而根據過失相抵制度減輕加害人的損害賠償責任。

2.司法實踐觀點

從我國司法實踐經驗來看，各級法院在面對未成年被害人與有過失的案件時，幾乎不會考慮被害人是否具有過失相抵能力，而是從監護人的角度來看能否進行與有過失相抵。在監護人未盡到其監護職責時，則認定其具有過失，進行過失相抵以減輕加害人的損害賠償責任。由此可知，法院在適用該制度時，并沒有設定最低的適用年齡范圍，即使被害人為未成年人，仍有可能進行過失相抵。并且法院在考量能否過失相抵時，似乎是對比雙方原因力的大小，只要未成年被害人對損害的發生或擴大具有原因力，即成立與有過失，應當進行過失相抵。

筆者認為，對于被害人是否須具備過失相抵能力的爭論，實際上體現了對未成年人不同保護程度的立場。客觀能力不要說從保護加害人的角度出發，主張要公平分擔損害，而責任能力說從保護未成年人的角度出發，避免未成年人因自己不成熟不理性的行為遭受不利。此處的民事責任能力指的是對于自己行為結果可能引起的危險性的認識，而不是指對違法性行為的認識能力。在我國現行規定下，若采責任能力不要說對于未成年人過于苛刻。當未成年人為加害人時，根據《民法典》第1188條的規定，監護人須對被監護人的侵權行為承擔無過錯責任，若被監護人自身具有財產，則由其財產來支付損害賠償費用。而當未成年人為被害人時，其須對自己的行為所造成的損害或擴大的損害結果負責，甚至還可能承擔監護人的過失，而導致自己的損害賠償額減少。根據《民法典》第1190條的規定，完全民事行為能力人在暫時失去意識或失去控制時的行為對他人造成損害的，僅承擔補償責任。由此可知，侵權責任法相較于成年人而言，對于未成年人的保護尚不如成年人。若堅定的采民事責任能力不要說，則對于未成年人而言過于苛刻。

故筆者認為被害人須具有過失相抵能力，且該能力為事理辨識能力，即被害人僅需具備對其自身行為所可能引起的損害自身利益后果的認識即可。在被害人具備該能力時，加害人才可主張過失相抵。認定未成年被害人是否具備該能力，應以個案判斷。但為了實踐上的可操作性，可將民事行為能力的認定標準適用于事理辨別能力的認定，即認定8歲以下的未成年人不具有事理辨識能力，至于8歲以上的未成年人是否具備該能力，應在個案中予以判斷。

三、被監護人不承擔監護人的與有過失及解決路徑

（一）監護人的過失不可歸為被監護人的過失

針對未成年被害人具備事理辨識能力的情況下，監護人未盡到其監護職責具有過失，致使未成年人遭受損害時，是否應將監護人的過失視為被監護人的過失從而進行過失相抵，學者對此持有不同的觀點。持肯定說的學者認為，法定代理人與有過失，加害人可主張過失相抵，因為此時監護人具有過失，若由加害人負完全損害賠償責任，顯失公平。故與其犧牲加害人的利益，不如基于監護人的過失來犧牲被監護人的利益更為妥當。此外，監護人若將其過失歸由加害人承擔，而自己卻逍遙法外，非法律所允許。故允許加害人主張過失相抵，可令監護人更加妥善保護被監護人的權益。此做法亦為實務界所采納，認為只要監護人未盡監護職責具有過失，就由被害人來承擔其監護人之過失，減輕加害人的賠償責任。筆者采否定說，認為被監護人無須承擔其監護人之過失。理由如下：一為在侵權責任領域，監護人的行為并非代理行為，根據責任自負原則，任何人均應對因自己的過錯所產生的法律后果負責。二為法定代理制度是為了保護未成年人的權益而成立，應當優先保護未成年人，若使其為非代理行為負責，與法律保護未成年人的立法目的相沖突。三為未成年人并沒有權利選擇由誰擔任其監護人，也不可能控制監護人的行為，監護人因自身的過失帶來的風險不應由被監護人承擔。四為就比較法的發展來看，未成年人不必為其法定代理人之過失負責為現代法律的一般發展趨勢。有學者提出，由兒女承擔父母的過失，是一項野蠻的規定。

（二）解決路徑：按照多數人分別侵權解決

在上述情形，從法院認定可適用過失相抵可知，法院是想基于公平理念來解決損害分擔比例的問題。但除了過失相抵制度外，尚有其他法律規定可解決該問題。在被監護人遭受侵害，若監護人本身未盡監護職責具有過失時，那么與加害人的過錯行為結合，構成數人侵權。在此情形下，監護人過失與加害人過錯通常不構成共同意思聯絡，不成立共同故意，屬于分別侵權。此處的監護人與加害人過錯數人侵權，通常屬于《民法典》第1172條的范疇。監護人和加害人應就損害分別承擔按份責任下的部分責任。即侵權的加害人可通過舉證抗辯事由的存在——法定監護人就損害結果的發生也有過失——而減輕責任，無須類推適用與有過失責任。xxi這一處理方法與過失相抵適用相比，具有明顯優勢。一為監護人、被害人與加害人三方之間的權利義務關系更加清楚。由于監護人未盡監護職責具有過失，被害人對其具有損害賠償請求權;加害人因其侵權行為，被害人對其亦具有損害賠償請求權。該兩者請求權彼此獨立存在，并不因過失相抵而混為一項損害賠償請求權。二為從結果上看損害分配實現了雙方之間的利益平衡，監護人與加害人分別承擔按份責任。三為符合法律保護未成年人的立法目的，有利于未成年被害人得到充分的救濟，可使其獲得全額的賠償。

四、結論

在未成年人遭受他人侵害，且監護人未盡監護職責的案件中，實務中常常將監護人的過失視為被監護人的過失來進行過失相抵減免加害人的賠償責任，這一處理方式欠妥。為解決該問題，《民法典》第1172條之數人分別侵權規定可以更好的解決該問題，即由監護人與加害人就其各自的過錯承擔按份責任。

參考文獻：

一、著作類

[1]陳聰富：《侵權違法性與損害賠償》，北京大學出版社2012年版。

[2王澤鑒：《民法學說與判例研究（第一冊）》，北京大學出版社2009年版。

[3韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版。

[4]于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2015年版。

[5]王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社2002年版。

[6]王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版。

[7]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版。

二、論文類

[1]程嘯：《論侵權行為法上的過失相抵制度》，載《清華法學》2005年第2期。

[2]李永軍：《被監護人受侵害時法律救濟的理論與實證考察》，載《華東政法大學學報》2013年第3期。

[3]陳聰富：《過失相抵之法理基礎及其適用范圍》，載《中德私法研究》第4卷（2008）。

[4]冉克平：《論未成年人受侵害的過失相抵》，載《法律科學》2010年第4期。

[5]繆宇：《監護人過失與未成年人過失相抵》，載《暨南學報》2013年第3期。

[6]孫維飛：《<侵權責任法>第12條之解釋論及其體系輻射力研究》，載《中德私法研究（12）》。

[7]馬菱霞：《裁判視野霞的過失相抵問題研究》，載《東岳論叢》2017年版第2期。