劉長秋：代孕問題亟須立法規制

李卓謙

近日，“某明星在國外代孕”的新聞掀起了輿論的軒然大波。而就在不久前，另外一條關于“代孕”的新聞也引發了廣泛關注：國內一位代孕媽媽在懷孕后遭遇“客戶退單”，待她生下孩子后因為某種原因無法給孩子落戶，導致孩子成了“黑戶”，無奈之下，她聯系上孩子的“生物學父親”，希望其能夠出面解決孩子的戶口問題。

隨著人類輔助生殖技術的發展，“借腹生子”從技術層面成為可能，“代孕”便隨之出現。日前，新華社曝光了“代孕地下產業鏈”。報道稱，國內地下“代孕黑市”呈現畸形繁榮，因代孕而產生的各種糾紛和風險也與日俱增。

我國法律中對于代孕做出了哪些規定？代孕行為存在哪些法律風險？代孕所生子女的權益該如何保障？帶著這些問題，記者專訪了上海市法學會生命法研究會副會長、上海政法學院教授劉長秋。

“禁止代孕”立場明確，但現有法規效力不足

記者：在我國的現行法律法規中，對代孕是怎樣規定的？有哪些規制性條款？其法律效力如何？

劉長秋：目前，在我國現行法律法規中，尚未對“代孕”概念作出明確界定。

關于代孕的強制性條款出現在《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”《人類輔助生殖技術規范》中“實施技術人員的行為準則”部分明確禁止實施代孕技術。《人類精子庫和人類輔助生殖技術倫理指導原則》中“保護后代的原則”部分中的第5條也規定：“醫務人員不得實施代孕技術。”民法典第1009條明確：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫學和科研活動，應當遵守法律、行政法規和國家有關規定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”

前三者屬于部門規章或規范性文件，效力層次比較低。民法典本身旨在調整平等主體之間的財產關系和人身關系，在傳導禁止代孕的價值理念方面是有作用的，但民法典的規定并沒有明確指明可以用來規范代孕行為。

記者：如何理解《人類輔助生殖技術管理辦法》規定的“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”？

劉長秋：《人類輔助生殖技術管理辦法》是2001年由原衛生部（現國家衛健委）頒布，屬于部門規章。由于國家衛健委的職權范圍限制，其只能對醫療機構和醫務人員的行為進行規范，因此該條規定的適用范圍是“醫療機構和醫務人員”，無權對醫療機構和醫務人員之外的其他機構與個人，如代孕機構、從事代孕法律服務的律師、刊登代孕廣告的網站等，進行規制。

雖然如此，這條內容依然體現了國家明確“禁止代孕”。再加上前述幾個規定中也明確了“醫務人員禁止實施代孕技術”，因此國內任何代孕行為均屬于違法。

代孕作為一種關涉倫理道德觀念與社會價值取向，并直接影響人類輔助生殖技術發展方向和整個社會公共利益的生殖活動，必須受到法律的規制。對代孕進行法律規制，不僅可以確立和維護醫院、醫務人員以及普通公民在人類輔助生殖服務過程中的分工，以及其在人類輔助生殖活動中的行為邊界，還可以最大可能地維護社會公共價值取向，保障社會公共利益，并且可以提高衛生主管部門的治理效率。

代孕催生眾多違法現象，所生孩子權益難以保障

記者：代孕行為存在哪些法律隱患？

劉長秋：代孕行為會帶來多方面的法律隱患，其中一個不容忽視的重要方面就是代孕催生了很多違法犯罪現象。由于代孕在我國屬于地下產業，所以與代孕有關的當事人根本得不到法律的保護。現實中，代孕公司并非清一色只做收錢“幫忙”的生意，有一些還涉嫌敲詐勒索，動輒以“流產”脅迫委托人。不少求子若渴的夫婦，盲目相信了一些代孕機構的承諾，不但未能如愿得子，反而人財兩空。

除此之外，代孕所生孩子的歸屬與撫養、代孕用的胚胎在查沒時如何處理以及如何應對卵子買賣及冷凍、委托人毀約等等問題，都是需要通過立法和相應制度來解決。

從倫理上來說，代孕實際上是一種有別于甚至顛覆人類傳統生育方式的行為，從醫學上來說，生育活動是有風險的，而代孕是將這種風險轉移到一個本身并不應承擔這種風險義務的女性身上。存在“買賣關系”的代孕實質是出租女性子宮，委托人將代孕媽媽僅僅作為一種生育工具，客觀上具有將人“物化與工具化”的道德風險。

記者：代孕違法，但代孕所生的孩子是無辜的，您認為該如何保障這些由代孕而出生的孩子的權益？

劉長秋：如何更好地保障這些通過非法代孕而出生的孩子的權益，需要自上而下多方共同努力。

2016年，全國首例由代孕引發的監護權糾紛案在上海宣判。一對夫婦通過非法購買他人卵子，并由丈夫提供精子，通過體外授精聯合胚胎移植技術，出資委托其他女性代孕并生下一對雙胞胎。在該丈夫去世后，其父母訴至法院，要求成為孩子的監護人并撫養兩個孩子。該案最終判決，孩子的撫養權歸出資代孕并撫養孩子但是沒有血緣關系的“母親”一方所有。

該案的判決書載明：法律可以對違法行為本身進行制裁，但因此出生的孩子并不經由制裁而消失，無論代孕這一社會現象合法與否，都必然涉及因代孕而出生的孩子的法律地位認定，而對其法律地位作出認定，進而解決代孕子女的監護、撫養、財產繼承等問題，是保護代孕所生孩子合法權益之必須。

有關代孕所生孩子的法律地位問題在立法上仍屬空白，因此亟須通過立法來保障他們的權益。在立法出臺之前，處理相關問題應遵循聯合國《兒童權利公約》精神，以首要考慮兒童最大利益為原則，綜合各種情況最大限度保障孩子的健康成長。希望社會福利機構能夠建立相應機制，介入對代孕所生孩子的保護。

建議出臺專門立法，加強對違法行為打擊力度

記者：地下代孕“屢禁不止”的主要原因是什么？

劉長秋：目前，國內地下代孕猖獗的原因，一方面是存在一定量的“需求度”，另一方面在于立法規制不力。盡管國家多次開展打擊代孕的專項行動，但在執法過程中也遇到了處罰力度偏輕而無法有效打擊代孕的困境。

《人類輔助生殖技術管理辦法》對代孕所能夠設定的最高處罰額度為3萬元，但實際上，對于醫療機構、醫務人員或代孕中介來說，一項成功代孕的“利潤”可能少則數萬元，多則數十萬元甚至上百萬元，3萬元的處罰幾乎起不到任何懲戒作用。

記者：從法律層面，應如何完善規制代孕行為？

劉長秋：下一步，應當考慮出臺一部效力層級更高、更適宜全面規制代孕的行政立法，比如人類輔助生殖法，或由國務院頒布相關條例，明確就代孕作出禁止性規定，加重對從事代孕的機構、人員的處罰力度，并對制作、發送和散發代孕廣告的行為給予明文規制；同時，要賦予衛生部門、人口計生部門、公安部門、工商部門、民政部門、工信部門等各個相關部門綜合治理的職責，保證代孕產業鏈各個環節的違法責任能夠被及時追究，令代孕在眾多部門的配合協作中得到有效治理。

代孕規制不僅需要行政立法規制，更離不開民事與刑事的立法規制。建議在相關法律中明確代孕協議的非法性，并對代孕所生孩子的法律地位作出明確規定，以便在代孕被全面、徹底禁止的同時，非法代孕產生的社會問題也能夠在法律框架內得到合理解決。

刑法也應增設有關規制代孕的條款。考慮增設諸如“組織他人進行代孕罪”“實施代孕手術罪”“非法買賣精子、卵子、受精卵或胚胎罪”等關涉代孕的相關罪名，以運用刑法的威懾力遏制代孕行為，保障人工輔助生殖技術在中國的健康發展及其在醫療臨床上的合理應用。

目前而言，在中國的代孕幾乎全部為商業性代孕，應當考慮在刑法中明確增加商業性代孕犯罪，將旨在借助代孕牟利的無良代孕中介、醫療機構與醫務人員以及其他參與商業性代孕活動的單位及個人納入刑法規制的范圍之內。

（摘自1月22日《民主與法制時報》。作者為該報記者）