主辦單位是網絡侵權的當然責任主體

◆張英

主辦單位是網絡侵權的當然責任主體

◆張英

（北京傳薪律師事務所 北京 100000）

網絡用戶和網絡服務提供者是網絡侵權的法定責任主體。在我國從事網絡信息服務實行市場準入制度，獲取從事網絡信息服務資格的主辦單位是“須經備案的網絡服務提供者”。司法活動為主辦單位創建避風港，表現為“只要有證據證明涉案網站存在其他經營者，主辦單位對涉案網站的侵權行為不承擔侵權責任”。筆者認為：不論備案網站是否存在“其他責任主體”，主辦單位是備案網站侵權行為的當然責任主體；涉案網站侵權行為存在其他責任主體時，該其他責任主體與主辦單位承擔連帶責任。

法定責任主體；網絡服務提供者；主辦單位；連帶責任

1 問題的提出

網絡服務提供者和避風港原則，源于美國數字千年版權法案。該法案把網絡服務提供者分為網絡服務提供商（ISP）和網絡內容提供商（ICP）；避風港原則僅適用于網絡服務提供商，不適用網絡內容提供商。

我國法律上的網絡服務提供者沒有區分服務提供商和內容提供商。《互聯網信息服務管理辦法》（本文稱“辦法”）規定在我國從事互聯網信息服務實行市場準入制度，準入主體稱“互聯網信息服務提供者”。“國家工業和信息化部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統”（本文稱“查詢系統”）以法定形式向社會公示互聯網信息服務提供者的信息，查詢系統中的互聯網信息服務提供者統稱“主辦單位”。為避免混淆，筆者將主辦單位稱“須經備案的網絡服務提供者”。《信息網絡傳播權保護條例》（本文稱“條例”）是網絡服務提供者法源。《民法典》《侵權責任法》《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（本文稱“解釋”）沿用并規定網絡服務提供者是網絡侵權的責任主體。

條例中的避風港原則適用于提供信息存儲空間、搜索和鏈接等三類的網絡服務提供者。《民法典》和《侵權責任法》原則規定網絡服務提供者依過錯承擔侵權責任、享有避風港原則的網絡服務提供者承擔連帶責任是特別規定。解釋中的避風港原則適用于僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務的諸多網絡服務提供者。解釋在細化享有避風港原則的網絡服務提供者的同時，也擴大了避風港原則適用的范圍。

司法活動認為“只要有證據證明涉案網站存在其他經營者，主辦單位對涉案網站的侵權行為不承擔侵權責任”。這是法律漏洞/悖論：該法律漏洞成為主辦單位不履行法定義務的擋箭牌；該悖論是司法活動為主辦單位創建避風港。

為堵塞法律漏洞，防范悖論衍生擴散貽害網絡法治環境，筆者認為：有必要明確“主辦單位是網絡侵權的當然責任主體”。該觀點有利于治理網絡法治環境、有利于加強備案網站的建設/監督/管理、在充分維護權利人權利的同時能夠有效打擊/遏制非法行為。

1.1 案例分析

（1）案例

案例一（2016）蘇0102民初1513號民事判決書的觀點：①主辦單位授權他人使用涉案網站域名時，主辦單位對涉案網站的侵權行為不承擔責任。

案例二（2018）京03民終10619號民事判決書的觀點：②涉案網站域名持有人發生變化，主辦單位對涉案網站的侵權行為不承擔責任。

案例三（2008）湘高法民三終字第46號民事判決書和（2020）京民申2141號民事裁定書的觀點：③有證據證明涉案網站存在其他經營者，主辦單位對涉案網站的侵權行為不承擔責任。

（2）分析

本文引用的“四則案例”是當前司法活動的主流觀點。其非法性如下：

就觀點①，主辦單位授權他人使用涉案網站域名并沒有導致主辦單位喪失對涉案網站的控制/管理/收益。被授權人應是侵權行為的共同責任主體。從控制/管理/收益的角度看，主辦單位應與被授權人對涉案網站侵權行為承擔連帶責任。

就觀點②，域名注冊是民事法律行為，域名持有人僅對域名享有民事權利。網站備案是依申請的行政行為，主辦單位對其備案網站（包括域名、IP、ICP等）享有財產權。筆者認為，即便涉案網站域名發生變化，在主辦單位沒有注銷涉案網站的情況下，包括司法活動在內的任何人不得侵害主辦單位的財產權。

就觀點③，市場準入是國家對市場主體資格的確立、審核和確認的法律制度，包括市場主體資格的實體條件和取得主體資格的程序條件。辦法在賦予主辦單位有權從事互聯網信息服務的同時，也規定了主辦單位的法定義務。從市場準入制度分析，觀點③違反了誠實信息用原則。司法活動為不履行法定義務的主辦單位創建避風港。從控制/管理/收益的角度分析，觀點③違反了守法和公序良俗原則[1]和“平等保護民事主體財產權利的規定[2]”。備案網站是主辦單位的合法財產；司法活動查明主辦單位的合法財產上存在其他經營者的事實，是確認其他經營者對涉案網站的經營權，該經營權實質上是未獲市場準入/未經財產權人許可的非法權利。

1.2 簡要闡述

國家大力倡導和積極推動互聯網應用于經濟建設，人們的生產、工作、學習和生活方式正在發生變化。

（1）政策與法治

為塑造和諧健康的網絡環境，促進文明/健康上網，減少網絡非法行為，國家正在推行“網絡實名制”政策。《全國人民代表大會常務委員會關于維護互聯網安全的決定》在規定責任主體刑事責任的同時，也規定了民事責任。

（2）過錯責任原則

過錯是侵權人承擔侵權責任的基礎。法律之所以規定由侵權人承擔相應的侵權責任，是因為其主觀上具有可以歸責的事由（故意或者過失），如果侵權人在主觀上不存在過錯，就當然不承擔侵權責任；反之，則可能承擔侵權責任[3]。

辦法的立法目的，為了規范互聯網信息服務活動，促進互聯網信息服務健康有序發展。備案網站存在非法內容即說明主辦單位有過錯。

（3）本文觀點

主辦單位是網絡侵權的當然責任主體。

2 本文觀點的理論基礎

2.1 主辦單位的財產權，受法律平等保護

（1）主辦單位是備案網站的所有權人

辦法中的市場準入是行政許可。經營性互聯網信息服務提供者須取得中華人民共和國電信與信息服務業務經營許可證，即 “經營性ICP許可證” 。非經營性互聯網信息服務提供者通過省級通信管理局備案取得非經營性互聯網信息服務業務備案證，即“非經營性ICP許可證” 。上述許可證的備案信息項在查詢系統中完全一致。

網站備案有賦權的法律效果。表現為，一是獲取準入的主辦單位有資格從事互聯網信息服務，二是主辦單位對其備案網站（包括域名、IP、ICP等）享有所有權。該所有權始于備案登記、消滅于備案注銷。

（2）平等原則和意思自治原則

平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則，即立法者和裁判者對于民事主體應平等對待。這是分配正義的要求，因為正義一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等地對待。這其實也是所有部門法都應奉行的一項立法和司法的準則[4]。

備案網站是否存在其他經營者，是主辦單位意思自治的范疇。辦法僅規定了網站主頁標明編號，并沒有規定標明網站經營者。本文案例中的經營者，是司法活動在主辦單位的財產權上任意創設權利人，違反了意思自治原則。

2.2 誠實信用原則

民法上的誠實信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現。誠實信用原則作為一般條款，對民事主體的民事活動起首要指導作用，確立了民事主體以善意方式行使權利、履行義務的行為規則，如果民事主體行使權利違背誠實信用原則的要求，即構成權利的濫用[5]。誠實信用原則有填補法律和合同漏洞的功能，即授予法官自由裁量權，承認司法活動演進法律的功能[6]。

筆者引進本文四則案例：首先根據誠實信用原則確認，主辦單位對涉案網站享有財產權；進而根據權利義務相一致原則確認，主辦單位是涉案網站侵權行為的當然責任主體；再次是根據過錯原則確認，涉案網站侵權行為是否存在其他責任主體；存在其他責任主體的情況下，根據控制/管理/收益理論確認，該其他責任主體與主辦單位承擔連帶責任。

2.3 客觀的行為關聯共同加害行為

王澤鑒先生的《侵權行為》一書有“客觀的行為關聯共同加害行為”[7]。該類共同加害行為的特色為，一是各行為人無意思聯絡；二是須各加害行為系造成損害的共同原因；三是須造成同一損害，包括損害不可分。

筆者以前述理論，分析本文的案例四：

其一，事實要件。

（1）須有加害行為。涉案網站未經許可傳播權利人的作品，為加害行為。

（2）須侵害他人權益。涉案網站侵權行為，侵害了權利人的信息網絡傳播權。

（3）須有“共同原因”的因果關系，此須由被害人負舉證責任。共同原因是指葛洲壩公司沒有履行法定義務和司法活動查明的經營者利用涉案網站實施加害行為。

其二，違法性。葛洲壩公司不履行法定義務和司法活動查明的經營者的加害行為。

其三，故意過失。葛洲壩公司的過失和司法活動查明的經營者的故意。

其四，因果關系。葛洲壩公司不履行法定義務行為和司法活動查明的經營者的加害行為，與權利人損失存在必然的因果關系。

其五，消極加害行為。

消極不履行法定的作為義務，導致被侵權人損害的，為消極加害行為[8]。葛洲壩公司不履行法定的作為義務：一是沒有履行涉案網站內容合法的保證義務；二是葛洲壩公司自稱其已喪失備案網站域名使用權的情況下，沒有履行變更/注銷備案義務。

如果葛洲壩公司積極履行兩項義務中的任何一項義務，案例四的侵權行為就不會發生。

3 本文觀點的法律依據

網絡用戶和網絡服務提供者，是網絡侵權的法定責任主體。網絡用戶沒有法定概念；網絡服務提供者具有法定性。

3.1 網絡服務提供者的法定性

網絡服務提供者的法定性表現為，名稱法定、概念法定和分類法定。

（1）名稱法定

條例是網絡服務提供者的法源。《民法典》《侵權責任法》《解釋》沿用。

（2）概念法定

我國法律尚沒有明文規定網絡服務提供者的概念。但根據辦法可以得出：“須經備案的網絡服務提供者”是指通過互聯網向上網用戶提供互聯網信息服務且經國家許可/備案的主辦單位。除此之外的稱“不須備案的網絡服務提供者”。

（3）分類法定

根據是否適用避風港原則，網絡服務提供者分為享有避風港原則的網絡服務提供者和不享有避風港原則的網絡服務提供者。

根據是否需要備案，網絡服務提供者分為須經備案的網絡服務提供者和不須備案的網絡服務提供者。

3.2 網絡服務提供者的解釋

本文四則案例中的經營者，是司法活動的解釋，筆者認為屬于解釋錯誤。

（1）系統解釋

按系統解釋方法和網絡服務提供者的法定性確認，主辦單位是網絡侵權的當然責任主體。

（2）網絡服務提供者的外延

王利明先生編著的《民法》一書中使用了網絡經營者一詞，但是根據該節內容發現，該網絡經營者僅包括網絡用戶和網絡服務提供者，并沒有擴大網絡服務提供者的范圍。

隨網絡技術創新，網絡信息服務產品也在創新，例如小程序、APP、客戶端、應用商店等。按誠實信息信用原則和目的解釋的方法，把該創新產品的開發者/ 所有者/利用者，解釋為網絡服務提供者，是不須備案的網絡服務提供者、是網絡侵權責任主體。

（3）其他責任主體

本文四則案例中均有須經備案的網絡服務提供者。但四則案例中經營者不是不須備案的網絡服務提供者；而是與須經備案的網絡服務提供者承擔連帶責任的其他責任主體。從法律解釋角度講，司法活動“只要有證據證明涉案網站存在其他經營者，主辦單位對涉案網站的侵權行為不承擔侵權責任”的觀點，屬解釋錯誤、是適用法律錯誤、是法官造法、是悖論。

3.3 權利義務相統一

《民法典》新增的民事主體權利與義務相統一的立法背景[9]與本文觀點相符。自備案之日起主辦單位有兩項法定義務：一是保證網站內容合法的義務；二是在備案網站域名/IP地址等重要信息發生變更時，及時變更或注銷備案信息的義務。備案網站存在非法內容即說明主辦單位有過錯，主辦單位當然是責任主體。

4 本文觀點的事實根據

4.1 法人登記信息的法定公信效力

法人登記的公信效力，是指法人凡經登記的內容，應當推定其具有相應的法律效力，善意第三人根據登記內容所為的行為應當有效。法人登記公示制度是指特定國家機關依法對法人設立、變更、注銷等過程中的法定登記事項予以登記備案，并且以法定形式向社會公示的制度。

4.2 備案信息的法定公信效力

企業法人的年度報告是法定登記事項。大多企業法人在其年報中向社會公示其網站/網店信息，根據法人登記信息的法定公信效力，企業法人年報中的網站/網店信息具有法定公信效力。

根據平等原則，企業法人年報沒有書寫備案網站，但查詢系統向社會公示的信息，應與企業法人年報中的網站/網店信息具有同樣的法定公信效力。該同等法定公信效力，能夠最大限度樹立并維護國家形象/法律尊嚴/頂級行政機構權威；能夠統一法律適用/釋法/認定事實等司法活動，避免錯誤。

當然，在賦予查詢系統公示信息具有法定公信效力的同時；也需有容錯機制例如虛假備案/錯誤備案。與該查詢系統公示信息的相反證據，僅限于工信部出具的虛假/錯誤備案報告。

5 結束語

主辦單位是網絡侵權的當然責任主體。主辦單位對其備案網站的侵權行為須承擔侵權責任。涉案網站侵權行為存在其他責任主體時，該其他責任主體與主辦單位承擔連帶責任。

[1]沈德詠. 中華人民共和國民法總則條文理解與適用[M]. 人民法院出版社，2018：141.

[2]沈德詠. 中華人民共和國民法總則條文理解與適用[M]. 人民法院出版社，2018：771.

[3]王利明. 民法[M].中國人民大學出版社，2018：604．

[4]王利明. 民法[M].中國人民大學出版社，2018：24．

[5]王利明. 民法[M].中國人民大學出版社，2018：31:．

[6]沈德詠. 中華人民共和國民法總則條文理解與適用[M].人民法院出版社，2018：137.

[7]王澤鑒.侵權行為[M]. 北京大學出版社，2016：435-439.

[8]王利明.民法[M]. 中國人民大學出版社，2018：612．

[9]沈德詠. 中華人民共和國民法總則條文理解與適用[M].人民法院出版社，2018：887.