從學理視角看FTC訴高通反壟斷案件

寧立志 龔濤

作為全球無線通信領域的領先企業，在過去的數十年間，高通（Qualcomm）受到了來自歐盟、韓國、日本、中國等多地反壟斷機構的調查與處罰。2014年9月，美國聯邦貿易委員會（FTC）啟動了對高通的反壟斷調查，并于2017年1月提起訴訟，一審法院認定高通違反了《謝爾曼法》和《聯邦貿易委員會法》，并對其頒發了禁令。然而，美國司法部聯合能源部、國防部，以國家安全為由干預案件的上訴審理，認為高通對美國5G時代的全球利益具有戰略性意義，意圖通過為高通翻案來遏制中國。受此影響，二審法院推翻了一審判決，并撤銷了禁令。2021年3月29日，FTC代理主席斯麗貝卡·凱利·斯勞特（Rebecca Kelly Slaughter）發布聲明稱：“鑒于FTC面臨的重大阻力，我們不會請求最高法院重審該案。但我相信地區法院關于高通違反反壟斷法的結論是完全正確的，上訴法院錯誤地作出了相反的結論?！雹貴TC,Statement by Acting Chairwoman Rebecca Kelly Slaughter on Agency’s Decision not to Petition Supreme Court for Review of Qualcomm Case,https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2021/03/statement-acting-chairwoman-rebecca-kelly-slaughter-agen cys,visited on 10 April 2021.其中的“重大阻力”耐人尋味。盡管高通在該案中受益于美國政府的保護而未被處罰，但這難以改變其長期實施壟斷行為的事實。本文旨在撇開政治因素，從學理角度對FTC訴高通反壟斷案件進行審視。

一、案件概況

蜂窩通信是現代無線通信的主要方式，它依賴于廣泛分布的網絡，此類網絡實施蜂窩通信標準，從而保證蜂窩通信行業參與者能夠開發出相互兼容的設備。蜂窩通信標準經歷了數代演進，包括2G、3G、4G標準以及目前正在推進的5G標準。在2G、3G時代，全球主流標準包括歐標（GSM、WCDMA）和美標（CDMA95、CDMA2000）。高通是美標的主要貢獻者，擁有大量標準必要專利（SEP），同時是全球調制解調器芯片的主要供應商。三星、華為、蘋果等原始設備制造商（OEM）向高通采購調制解調器芯片，將其用于可在各國無線網絡內使用的蜂窩手機。為了提高專利的經濟回報，高通創立了獨特的“無許可—無芯片”商業模式，將簽署專利許可協議作為向客戶銷售芯片的前提。在4G時代，由WCDMA演進的LTE標準已成為蜂窩通信網絡的主要標準，雖然高通在這兩項標準開發中的貢獻較低，但仍通過專利組合許可與費率捆綁行為，將其在2G CDMA標準中的影響力延續至3G、4G標準，對3G/4G多模手機收取高達5%的許可費，①行業平均許可費率為0.5%到1%。并實施了一系列排斥競爭的行為，從而引起了全球多地競爭執法機構的關注。

2017年1月，FTC在美國加州北區法院對高通提起反壟斷訴訟，指控其違反《謝爾曼法》第1條、第2條和《聯邦貿易委員會法》第5（a）條。2019年5月，加州北區法院作出判決，認定高通在全球CDMA芯片市場和高端LTE芯片市場具有壟斷地位，②根據判決，2010年，高通在全球CDMA調制解調器芯片市場擁有95%的市場份額；2014年至2016年，至少擁有96%的市場份額。2014年，高通在全球高端LTE芯片市場擁有89%的份額；2015年，市場份額為85%。并且實施了下列反競爭行為：（1）實施針對OEM的反競爭行為，包括：a.拒絕在OEM簽署專利許可協議之前向其出售調制解調器芯片；b.以中斷芯片供應、撤回技術支持和軟件授權，威脅OEM簽署專利許可協議；c.對滿足一定條件的OEM提供獎勵基金，促使OEM排他性采購高通芯片；d.對于使用非高通芯片的手機仍然收取許可費；e.在許可談判中拒絕提供專利目錄和專利申請列表，且要求OEM向其提供免費的反向專利許可。（2）違反公平、合理、無歧視的FRAND（Fair,Reasonable,and Non-discriminatory）承諾，拒絕向聯發科、三星、英特爾等作為競爭對手的芯片廠商許可其SEP。（3）通過與蘋果簽訂排他供貨協議，損害市場競爭。（4）設定不合理的高許可費率。③See Federal Trade Commission v.Qualcomm Incorporated,411 F.Supp.3d 658(N.D.Cal.2019).地區法院認為上述反競爭行為增強了高通在芯片市場的壟斷地位，同時給競爭芯片廠商帶來不可逾越的市場障礙，并且高通在主觀上也具有損害市場競爭的故意，因此對高通頒發了永久禁令。

隨后，高通提起上訴，并得到了以美國司法部為代表的政府力量支持。2020年8月11日，聯邦第九巡回上訴法院作出二審判決，推翻了一審判決，并撤銷了禁令，其主要理由是：（1）高通的“無許可—無芯片”政策是“芯片供應商中立的”，因為無論OEM選擇從哪家公司采購芯片，都需要向高通支付專利許可使用費；（2）地區法院雖然正確界定了本案的相關市場，但未在相關市場內確定高通對競爭造成的損害，OEM是高通的客戶而非高通的競爭者，因此即使對OEM造成損害也不會損害競爭；（3）本案不屬于Aspen Skiing案所確定的例外情形，高通沒有與競爭對手交易的義務，因此高通僅對OEM許可其SEP并不違反反壟斷法；（4）違反FRAND承諾的糾紛應適用合同法與專利法解決，而不應適用反壟斷法；（5）高通2011年和2013年與蘋果達成的協議并未產生遏制市場競爭的實際效果。①See Federal Trade Commission v.Qualcomm Incorporated,969 F.3d 974(9th Cir.2020).

二、反競爭行為及學理分析

雖然高通在二審中大獲全勝，但是二審判決受到了較多政治因素的影響，難以令人信服。正如FTC代理主席斯勞特所說，一審法院的結論是完全正確的。下文對高通的主要反競爭行為進行學理上的分析。

（一）“無許可—無芯片”政策

高通實施“無許可—無芯片”政策，將簽署專利許可協議作為銷售芯片的前提。上訴法院認為，只有以購買芯片作為授予許可的條件才違反反壟斷法，即“無芯片—無許可”政策違法，而高通的“無許可—無芯片”政策是芯片供應商中立的。②See Federal Trade Commission v.Qualcomm Incorporated,969 F.3d 974(9th Cir.2020).但是上訴法院的觀點很難站得住腳，因為如果沒有“無許可—無芯片”政策，OEM無須在芯片價格之外支付額外的許可費。因此，“無許可—無芯片”政策提高了OEM的生產成本，這部分成本必然會轉嫁給消費者，最終損害消費者利益，高通則從中攫取了壟斷利潤。

1.專利權用盡規則的審視

“無許可—無芯片”政策有效避免了專利權用盡的問題，提高了高通SEP的經濟回報，但實際上已違背了專利法與反壟斷法的基本精神。專利權用盡是對專利權的一項重要限制，其基本含義是指對于經專利權人許可或以其他合法方式進入市場的專利產品，他人在合法獲得之后無須經過專利權人許可，就可以實施產品的使用、銷售等行為。這一規則的產生主要是基于兩方面的考慮：一方面，專利法為了保護和鼓勵發明創造、激勵技術創新，賦予了專利權人合法的壟斷權，從而使得專利權人能夠從他人對于專利的使用中獲得回報。因此，如果專利權人就其發明已經獲得回報，便不應再獲取額外利益。另一方面，如果他人合法獲得專利產品后仍允許專利權人對他人的使用或銷售等行為進行限制，就偏離了專利法的立法目的，而演變為允許專利權人對他人的所有權和有形財產的合法流通加以干涉了。這有悖于允許合法商品自由流轉這一市場經濟賴以存在的基本準則。①參見王遷：《知識產權法教程》，中國人民大學出版社2019年版，第355頁。

關于專利權用盡規則的規范性質，主要存在兩種理論，即“內在限制說”與“默示許可說”。根據“內在限制說”，專利權用盡是指通過法律特別規定，在專利制度內部進行權利限制。②參見蘆加人：《論專利權用盡的創新適用》，《科技進步與對策》2017年第22期，第121頁。也就是說，當專利產品合法出售后，附著在專利產品上的相關專利權隨之消失，專利權人自然無權再對該產品的使用或銷售等行為施加限制。根據該理論，專利權用盡是一項強行性規范，專利權用盡的法律效果是絕對的，而不允許當事人約定排除專利權用盡。該理論最初發源于德國，目前為歐洲多數大陸法系國家所采納。根據“默示許可說”，專利權用盡規則只是一項當事人沒有約定情形下的缺省性規則，限制性條件如果不違反專利權濫用或反壟斷法等規則，該限制性條件可以限制用盡規則的適用。③參見萬琦：《歐美專利權用盡原則售后限制的比較研究》，《知識產權》2010年第4期，第91頁。根據該理論，專利權用盡是一項任意性規范，在不違反相關法律的條件下，當事人可自行約定排除該規則。美國成文法中并未規定專利權用盡規則，相關規則由判例法確定，而美國不同時期、不同法院對該規則的態度并不一致。自1992年Mallinckrodt案④See Mallinckrodt,Inc.v.Medipart,Inc.,976 F.2d 700(Fed.Cir.1992).以來，美國國內將專利權用盡規則視為任意性規范的觀點逐漸成為主流。⑤參見萬琦：《歐美專利權用盡原則售后限制的比較研究》，《知識產權》2010年第4期，第93頁。但聯邦最高法院在2017年Lexmark案⑥See Impression Products,Inc.,Petitioner v.Lexmark International,Inc.,137 S.Ct.1523(2017).中，又傾向于將其視為強行性規范。認為即使專利權人出售產品時與買方達成了限制性條款，該產品上的專利權也已經用盡，買方如果違反限制性協議使用或轉售該產品，只構成違約而不構成侵權。⑦參見張曉、張莉：《論專利權用盡規則區別適用理論》，《河北法學》2019年第2期，第80頁。

關于專利權用盡規則的適用范圍，可以根據專利產品與專利方法的關系進行區分，即分為“專利產品”“用于實現專利方法的產品”和“專利方法”。對于專利產品適用專利權用盡規則，是該規則本身蘊含的應有之意，各國法學理論和司法實踐對此爭議不大，美國聯邦最高法院早在19世紀的Bloomer案①See Bloomer v.McQuewan,14 How.539(1853).中就將專利權用盡規則適用于專利產品。對于用于實現專利方法的產品是否適用專利權用盡規則，美國聯邦最高法院在LG案中予以肯定。它認為，將實施LG公司的專利方法制造的中央處理器和芯片與其他部件組合為成品計算機是最終實現該專利方法的唯一途徑，經LG許可的銷售導致專利權用盡。②See LG Electronics,Inc.v.Bizcom Electronics,Inc.,453 F.3d 1364(Fed.Cir.2006).與LG案相似，聯邦最高法院在Quanta案中持相同態度，并進一步明確專利權用盡規則適用于專利方法，專利方法因銷售使用該方法的專利產品而用盡。③See Quanta Computer,Inc.,et al.,Petitioners,v.LG Electronics,Inc.,128 S.Ct.2109(2008).

在前述案件中，專利權人為了避免專利權用盡而對專利產品施加售后限制。在FTC訴高通案中，高通“無許可—無芯片”的做法實際上是將此種售后限制轉變為售前限制，但其實質并未改變，均是通過避免專利權用盡從而對專利收取雙重經濟回報。根據美國判例法，“專利產品”“用于實現專利方法的產品”與“專利方法”均適用專利權用盡規則，高通的SEP自然應受該規則的限制。若采用“內在限制說”，當事人不得約定排除專利權用盡規則的適用，而“無許可—無芯片”政策便屬于此類被禁止的排除性約定。即使采用“默示許可說”，限制性條件也應以不存在濫用專利權或違反反壟斷法的情形為前提。而高通的“無許可—無芯片”政策依賴于其對調制解調器芯片市場的壟斷地位才得以實施，已然構成了對專利權的濫用，并違反了反壟斷法。

2.禁止搭售規則的審視

搭售是將兩種或兩種以上的商品捆綁成一種商品進行銷售，使得購買者要想獲得其中一種商品就必須購買其他商品的行為。所銷售的主要商品稱為“結賣品”（tying product），被搭售的商品稱為“搭賣品”（tied product）。對搭售的反壟斷經濟分析源于“杠桿理論”，即壟斷企業利用已有市場中的市場力量擴大其在另一個市場中的市場份額，從而獲取競爭優勢，④See D.L.Rubinfeld,Antitrust Enforcement in Dynamic Network Industries,43 The Antitrust Bulletin 859(1998).損害搭賣品市場的競爭秩序。

美國《克萊頓法》第3條專門用于規制搭售行為以及其他排除競爭性產品的行為，《謝爾曼法》第1條和第2條的一般性規定也可適用于搭售行為。在20世紀80年代以前，美國反壟斷司法實踐對搭售行為適用本身違法原則。受芝加哥學派和后芝加哥學派的影響，在20世紀80年代以后，適用本身違法原則規制搭售行為的方法受到了質疑，法院對此進行修正，形成了“準本身違法原則”。①參見鄭鵬程：《論搭售的違法判斷標準》，《中國法學》2019年第2期，第183頁。也就是說，在打擊搭售行為方面，美國法院的態度是堅持本身違法原則，但也進行適當的市場分析。知識產權則是市場分析過程中考量經營者市場力量的一個重要因素，甚至有一段時期，只要結賣品具有專利權或者版權，聯邦最高法院就推定存在著必需的市場力量。②參見王先林：《競爭法學》，中國人民大學出版社2018年版，第256頁。在長期的司法實踐中，美國判例法對搭售行為違法性的判定要素主要包括：（1）結賣品與搭賣品是兩個獨立的產品；（2）存在結賣品與搭賣品捆綁在一起進行銷售的行為；（3）行為主體在結賣品市場上存在市場力量；（4）捆綁銷售行為對被搭售的產品市場有實質性的影響，將競爭優勢從一個市場轉到另一個市場。③參見孟雁北：《搭售行為中的拒絕交易問題研究——由美國Kodak（1922）案談起》，《中國人民大學學報》2008年第6期，第124-125頁。

高通的“無許可—無芯片”政策是典型的搭售行為，其芯片為結賣品，專利許可為搭賣品。在專利權用盡規則的限制下，芯片購買者無須獲得專利許可就能夠正常使用芯片，而獲得專利許可的競爭芯片廠商也無須向高通購買芯片，因此，芯片與專利許可是兩個相互獨立的商品。而高通利用其在芯片市場的壟斷地位，將芯片和專利許可捆綁銷售。在購買者不愿簽訂許可協議時以停止芯片供應相威脅，即以拒絕交易作為搭售行為的手段。一般的搭售行為是經營者利用上游市場的支配力控制下游市場，而高通具有SEP權利人和芯片供應商的雙重角色，在上游專利許可市場和下游芯片市場都具有壟斷地位。通過“無許可—無芯片”的搭售安排，高通在上下游市場的壟斷地位都得以鞏固和加強，在技術不更新的情況下，甚至能夠在相關市場形成永久性壁壘。上訴法院認為高通的“無許可—無芯片”政策是芯片供應商中立的，沒有明確的反競爭效果，這明顯違背了對搭售行為違法性的判定要素。此外，高通在專利許可層面也實施搭售行為，將蜂窩SEP、非蜂窩SEP、非SEP組合許可，從而提高了許可費率，使得OEM廠商不得不為此支付不必要的費用。

（二）拒絕向競爭對手許可SEP

1.FRAND承諾的審視

在FTC訴高通案的二審中，高通為自身辯護的一個重要理由是FRAND承諾并不要求其向作為競爭對手的芯片廠商許可SEP，而且即使其違反了FRAND承諾，也只是違反合同義務而沒有違反反壟斷法，上訴法院支持了此觀點。FTC則認為，FRAND承諾的含義應是向所有的潛在標準實施者進行許可，而高通利用標準制定過程獲得了商業優勢后違背承諾，違反了反壟斷法。有必要在理論上厘清FRAND承諾的含義和性質，從而對高通的行為加以定性。

（1）FRAND承諾的含義

在信息化時代，數字設備之間的互聯互通性尤為重要，標準化則確保了這種互聯互通性。國際上的標準制定組織（SSO）致力于標準化工作，并為標準的開發提供相關技術。標準必要專利（SEP）是指技術標準中包含的必不可少和不可替代的專利，即是為實施技術標準而不得不使用的專利。①參見王曉曄：《標準必要專利反壟斷訴訟問題研究》，《中國法學》2015年第6期，第217頁。SEP的使用雖然提高了數字技術的互聯互通性，但是也對標準實施者形成了一定的鎖定效應，使得SEP權利人在相應領域直接產生了壟斷地位，并可能趁機向標準實施者要求不合理的許可條件，即“專利劫持”問題。因此，多數標準制定組織在將專利納入標準時，要求權利人作出FRAND承諾，即以公平、合理、無歧視的條件將其SEP許可給標準實施者。②例如，歐洲電信標準化協會（ETSI）、美國電信工業協會（TIA）、國際電信聯盟（ITU）、國際標準化組織（ISO）和國際電工技術委員會（IEC）等SSO均采取這一做法。

由于公平、合理和無歧視這幾個概念的內涵與外延并不明確，標準制定組織也并未對此加以闡釋，FRAND承諾的含義較為模糊。但這種模糊性正是FRAND承諾得以具有強大生命力的原因，它為許可協議提供原則性的指導，而將具體的許可條件交由當事人雙方談判確定，從而實現SEP權利人與標準實施者之間的利益平衡，也為相關訴訟中法官的自由裁量留下了余地。一般來說，“公平”與“合理”的基本含義相同，前者主要是指專利權人行使權利的手段符合公平正義的基本要求，后者主要是指許可使用費的確定應該符合公平合理的基本要求；“無歧視”則主要是指給予同等條件的標準實施者以同等的許可待遇。③參見王先林：《涉及專利的標準制定和實施中的反壟斷問題》，《法學家》2015年第4期，第67頁。

像高通這樣劃分標準實施者的范圍，僅向其中一部分標準實施者授予許可，便不符合FRAND承諾的含義。從目的來看，FRAND承諾的產生是為了解決“專利劫持”問題，如果允許權利人選擇標準實施者，不但無法解決“專利劫持”，甚至會加劇這一問題，導致當事人之間的利益嚴重失衡。從手段來看，選擇標準實施者本身就是不公平、不合理、歧視性的行為，違背了FRAND承諾的要求。如果標準必要專利權人可隨意選擇被許可人，不僅會嚴重影響交易對手的經營活動，還會嚴重限制甚至大幅度減少技術標準的商業利用，甚至導致消費者不能在市場上獲得技術標準化的產品，這就嚴重背離技術標準化的目的和初衷。④參見王曉曄：《標準必要專利反壟斷訴訟問題研究》，《中國法學》2015年第6期，第226頁。

此外，一些官方文件也表明FRAND承諾的許可對象應當是所有的標準實施者。例如，2015年美國電子和電器工程師學會（IEEE）標準協會修訂了其專利政策，要求SEP持有人提交一份保證書，從四種許可方式中進行選擇，若選擇FRAND方式，則應向“不受數量限制的申請人”許可其SEP，該文件已通過了美國司法部的審查。①See Renata B.Hesse,Response to Institute of Electrical and Electronics Engineers,Incorporated,https://www.justice.gov/atr/response-institute-electrical-and-electronics-engineers-incorporated,visited on 10 January 2021.2017年歐盟委員會發布的《制定關于標準必要專利的歐盟方案》也明確表示，標準建立之后，SEP持有人須作出公平、合理和非歧視性的許可承諾，“任何潛在的標準使用者”都可以獲得該標準技術。②See EU,COM(2017)712 Final,29 November 2017,para.1.因此，高通拒絕向競爭芯片廠商許可SEP而僅向OEM廠商許可的行為違反了FRAND承諾。

（2）FRAND承諾的性質

FRAND承諾的性質直接決定了高通違反FRAND承諾的行為是違反了合同法還是反壟斷法。關于FRAND承諾的性質，理論界和實務界可謂“百家爭鳴”，主要包括以下幾種學說：（1）事實行為說/要約邀請說，即認為FRAND承諾是專利持有者向不特定第三人發出的、以FRAND條件許可其專利的要約邀請，類似于拍賣公告、招標公告。③參見張廣良：《標準必要專利FRAND規則在我國的適用研究》，《中國人民大學學報》2019年第1期，第116頁。它不構成法律行為，僅是事實行為。（2）要約說，即認為FRAND承諾是SEP權利人以締結合同為目的，向不特定的潛在標準實施者發出的意思表示。④參見周宇：《標準必要專利中FRAND承諾的法律性質》，《電子知識產權》2019年第6期，第49-50頁。這種意思表示內容明確，已構成要約。（3）單方法律行為說，即認為只要SEP權利人單方作出FRAND承諾，意思表示即可成立，FRAND承諾是權利人為其SEP設定負擔的單方法律行為。⑤參見李揚：《FRAND承諾的法律性質及其法律效果》，《知識產權》2018年第11期，第5頁。在我國的西電捷通訴索尼公司專利權糾紛案中，一審法院便支持該理論。⑥參見〔2015〕京知民初字第1194號民事判決書。（4）先合同義務說，即認為FRAND承諾使得SEP權利人與標準實施者形成了特別的社會接觸，產生了特殊的信賴利益。⑦參見何懷文、陳如文：《技術標準制定參與人違反FRAND許可承諾的法律后果》，《知識產權》2014年第10期，第46頁。基于該合理信賴而衍生出權利人就其SEP的許可進行善意談判的義務。⑧參見胡洪：《司法視野下的FRAND原則——兼評華為訴IDC案》，《科技與法律》2014年第5期，第898頁。（5）強制締約義務說，即認為FRAND承諾使得權利人產生以FRAND條件許可其SEP的義務，該義務與供水、供電、供氣等壟斷企業所擔負的強制締約義務相似。①參見葉若思、祝建軍、陳文全：《標準必要專利使用費糾紛中FRAND規則的司法適用評華為公司訴美國IDC公司標準必要專利使用費糾紛案》，《電子知識產權》2013年第4期，第60頁。在我國的華為訴IDC案中，一審法院便持此種觀點。②參見〔2011〕深中法知民初字第857號民事判決書。（6）第三人利益合同說，即認為FRAND承諾是SEP權利人和SSO之間的合同，FRAND承諾是該第三人利益合同中的為第三人利益約款。③參見寧立志、覃儀：《論標準必要專利中FRAND承諾的法律性質》，《私法》2019年第2期，第184頁。該理論是美國學界與司法界的通說，在2012年微軟訴摩托羅拉案④See Microsoft Corp.v.Motorola,Inc.,904 F.Supp.2d 1109(W.D.Wash.2012).以及蘋果訴摩托羅拉案⑤See Apple,Inc.v.Motorola Mobility,Inc.,886 F.Supp.2d 1061(W.D.Wis.2012).中，美國地區法院均持此種觀點。

綜上所述，現有學說主要傾向于將FRAND承諾置于合同法理論之下進行研究，各方爭議主要集中于SEP權利人與標準實施者之間的法律關系，但爭議較小的一點是SEP權利人與SSO之間應當是合同關系。在該合同關系中，SEP權利人負有作出FRAND承諾并依據該承諾將SEP許可給潛在標準實施者的義務，SSO則有義務在權利人作出FRAND承諾后將其SEP上傳至數據庫并予以維持。這也正是高通在二審中所強調的——違反FRAND承諾是合同法問題而不是反壟斷法問題。但高通忽略了一點，私主體之間的合同雖然主要受合同法管轄，但當合同涉及社會公共利益時（例如壟斷協議），就可能需要公權力機關的介入。在標準必要專利反壟斷案中，FRAND承諾的私法性質應當弱化，反壟斷法性質則應得到顯揚。

在反壟斷法的視野下，SEP權利人與SSO之間的協議實際上是一種限制使用其他技術或者聯合抵制其他技術的壟斷協議——SEP權利人與SSO簽訂協議，要求組織成員均采用某項標準，共同實施該權利人的技術，而不實施其他競爭性技術。但由于標準化對經濟發展和社會進步起著舉足輕重的作用，各國反壟斷法均對標準化壟斷協議予以豁免。例如我國《反壟斷法》第15條規定，經營者能夠證明所達成的協議屬于“為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的”的，不適用關于禁止壟斷協議的規定。德國《反限制競爭法》第2條也規定，如果壟斷協議有利于改善商品的生產或銷售，或者有利于促進技術或經濟進步，同時，消費者能夠適當地分享由此獲得的利益，便屬于豁免的情形。美國反壟斷成文法并未規定豁免問題，也未在單行立法中專門規定標準化豁免，但法院審理反壟斷案件時主要適用合理分析原則，對標準化的豁免是應有之意。

為了減少標準化壟斷協議對競爭造成的損害，SSO要求SEP權利人作出FRAND承諾。無論FRAND承諾的私法性質如何，它作為標準化壟斷協議中維護競爭的措施，是該壟斷協議能夠被豁免的重要性、實質性理由。歐盟《關于橫向合作協議適用〈歐盟運行條約〉第101條的指南》明確指出，以FRAND條款提供許可的標準化協議通常不會限制競爭，不適用《歐盟運行條約》第101條第1款的規定。①See EU,Guidelines on the Applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to Horizontal Co-operation Agreements,https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/a172008e-99ee-4329-b51a-24d99ad36d7a/language-en,visited on 13 January 2021.違反FRAND承諾而損害競爭，標準化壟斷協議便可能喪失被豁免的正當性基礎。因此，違反FRAND承諾被視為違反反壟斷法，這要比視為違反合同法或者違反民法更恰當、更直接。②參見王曉曄：《標準必要專利反壟斷訴訟問題研究》，《中國法學》2015年第6期，第231頁。高通違反FRAND承諾，拒絕向競爭芯片廠商許可其SEP，導致多數芯片廠商被排擠出市場，嚴重損害了芯片市場的競爭，違背了標準化的目的，因此，其與SSO之間的標準化壟斷協議不能被完全豁免，其提出的僅僅違反合同法的抗辯并不能成立，其已然違反了反壟斷法。

2.交易義務的審視

在FTC訴高通案的一審判決中，法院援引了Aspen Skiing案，認定高通違反了反壟斷法中的交易義務。Aspen Skiing案確立了企業有義務與競爭對手進行交易的一種例外情形。在該案中，美國聯邦最高法院認為，一家公司在下列情況下會被認為從事反競爭行為：（1）單方面終止一個自愿且有利可圖的交易過程；（2）其目的是犧牲短期利益以排除競爭，從而獲得更高的長期利潤；（3）拒絕交易涉及被告已在現有市場向其他類似情況的客戶銷售的產品。③See Aspen Skiing Co.v.Aspen Highlands Skiing Corp.,472 U.S.585,105 S.Ct.2847(1985).地區法院認為高通的行為符合上述要件，而上訴法院則對此予以否認，其最主要的理由在于：本案與Aspen Skiing案最大的區別是，沒有證據表明高通在SEP許可中對任何特定的競爭芯片廠商實施反競爭行為，因為高通對芯片市場上的所有競爭對手平等地拒絕許可，這種做法是中立的。因此，Aspen Skiing案確立的例外規則不適用于本案，FTC也承認了這一點。④See Federal Trade Commission v.Qualcomm Incorporated,969 F.3d 974(9th Cir.2020).但地區法院、上訴法院與FTC都忽略了一點，即使高通不負有Aspen Skiing案確定的交易義務，也依然負有基于關鍵設施的交易義務，下文從關鍵設施理論的角度來審視高通對反壟斷法交易義務的違反。

意思自治、契約自由是民商法的基石，企業有選擇是否交易以及與誰交易的自由。但是對于具有壟斷地位的經營者而言，由于其市場勢力過于強大，交易相對人在該經營者以外沒有更多的選擇余地。若依然放任該經營者任意選擇交易相對人，可能導致只有該經營者青睞的交易相對人可以獲得交易機會，其他交易相對人則會陷入困境。此時便需要反壟斷法的介入，矯正這種基于私法自治而形成的畸形市場關系，反壟斷法中的交易義務或者說禁止不合理的拒絕交易行為便由此而來。

拒絕交易行為在知識產權領域通常表現為拒絕許可。2007年美國《反托拉斯執法與知識產權：促進創新與競爭》明確指出，拒絕許可的行為在某些情況下可能被認定為違反反托拉斯法。在對拒絕交易行為的違法性判定方面，美國經過長期的司法實踐和理論探索，形成了關鍵設施理論。該理論最初適用于港口、鐵路等基礎設施領域，①See U.S.v.Terminal R.R.Ass’n of St.Louis,224 U.S.383(1912).后來逐漸適用于知識產權領域。在1983年的MCI通訊公司訴美國電話電報公司案②See MCI Communications Corp.v.American Tel.and Tel.Co.,708 F.2d 1081(7th Cir.1983).中，法院總結了適用關鍵設施理論的條件：（1）經營者控制了相關市場中的某項關鍵設施；（2）競爭者沒有能力重建該關鍵設施且無法獲取替代性設施；（3）經營者拒絕競爭者使用該關鍵設施；（4）經營者提供該設施是可行的。③參見寧立志、楊妮娜：《專利拒絕許可的反壟斷法規制》，《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2019年第3期，第17頁。出于保護知識產權、促進創新的目的，后來的司法裁判對關鍵設施理論的適用范圍施加了一定的限制。但SEP不同于普通的知識產權，如果不存在競爭性標準，經營者要進入相關市場就必須實施這些專利，因此SEP往往屬于典型的關鍵設施。

雖然地區法院和上訴法院在判決中都沒有援引關鍵設施理論，但該理論完全可以適用于本案。高通在2G、3G、4G蜂窩通信標準中擁有大量SEP，即控制著相關市場內的基礎設施。即使存在競爭性標準，囿于更換通信基站等物理設備的成本十分高昂，舊標準的實施者也難以轉換到新標準之中。向競爭者許可SEP不但不會損害SEP的價值，反而會促進標準的實施，使得SEP的價值得到充分發揮，而且高通也曾向競爭者許可其SEP，表明許可是可行的。但高通依然拒絕許可，使得既有競爭者被逐漸排除出市場，潛在競爭者也難以進入市場，并由此控制了下游芯片市場，嚴重損害了市場競爭。因此，從關鍵設施理論的角度來看，高通依然違反了反壟斷法中的交易義務。

（三）不合理的高許可費率

1.高通的許可費率是否過高？

在本案一審判決中，一些OEM廠商稱高通的許可費率比任何其他SEP權利人的許可費率都高，但高通對此予以否認。實際上，高通的許可費率已違背了價格圍繞價值上下波動的價值規律。首先，高通的許可費率與其向相關標準作出的貢獻不符。高通對3G WCDMA和4G LTE標準的貢獻較少，但仍基于其2G CDMA確立的5%費率對其3G專利組合以及3G/4G多模產品收費。①高通的許可費率模式：（1）如果只使用單一標準，2G CDMA許可費率為5%，3G WCDMA為5%，4G LTE為3.25%；（2）如果同時使用多個標準，則按照各標準中最高的費率收費。而且高通部分專利已到期或即將到期，專利組合的價值與十多年前相比明顯下降。其次，高通的許可費率與其向手機價值作出的貢獻不符。高通的SEP僅針對通信功能，但攝影攝像、媒體播放等非通信相關組件占據了智能手機的絕大多數價值。高通對此收取高額許可費已違背了聯邦巡回上訴法院在Fairchild案中提出的專利權人僅有權獲得歸因于涉及專利功能的合理專利許可費的規則。②See Power Integrations,Inc.v.Fairchild Semiconductor Int’l,Inc.,904 F.3d 965,977(Fed.Cir.2018).最后，高通的專利許可費率并未考慮交叉許可的價值，其要求OEM免費向其授予專利交叉許可，但并未因此降低許可費率。早在2009年，日本公平貿易委員會就認定高通就日本廠商的標準必要專利要求無償回授的行為妨礙市場競爭。

因此，高通的許可費率不以其專利的實際價值為基礎，且長期維持在過高水平而沒有波動，違背了價值規律，那么高通為何能夠長期維持高許可費率呢？一方面，高通利用在芯片市場的壟斷地位對OEM實施“胡蘿卜加大棒”政策，若OEM不愿接受高許可費率，高通便以停止芯片供應和技術支持相威脅，同時以提供芯片折扣或返利為誘餌，誘使OEM接受其高許可費率。另一方面，高通排除了OEM提起反壟斷訴訟的可能，使得其高許可費率未經訴訟檢驗。例如，2013年高通與蘋果之間的協議約定，如果蘋果對高通提起FRAND訴訟，蘋果將喪失協議約定的返利。此時必須有公權力介入才能打破僵局，這也從側面印證了高通的行為已不再是單純的合同法問題，而是反壟斷法問題。

2.高許可費率是否損害競爭？

不合理高價是指具有市場支配地位的經營者利用其支配地位，將商品價格確定為正常競爭情況下無法達到的高價的行為。不合理高價是否應受反壟斷法規制在理論上一直充滿爭議。一種觀點認為，不合理高價是典型的經營者剝削購買者的行為，會嚴重損害下游經營者或消費者的利益，因此一些國家或地區在反壟斷法中予以禁止。例如我國《反壟斷法》第17條便禁止具有市場支配地位的經營者“以不公平的高價銷售商品”；歐共體《羅馬條約》第82條也明文禁止“索取不公平的銷售價格”，后來這一規定被《歐盟運行條約》第102條所吸收。另一種觀點認為，價格受到市場這只“看不見的手”的調整，若某一壟斷企業通過不合理高價獲取壟斷利潤，會吸引潛在競爭者進入市場，相關產品的價格便會下降到正常水平，所以不合理高價只會短期存在。而這種短期的高價正是激勵企業不斷創新、改進技術的動力所在。此外，執法機構也難以判斷什么樣的價格是“不合理”的或者“過高”的，一招不慎恐傷及市場競爭秩序。美國司法界和理論界均持此種態度，反壟斷成文法中也沒有限制不合理高價的相關規定。

高通在二審中提出，即便法院認定其許可費率過高，也不會損害競爭，專利法和反壟斷法允許其對專利收取盡可能高的價格。上訴法院支持了高通的觀點，并且進一步認為，即使假設高通的高許可費率造成了損害，損害的對象也是作為高通客戶的OEM，而不是其競爭對手，這些損害位于“有效競爭領域”以外，對本案的相關市場沒有直接影響。①See Federal Trade Commission v.Qualcomm Incorporated,969 F.3d 974(9th Cir.2020).但高通和上訴法院的觀點都很難站得住腳。一方面，反壟斷法保護的是競爭而非競爭者，壟斷者的行為只要對抽象的競爭秩序造成損害即可引起反壟斷法的關注，并不需要對特定的競爭者造成損害。另一方面，雖然美國對定價持“自由主義”態度，但并非完全放任市場主體任意定價。在Trinko案中，聯邦最高法院表明，雖然企業單純地利用市場勢力實施過高定價不能被視為違法，但如果它同時實施了反競爭的行為，依然可能是違法的。②See Verizon Communications Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko,LLP,540 U.S.398(2004).高通不合理的高許可費率不能單獨看待，高通之所以有能力長期索取高許可費率，除了自身在技術和商業等方面的努力之外，與其通過獨家交易、拒絕交易、搭售等行為維持壟斷地位密不可分，這些行為共同導致了對競爭秩序的嚴重破壞。更為重要的是，高通的高許可費率不符合FRAND承諾中“公平”、“合理”的要求，與標準化為了促進標準廣泛應用的公共性目標相沖突，③參見唐要家：《知識產權許可不公平高價的反壟斷規制》，《電子知識產權》2011年第11期，第36頁。也使得這一標準化壟斷協議被豁免的基礎不復存在。

（四）獨家交易安排

獨家交易是指經營者通過合同或協議約定，一方在特定范圍、特定區域內僅向另一方供應或者購買商品或服務，而不能與另一方的競爭對手進行交易。④參見寧立志、楊妮娜：《專利獨家許可的反壟斷法分析》，《中州學刊》2019年第4期，第45頁。獨家交易能夠實現規模經濟效益，降低買賣雙方收集交易信息、談判、締約和履約等交易費用，還能有效預防價格漲跌和供需失衡等商業風險。但是當獨家交易協議封鎖了足夠大的市場份額，使得競爭對手無法達到最小有效規模時，便具有了反競爭的效應。⑤參見劉雅甜等：《忠誠折扣的反壟斷經濟分析》，《經濟與管理研究》2019年第2期，第75頁。此時，獨家交易便進入了反壟斷法的視野。

芝加哥學派認為，獨家交易會賦予或者強化上游生產商的壟斷地位，當生產商利用壟斷地位提高商品價格后，下游經銷商需要承擔這一負面后果，從而喪失了與生產商繼續進行獨家交易的動力，轉而向其他生產商購買商品。①參見劉雅甜等：《忠誠折扣的反壟斷經濟分析》，《經濟與管理研究》2019年第2期，第75頁。因此，生產商需要提供一定的激勵機制，才能繼續維持獨家交易協議，忠誠折扣便是一種典型的激勵機制。忠誠折扣是指經營者在經銷商品時，以交易數量、交易份額等要素達到一定條件為前提，向購買者提供折扣或返利的交易策略。與獨家交易類似，忠誠折扣也存在著影響競爭的積極效應和消極效應。一方面，忠誠折扣能夠在降低買方購買成本的同時提高賣方的銷售量，對買賣雙方有互惠作用。另一方面，具有壟斷地位的經營者可能通過忠誠折扣剝奪競爭者的交易機會，形成市場壁壘，所以需要反壟斷法的關注。

美國規制獨家交易行為的成文法主要是《克萊頓法》第3條的專門性規定以及《謝爾曼法》第1條和第2條的一般性規定。美國第九巡回上訴法院在Aerotec案中指出，若獨家交易協議消除了競爭，則是非法的。在某些有限的情況下，以獨家承諾或者購買特定數量或市場份額的賣方商品或服務為條件的折扣和返利可被理解為“事實上的”獨家交易合同。②See Aerotec International,Inc.v.Honeywell International,Inc.,836 F.3d 1171(9th Cir.2016).在Tyco案中，第九巡回上訴法院進一步提出，獨家交易協議只有在消除相關市場大部分的競爭時才違反《謝爾曼法》第1條。③See Allied Orthopedic Appliances Inc.v.Tyco Health Care Grp.LP,592 F.3d 991(9th Cir.2010).此外，第四巡回上訴法院認為，如果獨家協議嚴格限制爭奪最重要的客戶，則可能會大量減少競爭，從而違反《謝爾曼法》第2條。④See E.I.du Pont de Nemours and Co.v.Kolon Industries,Inc.,637 F.3d 435(4th Cir.2011).

高通與OEM廠商之間達成了大量獨家交易協議與忠誠折扣協議，其中最受關注的是高通與蘋果之間的協議。在2011年至2016年期間，高通以獨家交易且交易量達到一定規模為前提向蘋果提供最高10億美元的返利資金。但如果蘋果批量出售搭載有非高通生產的蜂窩調制解調器的任何產品，則協議自動終止，并且需要向高通返還已經獲得的所有返利。早在2018年1月，歐盟委員會就認定高通與蘋果之間的獨家交易安排阻礙了有效競爭，決定對高通處以9.97億歐元的罰款。

在獨家交易與忠誠折扣之外，高通還對向競爭芯片廠商購買調制解調器芯片的OEM廠商施加“不忠懲罰”。根據高通與OEM廠商之間的許可協議，高通可通過任何手機銷售獲得許可費，即使手機使用的是高通競爭對手的調制解調器芯片。因此，使用其他芯片廠商芯片的OEM廠商不但需要支付芯片本身的費用，還要向高通支付一筆人為的、反競爭的附加費用，而這筆費用往往高于使用高通芯片時的費用。

高通辯稱，它與蘋果等OEM之間的協議是批量折扣協議，而不是獨家交易協議。與排他性交易安排不同，批量折扣協議并不違反反壟斷法，它不排斥交易相對人購買其他經營者的產品。但高通的理由并不能成立，因為批量折扣協議并不會限定交易相對人必須從特定經營者處購買全部所需產品，也不會因為交易相對人從其他經營者處購買產品而對其施加“不忠懲罰”。

上訴法院認為，在涉嫌獨家交易的相關時間段內（2011年至2015年），高通在與蘋果的協議中面臨的唯一競爭來自英特爾，沒有任何其他特定的競爭對手或潛在競爭對手受到高通與蘋果的任何一項協議的影響，也沒有任何跡象表明英特爾在相關時間段內是高通的有力競爭對手，或者高通與蘋果之間的協議推遲了蘋果轉向英特爾購買芯片的時間。因此，高通與蘋果之間的協議并不具有實質上阻止CDMA調制解調器芯片市場競爭的效果。①See Federal Trade Commission v.Qualcomm Incorporated,969 F.3d 974(9th Cir.2020).上訴法院的觀點可以簡化為“因為市場中沒有競爭者，所以高通沒有損害競爭者的利益，也沒有違反反壟斷法”，但該觀點存在邏輯上的錯誤——正是因為高通的壟斷行為才導致市場中缺乏競爭者，該觀點也與公認的“反壟斷法保護競爭而非競爭者”的原則不符。

總而言之，通過以獨家交易為主、以忠誠折扣與“不忠懲罰”為輔的安排，高通獲取了全球CDMA芯片市場和高端LTE芯片市場中絕大多數的市場份額，剩余市場份額已無法實現有效的規模經濟效應。高通的多數競爭對手因此被排擠出市場，剩余競爭對手也陷入了“利潤不足—研發資金不足—技術落后—銷量下降—利潤不足”的惡性循環。此外，高通的一系列獨家交易安排還使得競爭對手喪失了許多間接利益，例如，與OEM開展合作、參與標準制定、提升行業地位等，應當受到反壟斷法的否定性評價。

（五）對我國的啟示

上述對FTC訴高通案的分析，對于我國處理標準必要專利反壟斷案件具有一定的借鑒意義。第一，經營者是否采取措施避免專利權用盡，可以作為認定其是否濫用市場支配地位的重要參考因素。一般情況下，當經營者通過此類行為收取雙重費用時，會導致購買者青睞費用更低的替代性專利，使得經營者難以長期維持此種做法。一旦專利被標準化，經營者便獲得了足夠的市場力量，若長期采取“無許可—無芯片”之類的措施避免專利權用盡，便有濫用專利權、違反反壟斷法之虞。第二，在搭售案件中，在上下游市場都具有壟斷地位的經營者，將兩個市場內的壟斷力量相互傳導所實施的搭售行為，比在單一市場擁有壟斷力量的經營者實施的搭售行為對競爭的損害更為嚴重，反壟斷執法機構對于此類行為需格外關注。第三，FRAND承諾的含義是對所有的潛在標準實施者進行許可，SEP權利人僅向部分標準實施者授予許可的行為違反了FRAND承諾，而FRAND承諾是標準化壟斷協議能夠被豁免的重要性、實質性理由，因此違反FRAND承諾已經超出了違反合同法的范疇，是違反反壟斷法的行為。第四，在標準必要專利反壟斷案件中應注重關鍵設施理論的應用，拒絕許可屬于關鍵設施的SEP違反了反壟斷法上的交易義務。第五，在判斷SEP許可費率是否符合FRAND承諾時，可以依據許可費率是否與其對相關標準作出的貢獻相符、是否與其對相關產品作出的貢獻相符、是否考慮交叉許可的價值等因素。第六，一般情況下，獨家交易協議并不會損害競爭，但是如果獨家交易協議大量封阻市場競爭，使得剩余市場不足以維持競爭者的存續，便很有可能違反反壟斷法。

三、國家安全與壟斷行為的豁免①

①我國理論界基本承認，反壟斷法上的豁免不同于適用除外。“適用除外”是在適用范圍之外，不屬于反壟斷法管轄的范圍；“豁免”則意味著適用反壟斷法，但是基于某些特殊原因而不予處罰。美國反壟斷法中僅有豁免而沒有適用除外的概念，而其豁免的含義恰恰就是我們所稱的適用除外。雖然中美對于豁免與適用除外在稱謂上有差異，但二者在價值取向、政策目標和實際效果等方面具有一致性，本文統稱為“豁免”。參見劉繼峰：《競爭法學》，北京大學出版社2016年版，第76頁；黃勇：《中國〈反壟斷法〉中的豁免與適用除外》，《華東政法大學學報》2008年第2期，第107頁。

FTC訴高通案一審判決后，美國司法部、能源部與國防部以國家安全為由干預案件的上訴審理，認為反壟斷處罰會限制高通的研發投資能力和市場競爭力，從而削弱美國在5G創新和標準制定方面的領導地位，使得中國有機會擴大對5G的影響力，而且高通是美國政府國家安全服務的主要供應商，處罰高通會削弱美國的軍事能力，從而損害美國的國家安全，因此要求法院對高通的壟斷行為予以豁免。②See Department of Justice,United States’Statement of Interest Concerning Qualcomm’s Motion for Partial Stay of Injunction Pending Appeal,https://www.justice.gov/atr/case-document/369345,visited on 10 January 2021.因此，有必要在理論上探討國家安全與壟斷行為的豁免之間的關系。

（一）“國家安全”的內涵

目前理論界對反壟斷法中的國家安全豁免（national security exemption）討論不多，但對于國際貿易規則中的國家安全例外（national security exception）已有不少探討，對后者的研究可以為前者所借鑒。國家安全例外是指允許締約方以維護國家安全為由免除貿易協定所規定義務的特殊制度安排。③參見張麗娟、郭若楠：《國際貿易規則中的“國家安全例外”條款探析》，《國際論壇》2020年第3期，第67頁。實際上，國家安全例外與國家安全豁免是“一個硬幣的兩面”，前者是在國際法層面限制外國企業，后者是在國內法層面保護本國企業，二者都很容易淪為貿易保護主義的手段。以往標榜自由貿易的美國近年便經常打著國家安全的旗號來推行貿易保護主義政策，一方面以國家安全例外為由不履行條約義務，限制華為等中國企業在美國提供5G產品和服務，直接限制國際貿易；另一方面以國家安全豁免為由不執行國內反壟斷法規，保護高通之類的美國企業實施壟斷行為，從而間接限制國際貿易。

鑒于國家安全例外與國家安全豁免在目標和效果上具有一致性，二者所指向的“國家安全”的內涵在理論上也應是一致的。在烏克蘭訴俄羅斯運輸限制措施案①See Russia-Measures Concerning Traffic in Transit,WT/DS512/R,5 April 2019.中，世界貿易組織（WTO）專家組對《關稅與貿易總協定》（GATT）第21條②GATT第21條“安全例外”條款規定：本協定不得解釋為：1.要求任何締約國提供其根據國家基本安全利益認為不能公布的資料；2.阻止任何締約國為保護國家基本安全利益對有關下列事項采取其認為必須采取的任何行動：（1）裂變材料或提煉裂變材料的原料；（2）武器、彈藥和軍火的貿易或直接和間接供軍事機構用的其他物品或原料的貿易；（3）戰時或國際關系中的其他緊急情況；3.阻止任何締約國根據聯合國憲章為維持國際和平和安全而采取行動。的安全例外條款進行了解釋：（1）成員只對是否有必要采取相應措施而非對安全利益的內涵具備自裁決權；（2）將安全例外的適用情形嚴格限制于維護國家基本安全利益范圍內；（3）成員有義務“善意地”解釋和適用國家安全例外，不應當將國家安全例外作為逃避條約義務的方式。③參見張倩雯、王梓萱：《誰來認定國家安全例外——烏克蘭訴俄羅斯運輸限制措施案評析》，《情報雜志》2020年第8期，第44頁。國際社會對于第一項安全利益內涵的自裁決權爭議較大，但是普遍認可后兩項解釋。因此，“國家安全”的內涵是“國家基本安全利益”，它主要涉及“國防或軍事利益，或維持法律或公共秩序的利益”。④張乃根：《國際經貿條約的安全例外條款及其解釋問題》，《法治研究》2020年第1期，第132頁。隨著經濟和社會的發展，國家安全的范疇已經從以國防、軍事為核心的傳統安全擴展至經濟安全等非傳統安全領域。⑤參見韓秀麗：《論“國家安全”名義下爭端的可裁決性及法律適用》，載曾華群主編：《國際經濟新秩序與國際經濟法新發展》，法律出版社2009年版，第719頁。對于非傳統安全能否納入“國家基本安全利益”，理論上仍存在很大的爭議。本文認為，即使將非傳統安全作為“國家基本安全利益”，也僅限于例外情形。例如，當經濟問題存在極端嚴重的后果，有可能引起經濟完全崩潰，必須采取措施控制情況惡化時，才能援引國家安全例外。⑥參見丁麗柏、陳喆：《論WTO對安全例外條款擴張適用的規制》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2020年第2期，第136-137頁。

國家安全例外與國家安全豁免的不同之處在于，前者受到國際條約的限制，解釋和適用時也更為嚴格，但后者受到的限制較少，往往由一國國內執法機構或司法機構自行解釋，因而更容易被濫用。在FTC訴高通案中，美國司法部、能源部和國防部便是利用了這一點，將一般的經濟、貿易問題解釋為與國家安全直接相關，從而援引國家安全豁免為其保護主義政策尋求正當性依據。①參見梁詠：《論國際貿易體制中的安全例外再平衡》，《法學》2020年第2期，第149頁。所謂“美國在5G創新和標準制定方面的領導地位”，主要是美國與別國相比在5G經濟方面的競爭性利益，即使5G技術可以用于軍事領域，也與“國家基本安全利益”相去甚遠。如果隨意解釋“國家安全”，美國甚至可以保留制鞋行業作為例外，因為軍隊必須有鞋穿。②參見[美]約翰·H.杰克遜：《世界貿易體制：國際經濟關系的法律與政策》，張乃根譯，復旦大學出版社2001年版，第256頁。

（二）國家安全豁免的條件

美國通過單行立法的方式，規定一些特殊行業和特殊領域豁免于適用反壟斷法，主要包括保險業、州政府行為、請愿行為、勞工工會、體育運動等，③參見唐要家：《反壟斷法豁免制度的比較分析》，《中南財經政法大學學報》2006年第1期，第23-24頁。并無專門針對國家安全的反壟斷法豁免規定。但美國法院審理反壟斷案件時主要適用合理分析原則，國家安全作為公共利益或國家利益至關重要的方面，法院自然應當予以考慮。國家安全豁免常見的適用情形是國營企業的壟斷行為。國家基于經濟安全、軍事安全等方面的考慮，往往在金融、武器裝備制造等行業設立國營企業，由于這些企業的主要經營目的是維護公共利益或國家利益，與反壟斷法所維護的法益一致，其壟斷行為也被反壟斷法所寬容。但是在濫用市場支配地位案件中，競爭執法機構或法院幾乎不會考慮國家安全豁免，因為即使是國家安全也很難成為企業濫用支配地位損害其他企業和消費者利益的正當理由。

在國家安全豁免的適用條件方面，理論界缺乏相關的探討，各國司法實踐中也鮮見相關判例，為防止對競爭秩序造成不當損害，本文認為，援引國家安全豁免不但要符合前文所述“國家安全”的內涵，還要符合以下幾個條件：（1）壟斷行為與國家安全緊密關聯，應當考慮壟斷行為的目的是否維護國家安全，采用的手段能否促進該目的實現，而且這種關聯性應當是直接相關；（2）禁止此種壟斷行為會損害國家安全，而豁免此種行為則能夠維護國家安全；（3）不存在對競爭損害更小的替代性手段；（4）豁免的范圍僅限于與國家安全緊密關聯的行為，而不能豁免這之外的行為。

具體到FTC訴高通案中。首先，高通既在國防領域為美國國防部、能源部等政府部門提供國家安全服務，又在一般商業領域為全球范圍內的OEM供應調制解調器芯片，而其壟斷行為僅發生在一般商業領域，實施壟斷行為的目的并非維護國家安全。雖然這些壟斷行為客觀上能夠提高其經濟回報，增加其研發方面的投入，從而提升其提供國家安全服務的能力，但這種關聯是間接的。其次，對高通的壟斷行為予以豁免表面上有利于維護美國的國家安全，實則不然。高通作為私營企業，放任其在國防領域的壟斷地位會導致國家喪失議價能力，尤其是在全球軍費削減的背景下，其危險性會進一步放大。在Alliant案中，地區法院認識到，國防產品的獨家承包商沒有競爭對手，而且他們的利潤是基于成本的一定比例的，所以幾乎沒有降低成本的動機。政府對價格的控制雖然有效，但并不能完美地替代市場競爭。①See FTC v.Alliant Techsystems Inc.,808 F.Supp.9(D.D.C.1992).法院應當考慮國防產品的價格是否可能上升，或者質量是否可能下降。②See Casey R.Triggs & Melissa K.Heydenreich,The Judicial Evaluation of Mergers Where the Depaartment of Defense Is the Primary Customer,62 Antitrust Law Journal 435(1994).再次，雖然高通目前是美國國防部、能源部相關國防產品的唯一提供者，但正是高通的壟斷行為導致了此種結果，英特爾、博通、德州儀器等美國企業均為芯片市場的潛在競爭者，若能夠獲得SEP許可，便可在較短時期在國防產品方面成為高通的替代者。最后，國家安全并不能豁免高通在一般商業領域的壟斷行為，否則便意味著在國家安全領域具有重要地位的企業可在一般商業領域任意實施壟斷行為而不受懲罰。因此，本案實際上并不存在適用國家安全豁免的條件。

（三）對我國的啟示

面對貿易保護主義勢力抬頭的局面，中國作為WTO的重要成員以及世界第二大經濟體，更要勇于擔當維護多邊貿易體系的責任，積極參與并推動WTO的改革。③參見張鴻韜：《美國貿易保護主義政策對全球價值鏈的挑戰與中國應對》，《現代經濟探討》2019年第9期，第73頁。在完善有關規則時，應明確“國家安全”的內涵，對國家安全的自裁決權、經濟安全等非傳統安全問題作出回應。目前的WTO規則主要關注國家安全例外，對國家安全豁免只有一些關于公平互利、非歧視待遇的原則性規定，但二者作為“一個硬幣的兩面”，應當同樣予以重視。只有將國家安全豁免等消極執行競爭法、選擇性執行競爭法的行為納入WTO規則體系，才能防止各國實施消極的貿易限制行為。在程序建構方面，可以借鑒《TRIPS協定》第40條第3款的磋商機制，如果一成員認為另一成員存在消極執行競爭法或選擇性執行競爭法的行為，對國際貿易造成限制，可以與其進行磋商，若磋商不成，再訴諸WTO爭端解決機制。此外，中國可以積極推動國際競爭立法，尋求構建以WTO為核心的國際競爭法體系，消除競爭執法和司法方面的貿易壁壘。

四、結語

高通通過拒絕向競爭對手許可SEP，將專利許可市場的壟斷地位延伸至芯片市場，又通過獨家交易、忠誠折扣、“不忠懲罰”等行為鞏固其芯片市場的壟斷地位，并通過“無許可—無芯片”政策和高許可費率實現經濟回報最大化，這為高通提供了充足的研發資金，使其能夠不斷改進技術進而維持壟斷地位，也有能力排除私人反壟斷訴訟。從商業角度來看，高通的一系列行為堪稱完美，但從法律角度來看，高通已違背了專利法和反壟斷法，阻礙了相關市場的創新與競爭。一審法院的禁令可以有效打破高通維持壟斷地位的“良性循環”鏈條，二審法院的判決則將競爭秩序與消費者利益置于不顧，難以令人信服。而美國司法部、國防部與能源部為實現遏制中國在5G領域影響力的政治目的，以“國家安全”為幌子公然干預案件的審理，要求對高通的壟斷行為予以豁免，不顧全球消費者的利益，也違背了美國三權分立的憲法原則。對此，中國一方面需要在國內法中加強標準必要專利反壟斷工作，正確對待“無許可—無芯片”之類的商業行為，處理好FRAND承諾與反壟斷法、合同法的關系問題，另一方面需要爭取在國際貿易規則體系中的話語權，利用國際貿易規則打擊貿易保護主義。