保護規范理論的本土化應用

摘 要：自“劉廣明案最高院裁定”以來，學界關于是否應當引入規范保護理論來為作為我國行政訴訟原告資格的判斷基準的爭論一直持續，至今仍未得出定論。相較之下，司法實踐中卻逐漸接受保護規范理論，理論與實踐的脫節不僅不利于法治的進程，甚至會起到阻礙的作用。相較于其他原告資格的判斷標準，規范保護理論從法律條文出發，更加客觀化，并且能夠突破《行政訴訟法》中對原告資格明確列舉的弊端，對我國司法實踐的作用利大于弊，不應排斥。

關鍵詞：保護規范理論;原告資格;行政訴權;主觀訴訟

行政訴訟原告資格是我國行政法領域備受討論的一個問題，《行政訴訟法》第25條規定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織，有權提起訴訟。”《行政訴訟法》本身并未對“利害關系”作出規定，“利害關系”需要在個案中結合實體法判斷。因此，法釋義學角度來看，如何認定“利害關系”直接關系到當事人是否具有原告資格，過去行政訴訟實踐采用“直接影響論”、“實際聯系論”、“司法裁量論”等標準來認定利害關系，自“劉廣明案最高院裁定”引入保護規范理論以來，由于其提供了相較于其他標準的更高的明確性以及客觀性，在我國司法實踐中日趨風靡。無論是學術上、還是司法實踐中，我國都不應當排斥保護規范理論。

在裁判文書網上，以“保護規范理論”為關鍵詞進行檢索，可發現自2017年劉廣明案之后，各地各個層級的法院在裁判理由中，用規范保護理論來否定原告資格的案件呈逐年上升的趨勢，劉廣明案在司法實踐中的作用，猶如原本平靜的湖面，泛起一波波漣漪。各級法院開始逐漸接受保護規范理論的本土化應用，相較于司法實踐，學界關于保護規范理論是否應當引起展開了廣泛的爭論。仔細研究反對的聲音，不難發現，多數是反對劉廣明案的裁定，認為該案誤用了保護規范理論，有些觀點認為“劉廣明案最高院裁定”在判斷主觀公權利時，是從立法者的主觀意圖來考慮，這屬于舊保護規范理論的范疇，而舊保護規范理論在德國保守批評，已經發展成新保護規范理論。真正反對保護規范理論本身科學性的論點屈指可數，并且諸反對的觀點也都是無法自圓其說的。

首先，批判者認為保護規范理論具有高度的不確定性。“行政機關作出行政行為時所依據的行政實體法和所適用的行政實體法律規范體系，是否要求行政機關考慮、尊重和保護原告訴請保護的權利或法律上的利益，作為判斷是否存在公法上利害關系的重要標準。”這是“劉廣明案最高院裁定”對保護規范理論所作的表述。保護規范理論與主觀公權利密不可分，主觀公權利是公權利理論的產物，保護規范理論是其技術形態。“劉廣明案最高院裁定”明確表述：“行政訴訟首要以救濟原告權利為目的，因此有權提起訴訟的原告，一般宜限定為主張保護其主觀公權利而非主張保護其反射性利益的當事人。”誠然，“主觀公權利”與“反射利益”之間的界限模糊，很難明確區分，即使拋開“反射利益”，“主觀公權利”的定義本身也是個變量。德國公法理論中，舊保護規范理論的首倡者布勒認為，在解釋客觀規則時，優先考慮的應是立法者的主觀意圖。唯有在解釋“疑問情形”時，才會考察客觀規則是否在 “事實上保護了公民的個體利益”。而新保護規范理論則強調，界定主觀公權利時，應當首先從規則適用時的客觀背景出發。正是由于這些定義之間界限的模糊，給行政訴訟帶來一定的不確定性。而法學，至少司法實踐，又極其追求確定。反對者由此排斥保護規范理論的中國化應用。但是，前文所列的，我國既存的關于利害關系的認定標準，又有哪個標準能夠擺脫詞義界限的模糊呢？拋開“司法裁量論”不談，如何定義直接影響、實際聯系，是否有一套客觀、確定的標準對此作出判斷？答案是否定的，無論是直接影響，還是實際聯系，皆需訴諸適用者的主觀判斷，即存在自由裁量的空間，鑒于對于客觀規則理解之間的差異，以及法官個人法律素養的高低，誰也無法保證個案中法律適用者的主觀判斷是公允、沒有爭議的。因此，除非反對者能夠提出一套完整的相對于保護規范理論更加客觀確定的標準來認定“利害關系”，否則，其反對的觀點是站不住腳的。而迄今為止，還未有一套完整的規則解釋體系來彌補這個空缺，因此司法實踐轉向外域尋求解決方案，是無可厚非的。

其次，反對保護規范理論的另一個立足點——保護規范理論限制行政訴權，也是無法自圓其說的。反對者認為，在保護規范理論的進路下，只有依據客觀規則而享有主觀公權利的公民，才具有原告資格，這不僅割裂了客觀法規范和公民主觀權利的一一對應關系，同時也不當地縮減了原告的范圍。反駁這一觀點，要明確，并非每一個法律條文都賦予了公民相應的權利;同時，要從“行政訴權”的本質出發，何為“行政訴權”？程序性權利僅是實體性權利的延伸，程序性權利的存在本身，毫無意義。即使認為程序性權利是一種獨立的權利，那么怎么定義行政訴權？僅僅是程序上的起訴權能？如果是這樣的話，立案登記制背景下，任何人都能去法院起訴，行政訴權并沒有受到限制。抑或是就行政機關特定行政行為請求法院提起司法審查的權能？這種情況下，要從保護規范理論的定義出發，由前文所引用的裁定中的表述可知，保護規范理論明確區分主觀公權利和反射性利益，僅擁有反射性利益的一方，無權請求法院進行司法審查，而享有主觀公權利的一方，有請求法院就特定行為進行司法審查的權能。在此背景下，如果苛責保護規范理論限制行政訴權，那么限制的是誰的訴權呢？不難看出，得出的結論是僅享有反射性利益的一方，而當下我國認定“利害關系”的其他標準中，沒有一個為享有反射性利益者提供了行政訴權，因為這會不當的擴大訴權，導致濫訴。也會造成行政機關在做行政決定時畏頭畏尾，推卸責任。不僅與法治精神背道而馳，也不符合市場經濟的客觀規律。由此而看，保護規范理論并不會限制行政訴權。

最后，批判者從我國行政訴訟的屬性出發，認為保護規范理論所契合的是主觀訴訟，而我國行政訴訟是客觀訴訟，保護規范理論與我國行政訴訟并不匹配，不應引入。如王天華教授所言，這是個“釜底抽薪式”的論法。伴隨著主觀公權利概念的興起，保護規范理論起源于德國，主觀公權利是公權利理論的產物，保護規范理論是其技術形態，因此，保護規范理論帶有天然的主觀訴訟屬性。如果我國行政訴訟客觀訴訟的屬性成立，那么強行引入不配套的保護規范理論并無益處。我國行政訴訟是否客觀訴訟呢？《行政訴訟法》第1條規定：為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，根據憲法，制定本法。從該條可以看出，《行政訴訟法》具有復合性目的：既是主觀訴訟，同時也是客觀訴訟，但是結合第2條可以得知，我國行政訴訟偏向于主觀訴訟。因此《行政訴訟法》并沒有為我國行政訴訟的客觀訴訟屬性觀點提供支撐。

結論

原告資格的判定是行政訴訟領域久盛不衰的一個熱點問題，迄今為止，沒有任何一個標準能夠完美框定原告的范圍，保護規范理論相較于其他標準，能夠為原告資格的判定提供一個更加明確、客觀，更具有可操作性的判定基準，同時也能幫助我國行政訴訟實踐擺脫成文法明確列舉的桎梏。從現行法角度來看，我國行政訴訟制度最大的弊端在于，原告資格限于法律明文列舉的情形，而隨著改革開放的腳步一步步深入，法治社會進程逐漸加深，錯綜復雜的法律關系層出不窮，我國《行政訴訟法》已經很難滿足現今需要，保護規范理論將原告資格與請求權基礎相結合，從法律條文本身的含義出發，符合公民的合理預期，也不會給行政、司法機關圖添負擔。這也是其自1914年由首倡者布勒提出至今逾百年，雖飽經批評，甚至一段時期被完全拋棄，卻仍然能夠自我完善，由舊保護規范理論發展為新保護規范理論理論，并且不斷煥發生命力的原因。外來理論的引入過程并非一蹴而就，往往會伴隨著誤解誤用，反對的聲音也始終不會消失，也正是這些因素促使外來理論的本土化結合，司法實踐承認保護規范理論的勢頭方興未艾，我們應該帶著包容的態度來審視其本土化應用的過程，在反對的聲音中不斷完善、發展，而不應全面排斥，固步自封。

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作者簡介：

吳閃，1995年4月5日出生，男，漢族，籍貫沭陽縣，現就讀于西北政法大學法律碩士教育學院學院2018級法律碩士（非法學）專業。碩士研究生，主要研究方向：行政法學。