民事證明責任概念的新分歧

摘 要： 當前我國民訴法學界對證明責任概念的爭議多是由結果責任外延的認識分歧引發的。在部分學者眼中，結果責任與行為責任不完全對應于德國理論中的客觀證明責任與主觀證明責任，國內民訴法術語中的結果責任不僅僅適用于 “真偽不明”。證明責任的本質在于依實體法進行的分配，“真偽不明”問題不過是認識這一本質的中介。“真偽不明”的“風險”（客觀證明責任）之于當事人而言就是訴訟上的“責任”（主觀證明責任），主、客觀證明責任在功能上殊途同歸。無論在“辯論主義”還是“職權探知主義”的訴訟模式下，依實體法進行證明責任（“敗訴”后果）的分配都存在。從“真”/“偽”/“真偽不明”所代表的證明標準區間看，通說關于證明責任概念的界定是精練的。當前亟待解決的是學者在主、客觀證明責任的外延上各說各話。從實踐情況和學術概念不斷化繁為簡的角度出發，將結果責任作擴大解釋更為適宜。

關鍵詞： 客觀證明責任;主觀抽象證明責任;結果責任;證明責任;分歧與重述

中圖分類號： D915; D915.13 文獻標識碼： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2021.01.010

在引入大陸法系證明責任（Beweislast）理論后，我國民訴法學界基本認同證明責任的“雙重含義”并以客觀證明責任為基礎構建證明責任概念體系。不過在總體一致的前提下，在論述主、客觀證明責任關系問題時，傳統觀點認為主觀證明責任是客觀證明責任在辯論主義訴訟下的“投影”。[1]新世紀以來，質疑的聲音越來越多，一種是對客觀證明責任的適用前提——“真偽不明”的功能價值存疑。①另一種認為，主觀證明責任同客觀證明責任是不同層面的概念，最好分立。②現階段我國對證明責任概念的認識仍存有一定分歧：將客觀證明責任稱為結果責任，將主觀證明責任稱為行為責任，但對結果責任外延的認定不統一，而且部分學者眼中的行為責任無關乎實體法上的不利后果承擔，只有提出證據的行為;結果責任不僅僅適用于“真偽不明”。這同德國理論中的主、客觀證明責任的界分并不一致，由此導致沒有在統一語境下理解證明責任的概念。

一、證明責任概念的演進與分歧

早期的證明責任又稱舉證責任，是指當事人在具體的訴訟中，為了避免敗訴的風險，而向法院提出證據，證明其主張的一種行為責任。[2]自客觀證明責任理論在大陸法系國家誕生后，證明責任被認為具有“雙重含義”：一是指客觀證明責任（Beweislast）、實質意義的證明責任、結果責任等;另一是指主觀證明責任、舉證責任、證據提出責任、行為責任等。當前我國學術界對證明責任概念產生分歧的緣由主要是對結果責任外延的認定不統一造成的，即對行為責任（主觀證明責任）與結果責任（客觀證明責任）的界分本身就不統一，其區別于德國傳統理論對主、客觀證明責任的界分。一種觀點認為，結果責任僅適用于“真偽不明”，與當事人的訴訟活動無關，等同于德國理論中的客觀證明責任。③另一種認為，如果當事人因沒有舉證或者雖然提出了證據卻未能使法官心證達到證明標準，特別是當訴訟到了最后階段案件事實卻處于“真偽不明”狀態，是結果證明責任產生的條件[3]，即結果證明責任不僅指要件事實“真偽不明”的風險分配，也包括要件事實未達到證明標準被法官認定為“偽”的法律后果，均屬于當事人不利后果的承擔。以上兩種觀點分歧如表1所示。為方便理解，第一種觀點對應的術語標記為“結果責任Ⅰ”、“行為責任Ⅰ”，第二種觀點對應的術語標記為“結果責任Ⅱ”、“行為責任Ⅱ”。

目前來看，兩種理解并無對錯之分，但應做到自身邏輯自洽，如果認為結果責任（客觀證明責任）僅僅適用于“真偽不明”（第一種理解），則行為責任（主觀證明責任）應該包括提供證據的行為責任和經過證明后沒有達到證明標準，事實被法官認定為“偽”的不利后果責任;如果將行為責任僅限定為提供證據責任（義務），則對結果責任的理解就應擴大（第二種理解），如此方為周延。對于行為責任的表述和論斷，如“當事人為避免敗訴，有向法院提供證據的必要。”[4]20又如，“行為責任表現為提供證據的實際行為，結果責任表現為承擔敗訴后果的風險”[5]。如果對其斷章取義的話，很容易使行為責任同實體法上的法律后果割裂，才會導致“行為責任無意義”之論斷。如吳澤勇教授認為，法律上不可能存在行為意義上的證明責任，如果有，那么其責任范圍、成立要件、違反后果都是無法清楚界定的。[6]這種理解即對應于本文的行為責任Ⅱ，而非德國傳統理論中的主觀證明責任。

德國理論上的主觀證明責任是指“當事人對其所主張的事實的（存在或）不存在加以證明的訴訟義務，僅因為不履行這一義務，就會發生該事實被訴訟法官在判決時視為（不正確或視為）正確的訴訟結果。”[7]20其不僅包括提出證據的行為模式，也包括“未證明”或“未能證明”的實體法律后果。相較而言，英美法系理論只有相當于大陸法系理論中的主觀證明責任，其中的提出證據責任（burden of proof）和說服責任（burden of persuasion）盡管發生的訴訟階段不同，但必須組合起來構成訴訟行為模式和實體法律后果。但是早期學者為了引入客觀證明責任理論，勉強將英美法系理論中的“雙重含義”同大陸法系的“雙重含義”聯系在一起。“在證據調查結束時，如果陪審團或法官認為該爭議事實仍處于既不能肯定其為真，又不能斷定其為假，即對該事實尚存在著懷疑，還未被說服相信其是真實的，該當事人就要負擔因說不服而產生的危險。”[4]4事實上，英美法理論對事實的認定不存在所謂“真偽不明”的狀態，上述誤解將說服責任和客觀證明責任捆綁在一起，繼而誤導認為大陸法系中的主觀證明責任（行為責任）類似于英美法系中的提出證據責任，此種行為責任只具備提出證據的行為模式，其實體法律后果被劃定在結果責任之中，從而使客觀證明責任本質論顯得更有說服力。如果將結果責任限定為“真偽不明”時的不利風險分配，行為責任局限于提供證據的行為責任（義務），那么證明責任的概念體系中存在一個缺漏——事實被認定為“偽”時的不利后果承擔。

相較而言，第二種對于結果責任的理解是對德國傳統理論的突破，其外延擴大了。不過，這種理解易使實務界接受，因其直接將舉證行為和實體法后果“掛鉤”，更為直接地詮釋證明責任“民事訴訟脊梁”之稱謂，以利于學術概念的理解和傳播。有關舉證的規范既然是法律規范，就必然包含行為模式和法律后果的內容，所謂“有行為必有后果”。民事訴訟中的舉證行為與普通民事行為最大的不同在于能夠產生程序和實體的雙重效果。實體法律后果是“舉證”這一訴訟行為模式的歸宿，缺失實體法律后果的舉證責任不過具有促進訴訟的作用罷了。“敗訴”的不利后果通常是由兩方面原因導致的：一是要件事實“真偽不明”的風險分配（客觀證明責任），另一是要件事實被認定為“偽”的不利后果（主觀證明責任），即通過實體法律后果來牽制舉證行為。即使國內大部分學者仍認為結果責任僅適用于“真偽不明”，在論述其與舉證行為的關系時仍是借助可能“敗訴”的不利后果論述的，如“正是結果責任的存在，才使當事人感到舉證的壓力，而積極舉證的行為通常又能避免結果責任現實化。”[4]12不過，為了避免“真偽不明”這一結果的出現而積極舉證在邏輯上略顯突兀，因為“真偽不明”畢竟是低概率事件。多數情況下，舉證行為會導致法官認定要件事實為“真”/“偽”兩種實體后果。正是為了避免事實被認定為“偽”這一不利后果而積極舉證，這樣的思路更容易被理解。“法官事實認定中就算沒有事實真偽不明這一選項，按照實體法律要件承擔客觀證明責任的當事人還是有主張不被認可的壓力，考慮到敗訴風險，其避免證據不足或者證明力不夠的舉證動力依然存在。”[8]

二、中間概念——主觀抽象證明責任

現代證明責任理論體系是以客觀證明責任為基礎構建的，通說認為主觀證明責任是從當事人的角度看待客觀證明責任，是客觀證明責任在具體訴訟中的“投影”。“投影說”的目的是建立具體的舉證行為同抽象證明責任之間的聯系，但忽略了主觀抽象證明責任的過渡功能。日本學界曾出現將過去所認為的“由結果的證明責任（客觀證明責任）指引當事人舉證活動”的學說方向進行了180度的轉向，并試圖單單以作為行為責任的證明責任來規制當事人的舉證活動，但這一學說存在著不能具體地構建行為責任分配原則的缺陷[9]472。近年來，胡學軍教授提出建立抽象證明責任和具體舉證責任二元體系，使其在各自領域發揮作用[10]。如果沒有將主觀抽象證明責任作為過渡概念予以構建，具體舉證責任仍落入客觀證明責任理論的陳規，難以自立。筆者在此試圖不依賴客觀證明責任理論來闡述主觀證明責任在證明責任體系中的獨立地位。

（一）主觀抽象證明責任與客觀證明責任之關系

主觀抽象證明責任與客觀證明責任都是抽象的證明責任，適用對象為要件事實，直接與訴訟成敗相關聯。學界對兩者關系的論述不多見，甚至作簡化處理，將兩者統稱為抽象的證明責任。由于過去一再強調客觀證明責任理論，主觀抽象的證明責任是其“派生”則不言自明。重新論述兩者之關系，需從主觀抽象證明責任的獨立作用開始，追根溯源其發展過程，檢討其與客觀證明責任之關系。

1.主觀抽象證明責任的獨立作用。

普維庭教授認為，盡管客觀證明責任是一個占據主導地位的課題，但也有大量依據和法律規定表明，主觀證明責任不僅僅是客觀證明責任的當然反射，同樣也不僅僅意味著克服“真偽不明”的抽象意義上的利益。其中明顯的例子是法律對當事人起訴條件的規定、雙方申請同一鑒定人鑒定費用的承擔、訴前證據保全費用的承擔等[11]39-41。這說明主觀證明責任有其獨立的價值。當負有主觀抽象證明責任的當事人完全未提出證據時，法院無需對對方當事人提出的反證進行證據調查，就可以作出“未證明”的處理;負有主觀抽象證明責任的當事人成為法官督促當事人舉證的首要對象。[9]429又如，債權債務關系訴訟中對于“債務是否履行”的要件事實，依據不同的訴訟請求則由不同當事人承擔證明責任——當債權人請求繼續履行時，作為抗辯事由，由債務人承擔證明責任;當債權人請求損害賠償時，作為違約責任的構成要件之一，由債權人承擔證明責任;如果說客觀證明責任分配是靜置于實體法的，未能全面考慮當事人的訴訟態勢;主觀抽象證明責任則是“辯論主義”下專為訴訟設計的，體現當事人的對抗性。

為何主觀抽象證明責任與客觀證明責任的分配一致，普維庭教授解釋為，不如此則主觀證明責任就沒有了相應制裁作為其基礎，這樣一來，就必須對主觀證明責任另行規定一種與敗訴不同的制裁，照這樣推理下去，它就不再是一種訴訟法意義上的負擔[11]42。由此可見，制度設計者為了避免重復制裁，才將主觀抽象證明責任同客觀證明責任分配保持一致。換言之，兩者均是依實體法分配，并無誰先誰后或一者決定另一者之關系。兩者所導致的最不利后果均為敗訴，這也使其在功能上產生關聯。

2.主觀抽象證明責任及其分配的產生。

大陸法系以成文法構造其法律秩序，法律規范不僅是法官裁判的依據，也是當事人從事民事法律活動、參與民事訴訟的依據。在成文法不發達、民眾法律素養不高的早期社會，當事人主張事實、提供證據具有原始性，法庭審理呈現“你給我事實，我給你法律”的狀態;當成文法體系逐步成熟之后，成文法已滲入民事法律生活之骨髓。正如德國法學家拉倫茨所言，在提出實際上是否發生某事的問題之前，首先必須以某種方式把“某事”描繪出來……在提出“事實問題”時，似乎多少已經有法律判斷的影響了[12]。民事主體在民法規范下進行民事行為，當發生糾紛時，自然也是遵行民法規范的要求，按照規范構成要件提出主張、提供證據。概言之，在規范出發型訴訟中，依規范進行主張、舉證是現實法律環境決定的。

民事訴訟目的主要是實現民事實體權利，訴訟證明亦為這一目的服務。訴訟開始后由何方當事人就何種事實舉證的問題，從羅馬法時期的“原告負證明責任”、“否定者不負證明責任”等規則到待證事實分類說，大體脈絡是依據當事人偶然的訴訟狀態或是證明的難易來分配證明責任。這或許是由于成文法不健全，訴訟模式未能完全由“規范出發”替代“事實出發”。直到法律要件分類說、尤其是羅森貝克“規范說”的出現，人們才意識到依規范舉證是實現訴訟請求最直接的路徑，這也是“危險領域說”、“蓋然性說”等分配新理論始終未能代替“規范說”的原因。主觀抽象的證明責任分配符合“規范說”，是自發事實，伴隨成文法體系不斷完善而出現，并非是為克服“真偽不明”的“副產品”。概言之，舉證的動力在于追求實體法效果實現，舉證的壓力——證明責任在于要件事實未被證明導致的實體法效果未實現——通常為“敗訴”。曾經被理論界所詬病的“誰主張，誰舉證”分配理論在“規范說”下被賦予新的內涵，即所主張的事實不是無序狀態下的自然事實，而是受法律規范調整的要件事實群，仍可作為當今證明責任分配的一般規則。

（二）主觀抽象證明責任與具體舉證責任

主觀抽象證明責任與具體舉證責任均是從當事人角度看待證明責任，具體舉證責任是抽象舉證責任在訴訟中的具體化。具體舉證責任在訴訟中受主觀抽象證明責任和法官心證（或訴訟對抗）的雙重牽引。具體舉證責任與主觀抽象證明責任不能完全分立，因為目標具有一致性——要件事實法律效果的實現（“勝訴”）。從這一點說，具體的舉證責任與主觀抽象證明責任之間為“綱”與“目”的關系。影響具體舉證責任的另一要素為法官心證，也稱為證明的必要。當雙方當事人形成證明對抗，法官心證朝著對方當事人有利的方向偏移時，本方當事人就產生打破法官這種心證的必要。雖然具體舉證責任會隨著法官心證在當事人之間來回移轉，但為實現某一法律效果的要件事實的主觀抽象證明責任始終固定在一方當事人，這是由證明責任分配的實體法本質決定的。具體舉證責任不直接決定訴訟成敗，“敗訴”的原因是主觀抽象證明責任（要件事實被認定為“偽”）和客觀證明責任（要件事實“真偽不明”）。實踐中，我國法院判決在闡述因證明責任而敗訴的判決理由經常是不完整的，如“某一事實的證據不充分（或未被確信），從而由事實主張者承擔敗訴后果”，即引用《民訴法解釋》第90條而規避91條。④

除此之外，法官還應闡明該（具體）事實屬于權利產生/抗辯的要件事實，抑或僅屬于間接事實或反證，因為有利于己方的要件事實未被認定才是導致敗訴的直接原因，具體舉證責任所對應的只是間接事實。

三、客觀證明責任（僅適用于“真偽不明”）之局限

“客觀證明責任的本質就是通過法律擬制將實體法擴大適用于真偽不明領域”[11]237，即實體法本來已經適用于要件事實“真”/“偽”（主觀證明責任）的領域，普氏的“擬制說”為解決“真偽不明”找到了答案，客觀證明責任為解決“真偽不明”的使命已完結。

（一）證明責任的本質

需要厘清的一個問題是，在不適用客觀證明責任（“真偽不明”）的場合，證明責任的分配依然存在。“對于提出權利主張的一方當事人而言，防止產生客觀證明責任并非系其在訴訟上履行主觀證明責任的惟一目的。因為法院常常可以根據主觀證明責任來作出對其有利或者不利的判決，而并不涉及事實真偽不明現象的出現。”[13]漢斯普維廷強調，證明責任的方法論作用與證明責任的分配區別開來是十分重要的[11]26。無論是客觀證明責任還是主觀抽象證明責任，其分配均源自實體法，這才是證明責任的本質，“真偽不明”的出現不過是認識這一本質的中介。因此，客觀證明責任的功能意義，對于當事人來說是由于承擔客觀證明責任（“真偽不明”風險）分配而引起的“敗訴”后果，同承擔主觀證明責任（未能證明）而引起的“敗訴”是相同的，均為當事人不利后果的承擔。從證明責任的分配來說，主、客觀證明責任在功能上為殊途同歸。為何學術界能夠在傳統的行為意義的證明責任概念根深蒂固的前提下接受客觀證明責任理論，這與兩者在結果上均表現為一種不利后果——可能“敗訴”密不可分。從這一后果上的關聯看，筆者更認同將我國語境下的結果責任作擴大理解，即結果責任作為裁判后果的證明責任，不僅是“真偽不明”的不利風險承擔，也包含作為舉證行為的不利（事實認定為“偽”）后果承擔。《民訴法解釋》第一百零八條第二款也印證了這一點，“對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。”立法首先承認“真偽不明”，即認可事實狀態三分模式，但是適用法律方法（結果）是兩分法，即擬制“真偽不明”和事實不存在產生相同的法律后果，盡管兩者產生的機理不同（這也符合普維庭教授提出的“擬制說”）。

（二）客觀證明責任之于職權主義訴訟

近些年隨著民事公益訴訟的發展和訴訟協同主義理念的深入，“職權探知主義”的適用范圍有所擴大。在“辯論主義”訴訟中，無行為就有不利益的負擔。只有在辯論主義訴訟中，訴訟的基礎資料由當事人負責，主觀證明責任才有作用的空間。羅森貝克指出，無論以調查原則（Untersuchungsmaxime）為主導的訴訟還是以辯論原則（Uerhandlungsmaxime）或該兩個原則的折衷為主導的訴訟，客觀證明責任均發揮作用，而當事人的主觀證明責任，只在以辯論原則為基礎的訴訟中發揮作用。[7]25類似的觀點還有，“辯論主義訴訟和職權探知主義下都可能發生事實真偽不明的問題，適用客觀證明責任規則，只有在辯論主義訴訟中存在著當事人的主觀證明責任。”[9]428

不無疑問的是，以適用范圍之大小來說明客觀證明責任（“真偽不明”之風險負擔）為證明責任的本質實為不妥。因為在“職權探知主義”訴訟下，不一定必然出現“真偽不明”。當“職權主義”訴訟案件已獲得了明晰的要件事實為“真”/“偽”的認定時，法官直接適用實體法，判定這些要件事實是支持原告的訴訟請求還是被告的訴訟請求。這一點再次表明，證明責任的本質是依實體法進行的分配。曾經一度圍繞“真偽不明”問題而展開的討論應當中止，至少不應再成為研究的重心。客觀證明責任理論盡管是為解決“真偽不明”而生，并且經由“真偽不明”這一“極致”場景展現，但證明責任的本質在于依實體法進行的分配，主觀抽象證明責任（非“真偽不明”情況）同樣依實體法分配而構建，如此再以“投影說”概括傳統理論中的兩者關系則不妥。相較而言，如果將結果責任作擴大解釋，行為責任僅僅包括提供證據的行為（義務），“投影說”更顯合理。

四、主觀證明責任與客觀證明責任之關聯

從上文的分析看，傳統理論中的客觀證明責任與主觀證明責任是平行關系：主觀證明責任有訴訟行為和實體法律效果的完整構造，客觀證明責任僅僅針對“真偽不明”;前者規范當事人的訴訟活動，后者是法官遇“真偽不明”時的裁判方法。不過，看似相互獨立的兩個概念之間存在緊密關聯。既然作為連接實體與程序、規范當事人訴訟行為、被譽為“民事訴訟脊梁”的證明責任，作為訴訟法上的“責任”，承擔主體只能是當事人。從訴訟不利后果的承擔這一角度看，主、客觀證明責任在功能上為殊途同歸。概念的作用在于揭示本質予以區別，簡化方便認知，現有關于證明責任的概念是精煉之選。

首先，證明責任之于當事人的功能是結果責任，包括要件事實“真偽不明”（客觀證明責任）的不利風險承擔，也包括要件事實認定為“偽”（主觀證明責任）的后果承擔。對當事人而言，兩者均為不利后果，客觀證明責任和主觀證明責任在功能上殊途同歸——同一問題的不同角度描述而已。避免因“真偽不明”而產生的證明責任判決與避免因“未能證明”而“敗訴”均是證明的壓力，兩者統一于證明責任分配的實體法規范。這也解釋了為何學者一再強調證明責任判決是無關訴訟證明的“最后一招”，卻對訴訟證明有“預置”作用。盡管主觀證明責任的功能和產生有其獨立性，但是“真偽不明”的出現使其回歸依“規范”而分配的本質。客觀證明責任的出現在這里起中介作用，因為證明責任分配理論就是為解決“真偽不明”問題而建立。人類早期訴訟的證明責任分配并不重要，這是因為：其一，囿于人們發現真實（提供證據）的能力有限，只要有利于發現真實，證據由誰提供并不重要;其二，事實和證據相對簡明且成文法體系不健全，法官只需判明事實“真”/“偽”就可判決一方“勝訴”（或“敗訴”）。當人們發現真實的能力逐漸提升，訴訟資料越來越多，出現“真偽不明”時，如何裁判、依何裁判就顯得棘手。各種分配理論相繼出現，直至羅森貝克“規范說”的形成，才意識到證明責任的分配依照實體法規范才是穩定而公平的，從而摒棄了依當事人偶然的訴訟狀態或者證明的難易來分配證明責任。“真偽不明”時的裁判方法（客觀證明責任）的出現引發證明責任分配的思考，促生了“規范說”理論，恰好印證了規范出發型訴訟模式下證明分配的內在邏輯——依規范要件分配證明責任。盡管主觀證明責任并非客觀證明責任的“派生”，卻是經由“真偽不明”（客觀證明責任）問題而認清自身本質。

其次，主、客觀證明責任在性質上相關聯。如普維庭教授所言，選擇“證明責任”這個術語是極為不幸的[11]9。從性質上看，主觀證明責任為訴訟法上的責任或負擔。責任的意義在于推進和加快訴訟的進程……不遵守責任的不利后果不能超出具體的訴訟程序之目的，即不遵守責任的后果限于當事人自己錯過所有勝訴機會[11]46。客觀證明責任的性質為“敗訴風險”，雖然不同于訴訟法上的“責任”，但是同“責任”有關聯。此種風險同民法中的物上風險、合同法上的風險、侵權法上的風險等性質相同，是由不可歸責于當事人原因而產生的不利后果。法經濟學將風險分配給能以最低成本降低或分散風險的一方當事人[14]。如果實體法更優先保護哪一方，就將某一要件“真偽不明”的風險分配給對方，使被優先保護方的證明壓力較小，承擔證明責任一方的證明壓力較大。適用某一法律規范可使自身訴訟請求得到支持的當事人，自然更有理由對該規范所對應的要件事實擔負證明責任。一方面，具有證明的動力——訴訟請求得到支持;另一方面，即使承擔風險也不過使法律關系恢復到提出事實主張（甚至提起訴訟）以前的狀態。主觀證明責任是從當事人的角度看待客觀證明責任（“真偽不明”時的風險）[11]35。對于承擔這一風險的一方等于承受了訴訟證明的壓力，即從當事人的角度看，這種“風險”已轉化為當事人的“責任”（負擔）。肖建國教授在證明責任的性質問題上認為，負擔說與敗訴風險說在理論上不能分開，是一個問題的兩個方面：負擔說強調責任的分擔，敗訴風險說則強調分擔的內容是風險[15]。此即“風險”和訴訟上“責任”之關聯。

再者，主、客觀證明責任在證明標準上相關聯。“真”/“偽”/“真偽不明”均是在辯論終結時，對法官感知要件事實心理狀態的一種主觀描述，必須經由證明標準進行衡量。“真偽不明”可以看作是要件事實被證明為“真”/“偽”的臨界區間，通過數值衡量，當要件事實所達到的證明標準高于“真偽不明”時，則認定為“真”，反之則為“偽”;因此，當所達到的證明標準低于或等于“真偽不明”時，就都意味著事實不被認定，由當事人承擔不利后果。在表述方面舉重以明輕，當要件事實被法官認定為“真偽不明”為“敗訴”，那么所達到的證明標準低于“真偽不明”時必然也是敗訴;如果能夠克服“真偽不明”，自然已經克服了“偽”的狀態。結合客觀證明責任之于當事人的“風險—責任”轉化，將證明責任的概念定義為“當事人為避免要件事實陷入‘真偽不明’而產生的證明負擔”，可謂精煉之選。

五、結 語

從行為意義上的證明責任到客觀證明責任理論，再到證明責任分立論，均是從不同角度對證明責任進行解讀。目前分歧的主要原因是對行為責任和結果責任的界分各說各話。德國理論上的主觀證明責任包含“未能證明”的不利后果，客觀證明責任僅僅針對“真偽不明”。從“真”/“偽”/“真偽不明”所代表的證明標準區間看，通說關于證明責任概念的界定是精練的。既然證明責任的本質在于依實體法進行的分配，主、客觀證明責任只是不同情形下的解讀，考慮到我國當前尤其是實務界對證明責任理論的認識狀況，更適宜將結果責任作擴大理解，而不必囿于德國傳統理論。

注釋：

① 代表觀點可參見曹志勛的《“真偽不明”在我國民事訴訟證明制度中確實存在嗎？》（載《法學家》2013年第2期第95-105頁）、歐元捷的《論“事實真偽不明”命題的拋棄》（載《政治與法律》2016年第11期第23-31頁）等論文。

② 代表觀點可參見霍海紅的《證明責任概念的分立論——基于中國語境的考察》（《社會科學》2009年第6期第95-103頁）、許尚豪的《證明責任理論的證據語境批判》（《政治與法律》2016年第11期第13-22頁）、胡學軍的《舉證證明責任的內部分立與制度協調》（《法律適用》2017年第15期第10-17頁）等論文。

③ 這是教科書中的主流觀點。參見李浩的《民事證明責任研究》（法律出版社2003年版第18頁）、張衛平的《民事證據法》（法律出版社2017年版第271頁）、江偉和邵明的《民事證據法學》（中國人民大學出版社2015年版第151頁）等專著。

④ 最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第90條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。”該條被概括為“誰主張，誰舉證”，應指的是“具體舉證責任”。第91條規定：“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任;（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”第91條符合“規范說”理論，如果完全按照第90條作出所謂的“證明責任”判決，那將是對“規范說”的背離。

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（責任編輯 文 格）

Abstract：At present， the concept divergence of the burden of proof in our country is mostly caused by the differences in the extension of the responsibility of results. Some scholars think consequential burden of proof and behavioral burden of proof are not completely equal to the objective burden of proof and subjective burden of proof in German theory. Each explanation must be self-consistency. The essence of burden of proof lies in the distribution according to the substantive law， which can be known through “non liquet”. For the parties in litigation， this kind of “non liquet” risk （objective burden of proof） equals the subjective burden of proof， which clears that objective burden of proof and subjective burden of proof play the same role. Distribution of burden of proof according to the substantive law exits in any litigation pattern. Judging from the standard range of burden of proof represented by “true”，“1”， “ non liquet ”， the definition of the concept of burden of proof is refined. What needs to be clarified is the disagreement about the extension of the subjective/objective burden of proof. For the purpose of the improvement of academic concepts and the recognition from the practitioners， it is more appropriate to expand the interpretation of the consequential burden of proof.

Key words：objective burden of proof; subjective and abstract burden of proof; consequential burden of proof; burden of proof; divergence and restatement