揭秘專利壟斷的“黑盒玩法”

市場競爭中，專利制度是一把雙刃劍。鼓勵創新是一刃，技術壟斷是一刃。

專利權是技術型知識產權最主要的客體形式，也是科創型企業最重要的資產。一件被授予專利權的發明創造，在有效期內，專利權人有權禁止、也有權許可他人使用該發明創造。如果行業競爭者被禁止使用這項專利，則喪失了市場機會去生產或銷售與該專利相關的產品。如果行業競爭者被許可使用這項專利，雖然可以獲得市場機會，卻需要向專利權人繳納許可使用費。這份許可使用費，是對專利權人的發明創造的研發成本的回報。該發明創造對社會科技進步做出了貢獻，為鼓勵專利權人繼續投入研發，專利制度用專利許可費的方式賦予專利權人從發明創造中獲利的權利。

專利制度創設的初衷是鼓勵創新。但市場競爭中，專利制度是一把雙刃劍。鼓勵創新是一刃，另一刃是技術壟斷。技術型企業，處于不同的創新發展階段，對專利的市場策略隨之而有所不同。企業該如何打好專利這張牌，以充分發揮專利制度之尊重和保護創新的屬性，而避免技術壟斷的風險？

專利占有市場的兩種打法

以專利為武器占有市場，有兩種打法：

一種打法是透明的，例如專利的維權訴訟或行政投訴。維權一旦成功，競爭對手輕則賠償專利權人許可使用費，重則不能繼續使用該專利技術。通過這種方式遏制競爭對手的研發及市場占有，專利權人籍此實現打壓競爭對手的目的。

另一種打法是不透明的，這種不透明的黑盒玩法隱藏在技術許可合同中，附加于實現壟斷目的的條款內。

本文探討專利占有市場的不透明打法，即技術許可合同中的技術壟斷條款。“以技術許可為名，形成市場壟斷之實”是怎么一回事？企業如何規避或識破這種不透明打法？

技術許可，怎么會形成壟斷？

專利文本是向全世界公開的，專利的技術許可合同也是可以向國家知識產權局備案的。所以從專利內容到當事人之間是否存在技術許可，都是透明的。那么技術許可哪里是不透明的？“黑盒玩法”從何而來？

技術許可的不透明之處在于技術許可合同的內容，非當事人無權從國家知識產權局調取查看，即技術許可合同內容是不向社會公眾公開的。技術許可的條件是專利權人和被許可人之間的商業秘密。而專利壟斷的黑盒玩法，就隱藏在專利權人和被許可人之間的技術許可合同中。

技術許可中隱藏著專利壟斷，這個黑盒一直被相關專利權人掩蓋著。社會公眾根本沒有機會知道這個黑盒的存在。有時，連相關被許可人都沒意識到，他們簽署的技術許可中隱藏著專利壟斷的條款。或許，被許可人雖然意識到了，但由于技術實力與專利權人相差懸殊，而敢怒不敢言。

向社會公眾揭開“專利壟斷黑盒玩法”面紗的，是一部行政法規。這部法規的征求意見稿2017年2月公布。直到2020年9月18日，國務院才終于正式發布《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》。這也體現了國家一步步真刀真槍地邁入知識產權強保護時代的節奏進程。

《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》

市場競爭中的壟斷，無論是技術壟斷還是市場要素的壟斷，國家都是明令禁止的。專利許可時如果實施技術壟斷，當然會被監管，監管的法律依據是《反壟斷法》第五十五條的后半部分。

《反壟斷法》第五十五條?經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法;但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。

筆者認為，在相關技術市場的市場份額達到《反壟斷法》規定份額的主體時，技術許可的壟斷條款構成《反壟斷法》規制的情形——本文在此基礎上展開討論。

如何界定專利許可條款是否構成壟斷？利用專利許可實施壟斷的具體認定標準是什么？《反壟斷法》作為一部法律，無法對“上有政策，下有對策”的壟斷條款形式給出具體的規制。畢竟市場競爭在前，而法律規定在后。可是，對于公權力來說，法無規定不可為。執法機構需要為其透明執法和有根有據地認定專利壟斷找到判斷標準和執法依據。

《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》（簡稱《知產反壟斷指南》或“指南”）正是在這樣的背景下，恰逢其時地誕生了。這部行政法規是《反壟斷法》在治理以專利為主的技術壟斷方面的應用指南。筆者對壟斷條款的關注緣于實務中接觸過的技術許可合同。這部指南提供了公開討論技術許可合同壟斷條款的正當素材。

北京國標律師事務所律師王慧

《知產反壟斷指南》披露的壟斷形式

《知產反壟斷指南》不僅針對“技術許可合同的附加壟斷條款”這一種壟斷形式而起草。指南與《反壟斷法》的結構緊密銜接，對反壟斷工作的各版塊都作出了科學界定和明確規制，內容豐富而有針對性。本文僅涉及“技術許可合同的附加壟斷條款”一種壟斷形式。

指南的征求意見稿于2017年2月發布，相關章節披露了技術許可中可能包含的各種壟斷形式。國務院反壟斷委員會立足國情，合理借鑒國際成熟經驗，結合執法重要關切，果斷披露“利用專利許可實施技術壟斷行為”的種種黑盒條款，向從業者明確專利許可的出牌規則，為企業規避反壟斷風險提供了清晰的指引。2020年9月18日該指南正式發布，其披露了四種技術許可協議中對市場競爭產生的排除、限制影響有可能構成壟斷的情形，包括：聯合研發、交叉許可、排他性回授和獨占性回授以及不質疑條款。

企業規避或識別技術許可中涉嫌壟斷條款的必要性

筆者認為，專利儲備實力比較豐厚的許可方，專利許可依賴性較強的被許可方，以及不是技術許可的當事方但處于相關產業下游的企業，這三種類型的企業都有必要重視《知產反壟斷指南》披露的壟斷形式。

科技型企業在技術許可時，很容易中附加涉嫌技術壟斷的條款，許可方企業、被許可方企業或交叉許可企業，應該建立起反壟斷風險合規意識。

壟斷的最終結果，是終端產品價格上漲，利潤被上游企業之間簽訂的技術許可壟斷條款剝削了，而承受成本上漲的是下游企業和廣大消費者。

下游企業作為產品終端制造者，產業地位處于被指控侵權的“靶心”。想要產品不侵權，只能依賴于上游企業對其披露的技術許可。所以下游企業也需要具備識別涉嫌壟斷的條款的能力，才有可能在采購談判中減免上游壟斷的那部分原料成本。

聯合研發中的技術壟斷形式

聯合研發通常可以節約研發成本，提高研發效率，但也可能對市場競爭產生排除、限制影響，包括：

限制被許可人在與聯合研發無關的領域獨立研發，或限制被許可人與第三方合作進行研發。例如，雙方簽署一份聯合研發充電汽車的技術許可。既然雙方的合作項目屬于充電汽車領域，那么專利權人不能禁止被許可人日后在充電電源領域獨立研發，或限制與第三方合作研發;

禁止或限制被許可人在聯合研發項目完成后獨立研發。例如，雙方聯合研發充電汽車的項目完成后，不允許或限制被許可人獨立進行后續研發;

限定被許可人在與聯合研發無關的領域，技術成果的歸屬或行使。例如，雙方簽署的是充電汽車聯合研發項目，專利權人卻要求對于被許可人的所有汽車專利，專利權人都有權無償使用。

交叉許可中的技術壟斷形式

專利儲備勢均力敵的雙方之間簽署交叉許可時，有可能出現排除限制市場競爭、阻礙技術進步的壟斷條款，包括：

簽署交叉許可的主體之間相互約定，禁止或限制向第三方許可相關技術的，這種情況容易出現在行業協會的專利池制度中，例如：A、B、C三家在某領域具備研發實力的企業之間簽署交叉許可的專利池，約定任何一方不得向第四方授權專利池的技術，形成A、B、C三家壟斷的格局。企業法務注意：這是反壟斷執法機構重點、嚴厲打擊的技術壟斷情形;

交叉許可構成第三方進入市場的壁壘，指南沒有列舉構成壁壘的具體形式，前文交叉許可禁止向第四方許可的情形，當然屬于這種類型;

交叉許可排除、限制下游市場的競爭，例如：光刻機生產廠商之間簽署交叉許可協議，約定只能向指定的企業銷售產品或約定差別對待的銷售價格，這當然影響了下游芯片企業的公平競爭;

交叉許可提高了相關商品的成本，這種情形特別容易發生，例如簽署交叉許可的同時，交叉許可主體同時約定產品的售價——當價格不是由市場調節時，產品成本必然增加。

排他性回授和獨占性回授典型的壟斷條款

具有談判優勢地位的專利權人，比較容易傾向于在技術許可合同中要求被許可人，將其自身的技術以明顯不公平的條件回授給專利權人。排他性回授妨礙了第三方使用該技術。獨占性回授，就是赤裸裸地剝削被許可人了。

指南給出了分析排他性回授和獨占性回授對市場競爭產生的排除、限制影響時可考慮的因素：

許可人是否就回授提供實質性的對價;許可人與被許可人在交叉許可中是否相互要求獨占性回授或者排他性回授;回授是否導致改進或者新成果向單一經營者集中，使其獲得或者增強市場控制力;回授是否影響被許可人進行改進的積極性。

基于個案分析的原則，每一份具體的技術許可項目，反壟斷法并不必然禁止回授。回授的條件是否構成排除、限制市場競爭，取決于回授有沒有公平合理的實質性對價，是否會造成技術成果向單一經營者集中，是否會阻礙市場競爭者的研發積極性。

不質疑條款

最赤裸裸的霸王壟斷條款

不質疑條款是指在與知識產權許可相關的協議中，許可人要求被許可人不得對其知識產權有效性提出異議的一類條款，即被許可人不準以任何形式對專利權人的專利提出無效宣告請求。

指南規定，分析不質疑條款對市場競爭產生的排除、限制影響，可考慮以下因素：

許可人是否要求所有的被許可人不質疑其知識產權的有效性;不質疑條款涉及的知識產權許可是否有償;上述法條反映了國務院反壟斷委員會在評估不質疑條款合理性時的考量因素，從業者把立法機構、執法機構對反壟斷的考量因素吃透，在實務中對具體交易進行反壟斷合規分析時，就有了主心骨。

分析不質疑條款考量因素背后的價值取向和判斷標準，立法者保護的法益是：市場主體和下游市場公平、自由的競爭秩序，促進技術進步和保護社會公共利益。這是從業者做反壟斷合規時掌握的基本原則。

安全港規則

《知產反壟斷指南》的制定立足國情。為了提高執法效率，給市場主體提供明確的預期，指南對不屬于壟斷的情形設定安全港規則。研發成本高昂，市場競爭殘酷，技術許可也許會不可避免地對市場競爭產生排除、限制影響，但符合安全港條件的企業則不構成壟斷。

安全港規則是指，如果經營者符合下列條件之一，通常不將其達成的涉及知識產權的協議認定為壟斷協議：

具有競爭關系的經營者在相關市場的市場份額合計不超過20%;經營者與交易相對人在受到涉及知識產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過30%;如果經營者在相關市場的份額難以獲得，或者市場份額不能準確反映經營者的市場地位，但在相關市場上除協議各方控制的技術外，存在四個或者四個以上能夠以合理成本得到的由其他經營者獨立控制的具有替代關系的技術。

安全港規則增強了經營者對知識產權相關協議的預判。

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