讀法筆記：新修正《著作權法》的兩個思考、 一個建議

[摘 要] 批評最新修正《著作權法》將著作權客體類型法定修改為開放，評析向閱讀障礙者提供無障礙格式作品之合理使用的優點與需要完善之處，建議立法機關在未來制定、修訂法律、行政法規之時出具立法報告或者釋法性規范文件。

[關鍵詞] 著作權法 作品類型 閱讀障礙者 無障礙形式

[Abstract] This paper criticizes the latest amendment of the Chinese Copyright Law in changing legally identified categories of copyright subject object into open categories， and assesses the advantages and the need for improvement in the fair use of making available accessible formats of works for persons with print disability， and finally suggests that the Chinese Legislatures issue legislative reports or explanatory normative documents when enacting and revising laws and regulations in the future.

[Key words] Copyright law Work category Persons with print disability Accessible formats

2020年11月11日，十三屆全國人大常委會通過了《關于修改著作權法的決定》，新修正內容將于2021年6月1日施行。至此，被譽為“十年磨一劍”的《著作權法》第三次修訂塵埃落定。筆者深知，法律乃利害關系方利益平衡的結果，且沒有一部法律是完美的，因而，第三次著作權法修訂的塵埃落定并不意味著著作權法不再需要反思。

本文無意涉及此次著作權法全部修正內容，而僅僅關注于與出版業聯系更為密切的部分。具體而言，本文第一部分批判著作權客體類型法定變為客體類型開放之最基礎性修改內容。第二部分評述向閱讀障礙者提供無障礙格式作品之合理使用新規。基于便于人們準確理解法律，發揮法律調整人們行為的規范功能之考量，第三部分提出立法機關應當注重改革立法技術，在制修訂法律之時同時出具立法報告或者釋法性規范文件之建議。為行文方便，本文將現行《著作權法》和新修正《著作權法》分別表述為“舊法”和“新法”。

1 變客體類型法定為開放是對《伯爾尼公約》的誤讀

英國學者威廉·布里格斯（William Briggs）早在1906年便提醒世人，準確定義何為“作品”并非易事：“寬泛地說明哪些作品受保護是容易的;準確定義版權的適格客體卻相當困難。”[1] 這一定義困難似乎就是《伯爾尼公約》（Berne Convention）和許多國家或地區著作權法對著作權客體的定義采用外延列舉法的原因所在。

舊法第3條（1）款同樣以外延列舉法列舉了9類作品客體，其中第（九）項“法律、行政法規規定的其他作品”系對客體類型的“兜底”。由于現行法律、行政法規沒有規定任何“其他”作品類型（《著作權法》第14條的“匯編作品”是例外），大多數學者和法院認為該兜底規定確立了著作權客體法定原則，法院不能通過判決創設新作品類型。

近年來，隨著一些判決直接援引《著作權法實施條例》第2條“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”的規范定義，或者認定《著作權法》第3條（1）款未列舉的新作品類型享有著作權保護，或者認為該款第（九）項并未窮竭性兜底客體類型，理論界出現了關于法院能否認定新作品類型或者《著作權法》是否實行作品類型法定原則之爭論[2]。反對作品類型法定一方的主要理由，乃作品類型法定違反了《伯爾尼公約》。值得說明的是，筆者雖然是作品類型法定的支持者，卻為反對者找到了一個支持論據：在WTO于2002年審議中國版權立法之時，針對日本提出對著作權法第3條（1）款第（九）項兜底規定如何理解之時，中國政府的回復是該表達“主要指目前不知道但可能隨著科學技術發展而未來會出現的作品新類型”[3]，并沒有特別強調必須由法律、行政法規規定才保護這些新作品類型。也許，這一答復背后的考慮是為了不留下違反《伯爾尼公約》義務之虞。

作品客體法定還是開放之爭自然體現在《著作權法》第3條修訂進程當中。國家版權局修改草案送審稿將該項修改為“其他文學、藝術和科學作品”（作為第（十六）項），全國人大常委會一審稿恢復為“法律、行政法規規定的其他作品”，但二審稿則變為“符合作品特征的其他智力成果”。就已通過修正案最終采納了后一表述而言，反對著作權客體類型法定的一方顯然占了上風。自此，除了“符合作品特征”這一明顯帶有“循環定義”邏輯瑕疵之限定之外，出版業可資利用的“作品”資源在理論上似乎無邊無界了。

然而，舊法客體類型法定是否真正違反《伯爾尼公約》？的確，從《伯爾尼公約》第2條（1）款字面考察，這種觀點似乎為真。該款采用了概括要點和非詳盡性外延列舉方法定義“文學藝術作品”：“包括文學、科學和藝術領域的一切成果，不論其表現形式或方式如何”（概括要點）+“諸如書籍、小冊子和其他文字作品……”（非詳盡性列舉）。結合該公約第2條（8）款僅明確排除“日常新聞”和“純屬新聞信息性質的各種事實”的著作權客體地位，有版權權威學者認為，該款確立了著作權客體的“一個地板而非天花板”，為伯爾尼聯盟成員國自由增添其他作品類型留下空間[4]。但是，筆者以為，《伯爾尼公約》第2條（1）款表面上是開放式，實則是封閉式;作品客體類型開放論者恰恰是受到了《伯爾尼公約》文字的蒙蔽，或者未正確適用國際條約解釋方法。

迄今為止，世界知識產權組織于1978年、2003年出版了兩個《伯爾尼公約》官方“指南”。1978年指南對該公約第2條（1）款的解釋有一句：“事實上，主要的作品類型已全部都列舉出來了。” [5] 2003年指南亦言明：“公約的修訂會議一般傾向于在達成充分一致的條件下，通過非詳盡列舉某些新成果類型來解決任何可能產生的疑問。”[6] 換言之，該公約列舉的10大類作品客體是當時能夠想象到的全部作品類型。而且，這種在協商一致基礎上列舉新作品類型的“傳統”，通過《伯爾尼公約》第20條的特別協議制度，即簽訂TRIPs協議、《世界知識產權組織版權條約》（WCT）而非修訂《伯爾尼公約》本身而得以延續。比如，TRIPs協議第10條新增“計算機程序和數據匯編”客體并為WCT第4、5條再次確認。至此，《伯爾尼公約》要求聯盟各成員保護的全部作品客體為原10大類（含公約第2條（5）款的“百科全書和選集等文學或藝術作品”匯編作品）加上計算機程序和“數據”匯編作品等2類作品。《伯爾尼公約》權威研究學者認為，這種傳統及其延續是公約為了實現各聯盟成員就此問題的一致認識而提供的“唯一機制”[7] 。由此可見，如果參考了公約的兩個官方指南并能夠正確理解，作品客體類型開放論者認為客體類型法定違反《伯爾尼公約》的主張明顯誤讀了《伯爾尼公約》。

上述結論也被一個消極事實所佐證。眾所周知，英國現行1988年《版權、設計、專利法》第1條（1）款是版權客體法定的典型代表。該款限定了3大類作品：“獨創的文字、戲劇、音樂或藝術作品”“錄音、電影或廣播”“已出版作品的版式”。以英國立法為藍本的其他英聯邦國家或地區的版權法（澳大利亞、加拿大、新西蘭、愛爾蘭、馬來西亞、新加坡、南非、尼日利亞、肯尼亞、中國香港）亦蕭規曹隨。為此，學者著述批評、非難英國法的不在少數。然而，英國立法機關絲毫不為所動，英國法院也沒有在涉及新作品形式的案件中出現裁判困難。迄今為止，也沒有一個國家因英國違反TRIPs協議所囊括的《伯爾尼公約》義務而將之投訴至世界貿易組織。可能的原因在于，英國是《伯爾尼公約》的初始締約國，英國代表也是每一次公約修訂外交大會的積極參與者和規則制定者，因此，英國代表對《伯爾尼公約》的客體法定原則熟諳于心，知者無畏也。

當然，作品客體類型開放論者可能認為，由于公約并不禁止為作品提供更高標準的保護，變客體類型法定為開放并不違反《伯爾尼公約》，無違背中國國際條約義務之虞。這種觀點表面正確，實則錯誤。為作者提供更高水平保護，必須以法律認可其是受保護作品的作者為前提。同時，這種觀點可能忽視了這種改變可能引致的司法實踐 “惡果”：法院大量認定本不屬于文學藝術科學作品領域的所謂“新”智力成果、所謂“新”智力成果著作權侵權或者確權訴訟數量急劇攀升，以及司法機關應對訴請之時論證上的捉襟見肘。

比如，荷蘭最高法院于2006年依據該國版權法第10條（1）款的客體開放式定義，認定法國“蘭蔻”香水味道原則上是受版權保護的客體[8]。這一判決顯然違背了知識產權基本法理，即，就獨特香水味道這一智力成果，原告本可以主張香水調制技術方面的專利權，原告卻放棄申請或主張專利權而利用不需要履行任何手續，且保護期非常長的版權來維權。近乎荒唐的該判決受到國際版權學界強烈批評也就在所難免。而在“蘭蔻”香水起源國的法國，在《知識產權法典》第L.112-1條、第L.112-2條與《伯爾尼公約》第2條（1）款基本相同的表述下，法國最高法院卻在2006年和2013年兩次否定了香水味道的版權客體地位，其中，2006年判決（該案涉及法國“迪奧”香水）的論證非常簡短：“香水只是簡單實施一種技巧的結果。”[9] 2013年判決的論證（該案涉及法國“蘭蔻”香水）則相對詳細：“版權僅僅保護有形形式的成果，只要這種形式可以足夠精確地確定以允許其傳播;除了開發方法之外，其本身不屬于大腦作品的香水味道并非具有該特征的一種形式，因此不能受版權保護。”[10]

在歐盟兩個成員國最高法院存在分歧判決的情況下，當再次面臨荷蘭原告主張奶酪蘸醬味道版權訴請之時，荷蘭阿納姆-呂伐登地區上訴法院向歐盟法院申請先予裁決：食品味道是否被排除版權保護？歐盟法院的回答是：“作品必須以足夠精確和客觀方式表達，即便該表達并不必然采用永久形式。”[11] 顯然，歐盟法院的裁決承繼了法國最高法院2013年判決的思路，并進一步說明了足夠精確和客觀方式的兩個目的：確保執法機關和第三方（尤其是競爭者）可以清楚且準確識別所保護客體，以及避免有損法律穩定性之主觀性判斷因素。但是，“精確和客觀地識別”客體其實是商標法的一個要件，面對版權法不敷使用的情形，捉襟見肘地挪用商標法要件是否妥當尚值得進一步探討。無論如何，歐盟法院裁決留下了一個巨大可能：隨著人類對氣味識別且固定技術的完善，氣味將最終進入歐盟版權客體范疇！這就是采用了版權客體類型開放的大多數歐盟國家面臨的現實與未來困境。

與歐盟大多數大陸法國家著作權法類似，美國版權法第102（a）款也使用了“包括”（include）一詞來非詳盡性列舉了8類作品，美國國會立法報告非常模糊地暗示新作品類型可能受到保護。然而，美國版權局一直的態度卻是，版權法“并不允許法院或者版權局創設新作品的類型”[12]。因此，2013年9月5日，該局以版權法明確規定的作品類型并不包括“活作品”或者“轉基因生物”為由，拒絕了一種轉基因發光魚的版權注冊[13]。之后，該局還以相同理由拒絕了一個DNA序列的版權注冊申請[14]。

新法在采取客體類型開放的同時，并未如美國等大多數國家版權法明確規定“已固定”要件，也無法國判例法要求的以有形形式表達要件，而是將 “能以有形形式復制”替換為“能以一定形式表現”。顯然，“一定形式”并不等于“有形形式”，其內涵與外延均廣于后者。在此意義上，在保護客體范圍方面，新法不僅突破了《伯爾尼公約》，甚至超越了傳統上被認為著作權保護水平最高的法國和絕大多數歐盟國家的法律規定。而且，鑒于美國版權法明確規定提起版權侵權訴訟以在版權局獲得注冊為前提，以及中國著作權法并不強制性要求版權登記，也無侵權訴訟以登記為前提之規定，新法引致與新客體有關的著作權侵權或者確權糾紛的概率也將遠超美國。

也許，作品客體類型開放論者會認為，上述擔憂根本不會存在，因為，新法對新作品客體施加了“符合作品特征”限定。筆者以為，何為“作品特征”？作品特征是現行《著作權法實施條例》確定的獨創性和可復制性嗎？如果是，該限定根本無法抑制司法判斷認定新作品類型的“沖動”，一如下文提及的“音樂噴泉案”所示。更為重要的是，根據維特根斯坦的《哲學研究》一書，恰當的定義并不依賴于確定“本質”（essences），因為本質特征可以被認為是確定某物落入某類的必要條件，但卻并不必然是充分條件。相反，某一類別當中的物可以通過一種“家族相似性”（family resemblance）來確定[15]。而在實行著作權客體法定的國家，包括中國，絕大多數法官通常是按照類似維特根斯坦建議的“家族相似性”方法來確定作品新表達形式是否屬于法定客體類型的。在此意義上，希望所施加的“符合作品特征”之限定，實現抑制過于寬松地認定新客體，或者減少與新客體有關的侵權或確權訴訟之目標，很可能是希望者的一廂情愿而已。

總而言之，新法變客體類型法定為開放是一個嚴重錯誤。筆者誠盼，下一次修訂著作權法之時，立法機關能夠克服立法上的路徑依賴，果斷恢復著作權客體法定制度。

2 提供閱讀障礙者無障礙格式作品合理使用制度需要完善

舊法第22條出版盲文作品之合理使用，因其范圍僅限于殘疾人當中的盲人，缺乏對其他殘疾人關照之缺陷，一直為學界所詬病。此外，中國作為初始締約國的世界知識產權組織《關于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的條約》（Marrakesh Treaty to Facilitate Access to Published Works for Persons Who Are Blind， Visually Impaired or Otherwise Print Disabled，以下簡稱“《馬拉喀什條約》”）已于2016年9月30日生效。鑒于我國出版界和相關慈善機構長期不太重視殘疾人無障礙格式出版物的制作與提供、中國尚未批準《馬拉喀什條約》，以及國家版權局關于著作權法兩次修訂草案與最終送審稿均無落實該條約義務的任何修訂條款，筆者曾撰文呼吁：立法者應當摒棄前期完全忽視《馬拉喀什條約》的修訂思路和做法，在《著作權法》中落實該條約最低義務，或者制定高于最低義務的其他著作權侵權責任豁免的限制或例外規定[16]。

值得嘉許的是，新法第24條、第50條對此有了相應規定。新法第24條（1）款第（十二）項擴張了舊法第22條（1）款第（十二）項出版盲文作品之合理使用范圍，即“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發表的作品”，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。第50條（1）款第（二）項將現行《信息網絡傳播權保護條例》第12條（1）款第（二）項之通過網絡向盲人提供文字作品規避技術措施例外，經修正后適用于非網絡環境，即“不以營利為目的，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取”，可以避開技術措施，但不得向他人提供避開技術措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利。

上述 “提供閱讀障礙者無障礙格式作品”之新著作權限制或例外制度值得稱道之處有三：其一，擴張了這類合理使用的受益主體，從盲人變為“閱讀障礙者”，消除了舊法受益主體僅為盲人的缺陷。至于“閱讀障礙者”的范圍，新法是以《馬拉喀什條約》第3條明確規定的三類殘疾人為限，還是指所有存在閱讀障礙的殘疾人，可能需要未來修訂的《著作權法實施條例》予以明確。其二，沒有限定提供已出版作品的類型。《馬拉喀什條約》適用的已出版作品類型僅限于已以文字、符號和/或相關圖示、音頻形式發表的《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》所保護的文學藝術作品，即不包括視聽作品、戲劇作品。這是歐盟、美國與殘疾人國際組織、發展中國家博弈之后的一種妥協[17]。因此，新法突破條約最低要求，關照了閱讀障礙者多樣化文化需求。其三，沒有限定“提供”主體，而《馬拉喀什條約》限于“授權實體”，對提供主體有諸多限制。至于未來修訂的《著作權法實施條例》是否根據條約增加提供主體的限制，我們目前無法判斷。

然而，該新著作權限制或例外制度仍有完善的空間。

其一，限制的著作權權能范圍偏窄。第24條（1）款第（十二）項限制的著作權權能僅限于“提供權”而不包括復制權和發行權。根據《馬拉喀什條約》第4條，國內版權法“應當”（shall）規定對復制權、發行權和WCT規定的向公眾提供權的限制和例外。因此，該項規定至少從字面上未遵守該條約第4條。該項規定不具體明確“發行權”并無大礙。因為，根據新、舊法的著作權財產權權能體系，“發行權”和“信息網絡傳播權”本質上是“提供權”，區別僅在于前者提供客體是“原件或復制件”，后者提供客體乃“數字化”作品。因此，該項規定的“提供權”同時涵蓋條約第4條規定的發行權和向公眾提供權。然而，該項規定不明確規定“復制權”卻可能導致理解偏差，進而導致完全沒有必要的司法糾紛。也許，立法者認為“提供”必然以“復制”為前提，出于立法語言經濟考慮，可以不明確規定復制權。然而，在新、舊法著作權權能已明確包含復制權的前提下，立法不予明確復制權，恐怕會徒增沒有必要的司法糾紛。這并非危言聳聽，而有前車之鑒。比如，關于舊法第39條（3）款規定的“制作錄音制品法定許可”是否適用于所制作的錄音制品的“復制、發行”行為的訴訟案件，一、二審法院均作出否定性判斷，直到當事人申請再審，最高人民法院才根據立法本意糾正了生效判決的錯誤[18]。 因此，上述范圍偏窄瑕疵可以在未來修訂《著作權法實施條例》之時予以彌補，即明確規定“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式復制并向其提供已經發表的作品。”

當然，前述建議的前提是，該項當中的“已經發表的作品”系“已經發表的非無障礙方式的作品”。然而，根據“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發表的作品”之文義，“以無障礙方式”至少還可能理解為限定 “提供”行為而非作品形式，即，并不特指授權實體制作、發行或提供的無障礙格式作品。此外，該項當中的“作品”還可能涵蓋作者或出版商“已經發表的無障礙格式的作品”。因此，該項規定就可能更狹義地理解為：以無障礙方式向閱讀障礙者提供已經發表的無障礙格式作品。若此，該項合理使用的范圍就更為狹窄，并可能引發下文揭示的引入商業不可獲得性適用前提問題。

其二，似有引入商業不可獲得性適用前提之虞。《馬拉喀什條約》第4條（4）允許國內法規定“以合理條件無法從商業渠道獲得特定無障礙格式的作品”作為限制和例外制度的適用前提，但需要在批準、接受或加入該條約時，或者在之后的任何時間，在交存世界知識產權組織總干事的通知中聲明。迄今，僅有澳大利亞、加拿大、日本三個國家在交存通知中聲明了該條件。

新法第24條（1）款第（十二）項并沒有規定該適用前提。然而，新法第50條（1）款第（二）項關于該合理使用行為規避技術措施規定卻有“該作品無法通過正常途徑獲取”的適用前提。因此，新法明確規定了為實施該合理使用行為而規避技術措施的商業不可獲得性適用前提。假如前述第24條（1）款第（十二）項“以無障礙方式向閱讀障礙者提供已經發表的無障礙格式作品”之更狹義理解為真，自然可以得出如下結論：新法同時為實施部分提供之合理使用行為與為了實施全部提供之合理使用行為而規避技術措施施加了商業不可獲得性適用前提。

對此，中國政府應當在未來交存世界知識產權組織總干事的通知中予以聲明。筆者以為，規定商業不可獲得性要件與否，涉及平衡版權持有人利益與版權作品使用者利益之復雜問題，也與《馬拉喀什條約》實施效果息息相關。一方面，鼓勵出版商出版自始無障礙格式圖書乃實施《馬拉喀什條約》的重要舉措，作為營利法人的出版商進入該市場自然需要獲利，否則，出版商將缺乏進入該市場的經濟激勵。這也是為什么加拿大等少數國家法律規定商業不可獲得性要件的真正原因，即確保無障礙格式作品商業市場的正常運轉。另一方面，規定該要件，則勢必減少無障礙格式作品的可獲得性。比如，根據加拿大議會下議院“產業、科學和技術執行委員會”2019年6月加拿大版權法的評估報告，一些證人認為，盡管制作技術已今非昔比，加拿大2016年實施《馬拉喀什條約》的國內法并未導致無障礙格式圖書數量明顯增加。而且，加拿大殘疾人學會社會政策委員會主席約翰·雷還指出盲人作品數量正在減少，他為此抱怨道：“《馬拉喀什條約》已經開啟了水龍頭，但卻無水流出”[19]。因此，假設新法的確規定了商業不可獲得性適用前提，如加拿大例子所示，新法新修訂的該限制或例外制度的實效可能會大打折扣。此外，雖然規定商業不可獲得性適用前提可以保護已經從事“提供”無障礙格式出版物實踐的出版商的利益，考慮到中國出版商尚未全面從事此方面的實踐，規定該前提似乎也缺乏現實需求，也不利于有志于從事此方面實踐的中國出版商、其他非盈利機構充分利用國外既有資源。

其三，規避技術措施的商業不可獲得性適用前提涉嫌立法借鑒不當，且有違《馬拉喀什條約》。前已述及，第50條（1）款第（二）項與現行《信息網絡傳播權保護條例》第12條（1）款第（二）項有關。從比較法角度視之，后者規定算是一個立法創新。立法者是在明知國外立法“類似規定比較少”的情況下，而“主要參考了美國和歐盟的有關規定”[20]。然而，立法者所參考的歐盟信息社會指令并沒有任何關于無障礙格式出版物規避技術措施的條款。所參考的美國規定乃美國版權法第1201條（d）項和美國國會圖書館2003年制定的豁免第1201條規避技術措施責任的最終規則。但是，立法者參考美國規定時卻采用了令人匪夷所思的“舍近求遠”方法：立法者特別參考的是美國版權法第1201條（d）項與“非營利性圖書館、檔案館和教育機構豁免”有關：如果某一被商業性使用的版權作品相同副本不能以另一種形式合理獲得之時，這些機構可以僅僅為了善意決定是否獲得該作品之副本而規避技術措施;與閱讀障礙者例外制度特別相關的美國國會圖書館2003年最終規則確定的規避第4類作品（文字作品的電子圖書形式）所含獲取控制技術措施，卻根本沒有類似“該作品無法通過正常途徑獲取”的限定條件。有必要特別說明的是，美國國會圖書館2012年最終規則新增了“合法獲得的作品副本”之限定，且一直延續至今。但是，根據美國版權局2017年的專項研究報告，這一限定在美國也備受爭議，主要原因是極大地增加了閱讀障礙者和授權實體的“負擔”，且該局也建議立法應當考慮該限定是否必要[21]。

即便當初“舍近求遠”立法借鑒合理，在修正著作權法且準備引入《信息網絡傳播權保護條例》該適用前提之時，立法者也應當考慮制定在后的《馬拉喀什條約》賦予締約方的義務。該條約第7條明確規定，締約方應在必要時采取適當措施，確保對技術措施的法律保護不妨礙受益人享有本條約規定的限制和例外。而且，立法者曾經參考過的歐盟信息社會指令也有類似規定。根據美國版權局前述2017年報告，盡管美國國會圖書館2003年最終規則確立了閱讀障礙者規避技術措施例外，有證據卻表明，90%以上的圖書仍然不能以無障礙方式獲得。如果加上商業不可獲得性要件，“妨礙”閱讀障礙者享有該限制或例外的情形可能更糟。在前有美國相關實踐的教訓，后有國際條約強制性義務的情況下，新法引入“該作品無法通過正常途徑獲取”適用前提肯定“妨礙”了閱讀障礙者享有該例外，涉嫌違反《馬拉喀什條約》的基本義務。

如果更進一步思考，該適用前提還可能直接違反《馬拉喀什條約》。根據條約第4條（4）款，商業不可獲得性必須是“特定無障礙格式”作品（in the particular accessible format）的商業不可獲得。“特定的”意味著具體性“格式”之商業不可獲得性，而不是“作品”的商業不可獲得性。不幸的是，新法第50條（1）款第（二）項恰恰規定的是“該作品”無法通過正常途徑獲取。如前述，“已經發表的作品”可能涵蓋兩類作品：已經發表的非無障礙格式作品和已經發表的無障礙格式作品。隨著WIPO在全球范圍內貫徹實施《馬拉喀什條約》，很多出版商采用EPUB3.0和HTML 5標準出版無障礙格式電子出版物。但是，假如這些出版商并未出版這些出版物的盲文版，根據該規定，為盲人制作、發行或提供盲文版的其他人則不能規避這些電子出版物內含的技術措施。這種后果是《馬拉喀什條約》第4條和第7條所不允許的。在此意義上，未來修訂的《著作權法實施條例》可以對第50條（1）款第（二）項增加“該作品的該無障礙形式”無法通過正常途徑獲取之限定，以盡量減少與《馬拉喀什條約》的差距。

此外，考慮到《馬拉喀什條約》鼓勵、倡導的無障礙格式出版物的跨境交換實踐尚未全面展開，中國境內能夠獲得的國外無障礙格式出版物實屬有限，該適用前提對有志于從事提供無障礙格式出版物實踐的中國出版商、其他非營利機構通過互聯網獲得國外既有無障礙格式出版物的限制是明顯的。筆者因此寄希望于下次著作權法修訂之時，立法機關能夠完全廢除該適用前提。

3 立法技術改革建議：立法機關出具制修訂法律的立法報告或釋法性規范文件

在制定或修訂法律之時，很多國家的立法機關擬定的立法或修法草案同時伴有草擬條款的詳細說明（如歐盟、美國），或者在公開征求公眾意見后，出具政府的回應意見（如英國），或者在草案通過后出具立法報告，詳細記載審議當中的各種意見與最終條款的采納理由（如美國），或者在其中可能引發歧義的條款下方直接附加“注釋”（比如印度）。這些能夠彰顯立法目的、立法歷史的文件或文字是準確理解、解釋、適用法律的重要淵源，也是維護法律權威性、肯定性，減少不必要司法訴訟的重要保障。

然而，中國立法機關卻從未采用這種立法技術。人們通常能夠查閱到的有制修訂法律草案說明、全國人大專業委員會的草案修改情況的匯報、審議結果報告、修改意見的報告。這些立法文件的共同點是簡明扼要，制修訂法律過程當中的各方意見、立法者的觀點與理由等關鍵內容付之闕如，對準確理解新規和立法意圖幫助不大。舉例而言，關于新法第24條（1）款第（十二）項的閱讀障礙者合理使用規定，全國人大憲法和法律委員會2020年11月11日的修改意見報告僅一筆帶過：“有的常委委員提出，為了讓閱讀障礙者更方便地閱讀作品，同時也與有關國際條約的表述相銜接，建議將上述規定修改為‘以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經發表的作品。憲法和法律委員會經研究，建議采納這一意見。”在此情形下，當要探究某一法條立法目的或者立法意圖之時，人們普遍求諸于參與立法之人士撰寫的“釋義”“釋解”“理解與適用”類著述、講話等。由于這些淵源并非法定的法律解釋淵源，采信與否并非判斷法律解釋正確與否的標準。因而，嚴格意義上，我國并無探究立法意圖、立法理由或立法歷史的淵源。

因此，司法實踐中，法院判決罔顧透過參與立法之人士表明的立法目的或立法意圖之情形相當普遍。比如，就本文第一部分的著作權客體類型法定的規定，參與立法之人士闡述的立法意圖為：“一是隨著文化和科學事業的發展，有可能出現新的思想表達形式……，需要列入著作權客體給予保護。二是有可能將現在尚未作為著作權客體的列入著作權客體……。需要指出的是，能否作為著作權法所稱的其他作品，必須由法律、行政法規規定，不能由其他規范性文件規定，以保證法制的統一。”[22] 但是，“音樂噴泉案”一審判決卻認為具有獨特視覺效果的音樂噴泉屬于“法律、行政法規規定的其他作品”;二審判決雖然援引上述參與立法之人士撰寫的相同“釋義”糾正了這一錯誤認識，該判決卻又突破法律規定而認定涉案音樂噴泉噴射效果屬于新的動態“美術作品”[23]。再比如，舊法第10條（1）款第（四）項“保護作品完整權”的定義雖沒有規定損害作者聲譽或榮譽為構成要件，參與立法之人士撰寫的釋義或釋解卻明確了該要件：“這項權利的意義在于保護作者的名譽、聲望以及維護作品的純潔性（完整性）”;“主要是從維護作者的尊嚴和人格出發，防止他人對作品進行歪曲性處理以損害作者的榮譽。因此，修改權維護作者的意志，保護作品完整權維護作者的榮譽”[24]。但是，“九層妖塔”案二審判決卻認為一審判決表述的“這項權利的意義在于保護作者的聲譽、聲望以及維護作品的完整性”錯誤，認為該權利并不以損害聲譽、聲望為構成要件[25]。

在其研究數字版權改革全球政治學專著前言之中，加拿大布羅克大學（Brock University）政治學家、經濟學家布萊恩·哈加特（Blayne Haggart）給出了讓閱者可能很不舒服的一個論斷：“學習版權，特別是當你不是律師的時候，就像是進入了一家瘋人院，在那里，事情幾乎不遵從任何內部邏輯，更不用說遵從制定良好公共政策的傳統標準了。”[26] 國外版權學者也有類似論斷，比如，美國學者丹·伯克教授也認為，版權教義充滿“悖論、荒謬與矛盾”[27]。在學習新著作權法的時候，作為研習著作權法多年的人，筆者都深感極需立法意圖、立法理由的指導，才能準確理解新法，更遑論一般性了解著作權法的人士了。比如，前述何為“符合作品特征”？又比如，第12條新增的“且該作品上存在相應權利”何意？再比如，第17條區分電影作品、電視劇作品與其他視聽作品不同著作權歸屬的原因何在？為此，筆者在此鄭重呼吁各級立法機關，在未來制修訂法律、行政法規之時，能夠借鑒其他國家成熟有效的立法技術，適時出具制修訂法律、行政法規的立法報告或者其他能夠體現立法意圖、立法理由的釋法性規范文件。

注 釋

[1] William Briggs. The Law of International Copyright： With Special Sections on the Colonies and the United States of America [M]. London： Stevens & Haynes， 1906 ：169

[2] 陳錦川.法院可以創設新類型作品嗎？[J].中國版權，2018（3）;李琛. 論作品類型化的法律意義[J].知識產權， 2018（8）;王遷.論作品類型法定：簡評“音樂噴泉案”[J].法學評論， 2019（3）

[3] Paul Goldstein. International Copyright： Principles， Law， and Practice[M] .London： Oxford University Press， 2001：159

[4] WTO. REVIEW OF LEGISLATION： CHINA[R]. IP/Q/CHN/1， IP/Q2/CHN/1， IP/Q3/CHN/1， IP/Q4/CHN/1， 10 December，2002：26

[5]WIPO.GUIDE to the BERNE CONVENTION for the Protection of Literary and Artistic Works（ Paris Act，1971）[M]. Geneva， 1978：13

[6] WIPO.Guide to The Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms[M]. Geneva， 2003：22

[7] Sam Ricketson and Jane C. Ginsburg. International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond[M]. 2nd ed.， vol.1 ，London： Oxofrd University Press， 2006：409

[8] Kecofa BV v. Lancome Perfums [2006]ECDR （20） 363

[9] Cour de Cassation， Chambre civile 1， du 13 juin 2006， 02-44.718

[10] Cour de cassation， civile， Chambre commerciale， 10 décembre 2013， 11-19.872

[11] Case C 310/17， Levola Hengelo BV Smilde Foods BV， para.40

[12] Registration of Claims to Copyright， 77 Fed Reg 37，605， 37，607 （22 June 2012）

[13] Re： GloFish Red Zebra Danio Glowing in Artificial Sunlight （5 September 2013）

[14] Chris Holman. Copyright for Engineered DNA（Part 3）[EB/OL].[2020-12-08].https：//www.gqlifesciences.com/copyright-for-engineered-dna-part-3

[15] Alexandra Georgem. The Metaphysics of Intellectual Property [EB/OL].[2020-12-08].https：//www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_journal_wpj7n1.pdf

[16] 王清， 徐凡. 實施《馬拉喀什條約》的域外出版實踐與啟示[J].出版發行研究，2020（3）：51-56

[17] 王遷.論《馬拉喀什條約》及對我國著作權法立法的影響[J].法學，2013（10）： 54-55

[18] 廣東大圣文化傳播有限公司訴洪如丁、韓偉、原審被告廣州音像出版社等侵犯著作權糾紛提審案， 最高人民法院（2008）民提字第51號民事判決書。

[19] Dan Ruimy. Statutory Review of the Copyright Act： Report of the Standing Committee on Industry， Science and Technology[EB/OL].[2019-08-25]. https：//www.ourcommons.ca/DocumentViewer/en/42-1/INDU/report-16

[20] 張建華. 《信息網絡傳播權保護條例》釋義[M].北京：中國法制出版社，2006： 48

[21] U.S. Copyright Office. Section 1201 of Title 17： A Report of the Register of Copyrights [EB/OL].[2020-12-08]. https：//www.copyright.gov/policy/1201/section-1201-full-report.pdf

[22] 姚紅.中華人民共和國著作權法釋解[M].北京： 群眾出版社， 2001：61

[23] 北京中科水景科技有限公司與北京中科恒業中自技術有限公司、杭州西湖風景名勝區湖濱管理處著作權侵權案， 北京市海淀區人民法院（2016）京0108民初15322號民事判決書，北京知識產權法院（2017）京73民終1404號民事判決書。

[24] 胡康生.中華人民共和國著作權法釋義[M].北京：法律出版社， 2002：39;姚紅. 中華人民共和國著作權法釋解[M].北京：群眾出版社，2001：86

[25] 張牧野與中國電影股份有限公司夢想者電影（北京）有限公司樂視影業（北京）有限公司、陸川、北京環球藝動影業有限公司著作權權屬、侵權糾紛案，北京知識產權法院（2016）京73民終第587號民事判決書。

[26] Blayne Haggart. Copyfight： The Global Politics of Digital Copyright Reform[M]. Toronto： University of Toronto Press， 2014： vii

[27] Dan L. Burk. Method and Madness in Copyright Law[J].Utah Law Review， 2007（ 3）：587

（收稿日期： 2020-12-10）