作為我國民法法源：習慣還是習慣法

摘要：我國《民法典》第10條規(guī)定了習慣作為民法法源，延續(xù)了《民法總則》的規(guī)定，是應(yīng)對當今紛繁復雜的社會關(guān)系、處理解決民事糾紛的行之有效的規(guī)范內(nèi)容，具有重要理論和實踐意義。適用第10條的規(guī)定，應(yīng)當首先明確習慣一詞的含義，從立法例來看，習慣應(yīng)當作習慣法來解釋，這也是許多學者的觀點，但是我國《民法典》第10條規(guī)定的習慣因僅為事實上的習慣，這是對其作文義解釋、體系解釋的結(jié)果，不應(yīng)對該條的習慣作擴張性解釋，這樣解釋符合立法精神和司法實踐。

關(guān)鍵詞：《民法典》第10條;法源;習慣;習慣法;解釋

我國《民法典》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”該條規(guī)定了我國民法的法源及其適用順序，其沿襲了我國民法總則的規(guī)定，并未做修改。這表明我國立法已經(jīng)確立了法律-習慣的雙階法源的適用規(guī)則。習慣對于法律漏洞的填補有著至關(guān)重要的作用，制定法不可能窮盡對民事生活一切事項的規(guī)定，人們?yōu)榱藵M足生活需要仍然會在相互交往中形成新的習慣，因而習慣不僅對制定法發(fā)揮著補充和完善的作用，而且是制定法得以進步的動力。雖然民法典已經(jīng)確定習慣作為法源的地位，但關(guān)于習慣作為我國民法法源在其概念和適用上尚有諸多問題亟待厘清，其中最核心的問題莫過于該條中的“習慣”是指作為事實的習慣還是“習慣法”？對此，我國《民法典》并未做出明確的規(guī)定，民法典實施在即，對于該問題的厘清不僅是對法律漏洞填補之解釋所必須的步驟，也有助于將來司法實踐中對該條的正確理解和適用。本文試就該問題做簡要的分析說明，以期對我國《民法典》第10條作解釋論的闡明。

一、習慣作為民法法源

習慣作為民法或私法的法律淵源由來已久，可以說，習慣就是民法的最初形式，最初的制定法只是習慣的記載。從比較法的角度而言，各國在法典化的進程中大都注重對本國既有習慣做法的總結(jié)和梳理。

大陸法系早在私法之概念源起的羅馬法時期，就已經(jīng)將習慣視為法的重要組成，習慣法乃羅馬法法源之一。“不成文法是習慣確立的法律，因為古老的習慣經(jīng)人們加以沿用的同意而獲得效力，就等于法律”。在德國、法國民法典中，習慣亦具有重要作用。法國民法典的習慣法集中于家庭法和繼承制度等領(lǐng)域，在物權(quán)法領(lǐng)域，人役權(quán)制度也是典型的習慣法產(chǎn)物。在德國法上，習慣法是基于民族確信直接產(chǎn)生的法，法律本身就是民族習慣的產(chǎn)物，故習慣法和制定法、法官法都是法源，甚至可以說，習慣法是最優(yōu)位的法源或原始的法源，因為制定法是間接體現(xiàn)民族確信的法。近代以來，對習慣法法源地位在法典中予以確認的最明晰的規(guī)定莫過于瑞士，《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應(yīng)規(guī)定者，一律適用本法。法律未規(guī)定者，法院得依習慣法，無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規(guī)則，為裁判。”“該條規(guī)定開創(chuàng)了大陸法系國家確認習慣法為民法淵源的先河，同時明確了習慣法是一種補充性的民法淵源。”我國也一直有重視習慣之傳統(tǒng)，自清末民初引進民法制度以來，立法者不僅將民事習慣進行了收集，且在其所編纂的民法典中規(guī)定了習慣適用于民事關(guān)系，比如民國時期訂立的《中華民國民法典》，即現(xiàn)今我國臺灣地區(qū)仍沿用至今的“民法”第1～2條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習慣;無習慣者，依法理。”“民事所適用之習慣，以不背公共秩序或善良風俗為限。”

普通法系以判例法為其最主要的法源，所謂判例，也主要是由以習慣為基礎(chǔ)不斷演化適用過程中形成的大量先例而形成。普通法實際就是習慣法體系延續(xù)而來的結(jié)果，時至今日，在現(xiàn)代英國法上，習慣依舊是重要的法源，在許多領(lǐng)域與成文法具有同樣的權(quán)威。

上述各國或地區(qū)的例證，皆是習慣成為民法法源的有力證明。事實上，習慣作為民法之法源經(jīng)歷了幾個階段的變化。十八世紀之前，各國以習慣法為主要法源，一來是法典化的時代還未到來，二來是社會發(fā)展尚未進入工業(yè)化時代，社會關(guān)系相對簡單。進入十九世紀之后，法典化時代到來，各國法典紛紛制定，在“法典萬能主義”的思潮之下，成文法視為法律的全部內(nèi)容，習慣法的法源地位遭受挑戰(zhàn)。當然此時支持習慣法獨立法源地位的學者也不在少數(shù)，歷史法學派代表人物薩維尼便認為習慣法為不可或缺的法源，認為法律是特定民族社會的慣行，其形成與民族的語言或風俗并沒有兩樣，習慣法因此也發(fā)揮著某種程度的社會統(tǒng)治作用。而后，二十世紀以來，社會生活迅速發(fā)展，與之相應(yīng)的社會關(guān)系也變得愈來紛繁復雜，成文法的滯后性更為凸顯，習慣法的法源地位越來越重要。

二、我國民法對習慣法源地位的規(guī)定

新中國成立以來，我國民事立法也體現(xiàn)了對習慣法源地位的關(guān)注。1951年最高人民法院西南分院在《關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)問題的批復》中指出：“如當?shù)赜辛晳T，而不違反政策精神者，則可酌情處理。”原《婚姻法》第50條也規(guī)定少數(shù)民族地區(qū)可以其當?shù)鼗樗琢晳T變通制定相關(guān)規(guī)定。原《合同法》，現(xiàn)我國《民法典》合同編的許多規(guī)則也明確規(guī)定交易習慣適用于當事人訂立合同的解釋而優(yōu)先于民法的任意性規(guī)范。同樣，在我國《民法典》物權(quán)編也有對習慣適用的規(guī)定。如第289條規(guī)定了處理相鄰關(guān)系時，在沒有法律法規(guī)規(guī)定的情形下，可以按照當?shù)亓晳T認定。當然，關(guān)于習慣的法源地位最為重要的一條規(guī)定便是我國《民法典》第10條，從總體上確定了習慣在我國民商事領(lǐng)域適用的法源地位。

三、習慣還是習慣法

欲探究我國《民法典》第10條規(guī)定的習慣究竟是指事實上的習慣還是習慣法，首先應(yīng)當辨析習慣與習慣法含義的區(qū)別。

（一）、習慣和習慣法的辨析

所謂習慣，一般而言，習慣指多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間反復而為同一行為。習慣是一種事實上的慣例，通行于全國稱之為一般習慣，通行于地方，稱之為地方習慣。又可以分為普通大眾遵循之一般習慣，和特定行業(yè)、特定領(lǐng)域沿用的特別習慣，如商業(yè)慣例。而對于習慣法，其成立要件眾說紛紜，有“意思說”、“確信說”、“慣行說”、“國家承認說”等四種理論，國內(nèi)大多學者采“確信說”，認為事實上的習慣+法的確信=習慣法，即習慣法由客觀要件：事實上的習慣和主觀要件：法的確信共同構(gòu)成。而法的確信實際上是習慣法概念構(gòu)成的核心要件。所謂“法的確信”也就是適用該習慣的人們認可習慣對其產(chǎn)生法律約束力，是人們共同意志的體現(xiàn)。也有學者認為習慣法的成立要件有四：第一，人人有確信以為法之心;第二，在一定時期內(nèi)，就同一事項反復而為同一行為;第三，該事項法律沒有明確規(guī)定;第四，不違反公共秩序和利益。在實質(zhì)上，以多年慣行的事實和一般人的確信心為基礎(chǔ);在形式上，要通過法院加以適用才認為其有法律效力。與上述觀點相類似的還有認為法律上的習慣應(yīng)具備的要件為：一，事實上的慣行;二，法的確信;三，有法的價值，即不抵觸現(xiàn)行法律秩序;四，具有補充性，即法律就該事項沒有規(guī)定。此外，也有學者認為習慣法應(yīng)當具有積極要件和消極要件兩要件，積極要件為該習慣本身具有長期性、恒定性、內(nèi)心確信性以及具有具體行為規(guī)則屬性和可證明性;消極要件為不違反法律的強制性規(guī)定、不違反公序良俗。

總結(jié)以上觀點，可以看出，從文義解釋的角度，習慣與習慣法截然不同，習慣是慣行的事實，它本身不具備法的效力，其約束力源于人們長期以來對其的確信而遵守產(chǎn)生的自然的、非強制的內(nèi)心力量。而習慣法，既冠之以“法”的概念之上，一般認為，其應(yīng)當具有法的效力。那么，我國《民法典》第10條規(guī)定的“習慣”究竟屬于事實的習慣還是“習慣法”呢。根據(jù)學界通說，該條所稱“習慣”系“習慣法”而并非事實意義上的慣行。學界一般認為，我國《民法典》第10條之規(guī)定蓋參照我國臺灣地區(qū)“民法”第1條的規(guī)定而設(shè)，而臺灣地區(qū)“民法”第1條也是比較借鑒《瑞士民法典》第1條的產(chǎn)物，而《瑞士民法典》第1條明確規(guī)定“習慣法”為其民法之法源。故承襲自該條的臺灣地區(qū)“民法”第1條的“習慣”也應(yīng)認定為指“習慣法”，王澤鑒先生則直言不諱地言明，該條之規(guī)定的“習慣”是指“習慣法而言”。因此，我國《民法典》第10條規(guī)定的“習慣”也應(yīng)當解釋成為“習慣法”。

（二）、第10條之規(guī)定為習慣

筆者認為，對我國《民法典》第10條的“習慣”應(yīng)當仍以事實上的習慣來解釋，而非將其認定為“習慣法”。理由如下：首先，《民法典》第10條前半段規(guī)定了法律作為法源第一順位的適用，那么，此時就需要對“法律”二字進行解釋，筆者認為應(yīng)當將此處的“法律”作廣義解釋，即它不僅指制定法，也包括習慣法，這樣解釋從體系解釋的角度也符合《民法典》第116條對物權(quán)法定原則的規(guī)定，根據(jù)一些學者的觀點，我國民法上物權(quán)法定原則采緩和主義說，該條規(guī)定的“法律”包括習慣法，這樣的觀點也在司法實務(wù)中有所印證。換言之，《民法典》第10條前半段即已將習慣法作為法源納入第一順位的適用，后半段所稱的“習慣”僅是事實上的習慣。其次，該條但書規(guī)定適用習慣不得違背公序良俗，若以習慣法解釋該條的習慣二字，則與該但書的規(guī)定不相符合，因為現(xiàn)今習慣法的形成，主要是法官對法律所謂“再造”，經(jīng)法院普遍采納適用而具有法的效力，再無需審查其是否違反公序良俗。最后從條文表述上看，對于法律，第10條使用的是“應(yīng)當依照”的規(guī)范語句，對于習慣，則使用了“可以適用”。若將此處的習慣理解為習慣法，則得出法律（包括制定法和習慣法）既“應(yīng)當依照”，又“可以適用”的矛盾結(jié)論。毋庸置疑的是，作為效力淵源的習慣法，乃是法官適法“應(yīng)當依照”的內(nèi)容，則第10條的習慣絕不應(yīng)解釋為習慣法，否則將造成條文前后矛盾的情況。

四、結(jié)語

如前文所述，我國《民法典》第10條規(guī)定的習慣，應(yīng)當解釋為事實上的習慣，而不是習慣法。在當代不斷變化的社會生活中，習慣已經(jīng)喪失了其效力淵源意義上的法源地位，而成為一種認知淵源，即“構(gòu)成法官法官處理糾紛所依裁判依據(jù)的內(nèi)容來源”。正因如此，事實上的習慣雖已經(jīng)存在，但其適用需要立法加以規(guī)定。當然，習慣的適用是有限制條件的，如前提條件之一是在法律沒有規(guī)定時，此時立法授權(quán)法官對其予以適用，也僅是可以適用，且要符合另一條件，即不違背公序良俗。習慣作為法源的“入典”，是立法者對日新月異的社會生活發(fā)展的應(yīng)對，也是對長期以來司法實踐適用習慣處理民事糾紛的肯定，是體現(xiàn)“現(xiàn)代民法本體價值個人自由和社會正義的統(tǒng)一”。當然，習慣的“入典”僅是立法層面對習慣法源地位的規(guī)范，應(yīng)當預見到的是，習慣在《民法典》實施后的司法適用還存在更多解釋和協(xié)調(diào)問題有待于厘清和闡明。

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作者簡介：

李國強，1996年8月7日出生，男，漢族，籍貫陜西吳堡縣，現(xiàn)就讀于西北政法大學民商法學院2020級民商法學專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：民法學。

（西北政法大學民商法學院?陜西?西安?710000）