商標侵權懲罰性賠償法律制度研究

（北京外國語大學法學院,北京 100089）

1 商標侵權懲罰性賠償法律制度概述

一般來說，懲罰性賠償是指侵權人所要負擔的損害賠償數(shù)額，要超過其造成的被侵權人實際損失數(shù)額，在侵權人填平被侵權人損失的基礎上提高賠償數(shù)額，以表明對侵權人的侵權行為進行懲罰的制度。與補償性賠償制度不同，懲罰性賠償主要由賠償和懲罰兩部分構成。該制度主要是對故意的、惡意的不法行為和道德上應該受到譴責的行為實施懲罰，從而達到預防和遏制此類不法行為再次發(fā)生的效果。

我國的懲罰性賠償制度最初主要體現(xiàn)在消費者權益保護領域，在知識產(chǎn)權領域，起初的立法和實務并未采用懲罰性賠償制度。就知識產(chǎn)權懲罰性賠償而言，具有里程碑意義的是，2013年8月30日，我國《商標法》獲得通過，該法第63條第1款從立法上首次明確規(guī)定了侵害商標權的懲罰性賠償制度①。依據(jù)該條規(guī)定，在行為人惡意侵害商標權且情節(jié)嚴重的情形下，受害人有權請求行為人承擔懲罰性賠償責任。此后，2019年再次修正的《商標法》將本條規(guī)定的懲罰性賠償數(shù)額調(diào)整為“可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”。我國《商標法》的上述規(guī)定和司法解釋的實踐，以及審判實務中的裁判案例為我國《民法典》確立侵害知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊话阋?guī)則提供了有益的、可復制的經(jīng)驗②。一段時期以來，我國存在著知識產(chǎn)權“違法成本低，維權成本高”的問題，這不利于對知識產(chǎn)權的保護，不利于促進創(chuàng)新驅動發(fā)展，不利于我國綜合國力的提高。2018年11月5日，習近平總書記在首屆中國國際進口博覽會開幕式上明確提出，要“引入懲罰性賠償制度，顯著提高違法成本”，這彰顯了我國對于知識產(chǎn)權保護的高度重視。2021年2月1日出版的第3期《求是》雜志發(fā)表了習近平主席的重要文章《全面加強知識產(chǎn)權保護工作 激發(fā)創(chuàng)新活力推動構建新發(fā)展格局》，進一步強調(diào)了對于知識產(chǎn)權保護的重視。

本文以商標侵權懲罰性法律制度為研究對象，通過對實務中的司法判例進行實證分析，發(fā)現(xiàn)懲罰性賠償適用中存在的問題，擬提出針對性建議，從而更好構建我國的商標侵權懲罰性賠償適用體系。

2 適用商標侵權懲罰性賠償法律制度的現(xiàn)狀及困境

筆者對“無訟案例”網(wǎng)站進行篩選分析，關鍵詞為“商標”“懲罰性賠償”，案件類型為“民事”，裁判年份設置為“2020”，文書性質(zhì)為“判決”，共檢索到156份判決書，其中法院層級涉及四級法院（基層、中級、高級、最高法院），審理程序涉及一審、二審、再審，地域涵蓋了浙江省、陜西省、重慶市、北京市等20個省市。因此，對該156份判決書進行分析具有一定的代表性。經(jīng)過分析與篩查，符合商標侵權懲罰性賠償?shù)挠行袥Q書為70份。其中，法院適用懲罰性賠償?shù)陌讣H有5件，占比7%（見表1）。在這5件案例中，涉及高級法院、中級人民法院、基層法院三級，審理程序涉及一審、二審（見表2）。在判定是否適用懲罰性賠償時，主要參考兩個要件，即對“惡意”的認定，以及對“情節(jié)嚴重”的認定（見表3）。在確定具體賠償數(shù)額時，因為難以確定實際損失及侵權所得，一般多由法院自由裁量（見表4）。

通過對表1、表2、表3、表4的分析，我們可以得出以下結論：

2.1 實踐中極少適用商標侵權懲罰性賠償制度

我國《商標法》雖然早已確立了懲罰性賠償制度，尤其在2019年修改《商標法》的時候，還提高了賠償數(shù)額的倍數(shù)，加大了打擊力度。但是，實踐中直接適用該懲罰性賠償條款的案件少之又少。由表1、表2可以得知，即使在全國地域范圍內(nèi)，在各級別法院，在各審理程序中，都普遍存在直接適用法定賠償制度，而很少適用懲罰性賠償制度的現(xiàn)象，在筆者選取的2020年裁判案件中，竟然適用懲罰性賠償制度的案件占比不足10%。但是，從表2我們可以發(fā)現(xiàn)，一審判決適用法定賠償，二審改判適用懲罰性賠償?shù)陌讣o予了我們一個肯定的信號：實務中也在慢慢探索適用該制度的方法，是一個比較好的發(fā)展趨勢。

表1 與商標侵權懲罰性賠償相關的案件歸納

表2 適用商標侵權懲罰性賠償?shù)陌讣R總

表3 適用商標侵權懲罰性賠償案件的具體分析

表4 適用商標侵權懲罰性賠償案件的計算基數(shù)

筆者認為，首先，確定知識產(chǎn)權賠償數(shù)額要以填平被侵權人的損失為基本原則，要充分彌補權利人因為侵權所受到的損害，與此同時我們更要提高侵權者的侵權代價，預防并制裁不法行為，從而彰顯補償為主、懲罰為輔的制度功能。懲罰性賠償制度存在具有其現(xiàn)實必要性，不僅能夠實現(xiàn)賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權相關市場價值的契合，又能體現(xiàn)司法對侵權者的否定及震懾功能，從而降低侵權行為的發(fā)生。現(xiàn)實中，因為沒有統(tǒng)一的適用懲罰性賠償制度的標準，使得實務中法官不敢輕易適用該制度，確實令人惋惜。

2.2 極少適用商標侵權懲罰性賠償制度的深度反思

2.2.1 對“惡意”的較難認定

首先，適用商標侵權懲罰性賠償制度的第一個構成要件是《商標法》第63條規(guī)定的“惡意侵犯商標專用權”，即對“惡意”的認定。惡意是一種主觀狀態(tài)，是侵權人的主觀意思表示，本身是比較難以認定的，可以通過對侵權人的客觀外在表現(xiàn)行為進行量化與評判③。由表3可以看出，實務中，認定“惡意”多以“多次侵犯”“重復侵權”“故意”等作為認定的因素。毋庸置疑，對“惡意”的認定，應該不用考慮“過失”侵權的情況，只需要考慮“故意”侵權的情況。但是，“惡意”不能和“故意”直接畫等號，二者是不同的法律概念。從字面意義上來看，“惡意”的貶義程度要高于“故意”，“惡意侵權”的嚴重程度應重于“故意侵權”。實務中對“惡意”的認定標準不一，有法院根據(jù)雙方的主觀過錯來進行“惡意”的認定，因為原告也應該承擔相應的過錯責任，故原告對被告惡意攀附原告商標知名度，適用懲罰性賠償?shù)脑V訟理由不能成立④。這種基于公平原則的判定標準，也具備一定合理性。但是，實務中，很多法院都是直接將“故意”等同于“惡意”，比如明知商品知名度仍重復侵權，主觀惡意明顯⑤。這便僅考慮了“故意”侵權的情形，并沒有說明“惡意”的程度。

有趣的是，《民法典》新增的1185條關于侵害知識產(chǎn)權的懲罰性賠償僅僅規(guī)定了“故意侵害他人知識產(chǎn)權”這一主觀要件，一般來看，《商標法》是特別法，需要優(yōu)先適用。但是就懲罰性賠償這一規(guī)定不同的地方，《民法典》是后法，是新法，這時應該優(yōu)先適用《民法典》的規(guī)定。筆者認為，討論“惡意”和“故意”的區(qū)分在理論探討上具有一定意義，但在實務中，二者都指明知行為嚴重侵權而故意為之的情況，殊途同歸，為了保持立法上的統(tǒng)一性，建議保持二者一致，以免出現(xiàn)司法實踐中適用標準的不統(tǒng)一。

2.2.2 對“情節(jié)嚴重”的較難認定

其次，適用商標侵權懲罰性賠償制度的另一個構成要件是《商標法》第63條規(guī)定的“情節(jié)嚴重的”，即對“情節(jié)嚴重”的認定。曾有人認為，除了“惡意侵權”要件之外，再增加一個“情節(jié)嚴重”要件，屬于多此一舉，這會使得該制度在實務中更加形同虛設，可操作性并不強。實踐中，也確實存在法院僅依靠“惡意侵權”這一要件來認定適用懲罰性賠償。僅僅依靠主觀上具有惡意，便直接適用懲罰性賠償制度⑥。王利明（2019）認為，將主觀上的故意狀態(tài)與情節(jié)嚴重作為適用懲罰性賠償?shù)膬蓚€要件，并不會發(fā)生矛盾。主觀狀態(tài)是為了展現(xiàn)行為的可責難性；而情節(jié)上的嚴重是客觀狀態(tài)，主要從行為人的外在手段方式以及所產(chǎn)生的結果來看，主客觀相統(tǒng)一，也能體現(xiàn)懲罰性賠償制度設立的初衷，即對情節(jié)嚴重的行為進行懲罰，而不是僅僅懲罰故意的侵權行為[1]。筆者亦贊成保留情節(jié)嚴重這一構成要件，正如上述對“惡意”的認定所講，“故意”與“惡意”實務中區(qū)別不大，更重要的是對“情節(jié)嚴重”的認定。《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款規(guī)定了一些“情節(jié)”的參考因素⑦，但是對于“嚴重”還是得依靠法官的自由裁量，因此實務中，確實難以形成統(tǒng)一的認定標準。由該條司法解釋，我們也可以看出，在認定“情節(jié)嚴重”時，也會考慮“侵權人的主觀過錯程度”，因此，筆者認為，“情節(jié)嚴重”是適用商標侵權懲罰性賠償制度的最關鍵因素。

由表3可以看出，實務中認定“情節(jié)嚴重”多從“數(shù)量的規(guī)模性”“時間的持續(xù)性”“維權的成本”等來認定。阿迪達斯有限公司、阮國強侵害商標權糾紛一案中，法院認為，侵權行為在數(shù)量上具有規(guī)模性，在時間上具有持續(xù)性，在后果上具有惡劣性，符合情節(jié)嚴重的特點⑧。該法院從數(shù)量、時間、后果三方面進行認定，具備一定合理性。也有法院從原告為制止侵權行為所支付的合理開支等因素來判定適用懲罰性賠償⑨，這也體現(xiàn)了懲罰性賠償填補為主、懲罰為輔的制度功能。各個地區(qū)的法院在認定“情節(jié)嚴重”時標準不一，司法的自由裁量權較大，也影響了懲罰性賠償制度的適用。

2.2.3 商標侵權賠償數(shù)額基數(shù)難以確定

我國《商標法》第63條關于賠償數(shù)額的確定有個順序的規(guī)定：先是按照權利人的實際損失來確定，如果實際損失無法確定，就按照侵權人的侵權所得來確定，若這個也無法確定，便按照兜底的商標許可使用費的倍數(shù)來進行確定。懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)確定要以上述方法的確定為前提，但是實務中，往往因為權利人難以舉證自己的實際損失，或者侵權人的侵權所得、商標許可使用費的倍數(shù)亦難以確定，故適用懲罰性賠償條款困難重重。

由表4我們可以得知，在筆者選取的案例中，僅一例確定了權利人的實際損失，其他均由法官自由裁量，綜合多因素確定賠償金額。這便導致實務中，裁判標準不統(tǒng)一，很多法官不敢去直接適用懲罰性賠償制度，使得該制度束之高閣，流于形式。筆者認為，可以在三種確定數(shù)額的方法中，直接確定一種來適用。歐陽福生（2020）認為，可以直接以侵權人的侵權所得來作為計算基數(shù)，然后由法官確定賠償?shù)谋稊?shù)，侵權人需要賠償侵權所得的好幾倍，亦能體現(xiàn)懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ躘2]。不失為一種好的計算方法，可以考慮選擇適用。

綜合上述，雖然我國《商標法》早已確定了懲罰性賠償制度，但是由于對兩個構成要件的難以認定，再加上賠償數(shù)額的計算基數(shù)難以確定，使得實務中很少適用該制度。因此，為重構該制度，必須從這三個方面進行突破解決。

3 我國商標侵權懲罰性賠償法律制度的構建與展望

3.1 以“故意侵害他人商標專用權”作為主觀要件

在《民法典》出臺后，新增了第1185條，將侵害知識產(chǎn)權適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件確定為“故意”，正如前文所述，一方面《商標法》是特別法，另一方面《民法典》是后法，是新法，究竟適用《商標法》規(guī)定的“惡意”要件，還是去適用《民法典》規(guī)定的“故意”要件，可由全國人大常委會根據(jù)我國《立法法》去進行規(guī)定，也可以通過修改單行法來保護立法上的統(tǒng)一性，同時，最高法也可出臺相應的司法解釋來統(tǒng)一裁判標準[3]。

筆者認為，應將“故意侵害他人商標專用權”作為適用商標侵權懲罰性賠償制度的主觀要件，因為實務中對于“惡意”的理解不一致，會產(chǎn)生很大的分歧，故適用懲罰性賠償制度的案件很少。但是對于“故意”要件，在理論和實務中都比較有清晰的認知，對于權利人舉證也有很大便利，同時也是對《民法典》新增知識產(chǎn)權侵權懲罰性賠償制度的回應，有利于保持法的統(tǒng)一性、可預測性。

3.2 以“情節(jié)嚴重”作為適用商標侵權懲罰性賠償制度的核心要件

“情節(jié)嚴重”的認定至關重要，應是適用懲罰性賠償制度的核心要件，既要包括侵權者的主觀方面，又要包括侵權行為的客觀方面[4]。我國有法院出臺相關文件規(guī)定了知識產(chǎn)權侵權訴訟中，可以參考以下因素來衡量侵權情節(jié)：（1）侵權表現(xiàn)方式；（2）侵權產(chǎn)品生產(chǎn)與銷售的規(guī)模、侵權作品的傳播范圍；（3）侵權行為在時間上的持續(xù)；（4）侵權的次數(shù)，首次侵權或者重復性侵權；（5）侵權行為的組織化程度；（6）權利人給侵權者發(fā)出侵權警告后，侵權人的行為表現(xiàn)；還有一條其他作為兜底條款⑩。上述（4）與（6）不僅體現(xiàn)了侵權者的主觀方面，也體現(xiàn)出了侵權行為的外在表現(xiàn)方式。

筆者建議，“情節(jié)”與“嚴重”應該分離討論，“情節(jié)”是基礎判斷，“嚴重”需要形成統(tǒng)一適用標準，主客觀相統(tǒng)一，這既需要立法上進行規(guī)范，也需要實務中法官科學運用裁量權進行判定，上述上海市高院的規(guī)范可以在改進的基礎上形成全國性規(guī)范。

3.3 以“侵權人的侵權所得”作為計算基數(shù)，以“一倍以上五倍以下”最終計算懲罰性賠償數(shù)額

在確定懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)時，主要是考慮權利人的損失和侵權者的獲利情況，但是權利人的損失既可能是因為侵權者侵害其權利所遭受的損失，也可能是因為侵權使得自己本應當增加的收入沒有增加。筆者認為，用實際損失作為計算基數(shù)不能體現(xiàn)懲戒功能，建議以“侵權人的侵權所得”作為計算基數(shù)，然后由法院通過具體情節(jié)進行裁量，確定倍數(shù)，從而計算出最終的賠償數(shù)額。侵權者向權利人支付數(shù)倍的侵權所得，其侵權行為將會變得無利可圖，即沒有再實施侵權行為的動力。侵權所得的舉證責任可以不適用“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則，可以倒置給侵權者，由其舉證證明，傾斜保護權利人，懲戒侵權者。

4 結語

我國《商標法》很早便確立了商標侵權懲罰性賠償制度，但是因為存在固有缺陷，實務中很少適用。為進一步優(yōu)化我國營商環(huán)境，提高侵犯知識產(chǎn)權違法成本，有效實施懲罰性賠償制度，文章在對實務中案例進行分析的基礎上，找出問題所在，從“故意”“情節(jié)嚴重”兩個構成要件的認定以及商標侵權懲罰性賠償數(shù)額的確定等兩個方面，提出一些可行性建議，以期該制度得到更好的完善。

注釋：

①參見《商標法》（2013年）第63條：侵犯商標專用權的賠償數(shù)額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

②參見《民法典》第1185條：故意侵害他人知識產(chǎn)權，情節(jié)嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

③參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2019）浙0110民初15129號民事判決書。

④參見咸陽市中級人民法院（2020）陜04民初82號民事判決書。

⑤參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2020）新民終64號民事判決書。

⑥參見蕪湖經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)人民法院（2020）皖0291民初466號民事判決書。

⑦《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第2款：人民法院在適用商標法第六十三條第三款規(guī)定確定賠償數(shù)額時，應當考慮侵權行為的性質(zhì)、期間、后果，侵權人的主觀過錯程度，商標的聲譽及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。

⑧參見溫州市中級人民法院（2020）浙03民終161號民事判決書。

⑨參見漢中市中級人民法院（2019）陜07知民初33號民事判決書。

⑩參見《上海市高級人民法院〈關于知識產(chǎn)權侵權糾紛中適用法定賠償方法確定賠償數(shù)額的若干問題的意見（試行）〉》第9條。