打擊網絡犯罪國際規則的博弈與中國方案

王肅之

(浙江大學 互聯網法律研究中心，浙江杭州 310058)

網絡犯罪日益具有跨國性甚至全球性特征，以美國、歐盟為主的西方國家主張將《布達佩斯公約》作為打擊網絡犯罪國際法的范本，并通過不斷擴大締約國數量，使之成為全球規則。與之相對，俄羅斯則提交了《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》，系第一個聯合國層面關于網絡犯罪的公約草案。2019年12月27日，第74屆聯合國大會通過《打擊為犯罪目的使用信息通信技術》決議(即第74/247號決議)，(1)UN, A/ RES/ 74/ 247.決定設立一個代表所有區域的不限成員名額特設政府間專家委員會，以擬訂一項關于打擊為犯罪目的使用信息和通信技術行為的全面國際公約。(2)UN, A / C. 3/ 74/ L. 11, p. 3.這標志著自互聯網誕生以來聯合國將首次主持網絡問題國際條約談判，這一進程必然極大程度左右著國際社會網絡犯罪治理的走向，也關系著打擊網絡犯罪的國際話語權。因此，在分析目前博弈態勢和現有文本的基礎上系統提出中國打擊網絡犯罪的主張和案文已經刻不容緩。

一、打擊網絡犯罪國際規則的發展態勢

由于各國具體情況與立場的不同，其關于如何制定網絡犯罪國際規則的主張也各不相同，各種方案的博弈使目前網絡犯罪國際規則的發展呈現碎片化態勢，未能形成普遍的共識。

(一)網絡犯罪國際規范的差異性

雖然各地區和主要國家均在積極探索制定網絡犯罪國際規范，但是由于網絡犯罪發展、法律傳統的不同，所形成的網絡犯罪國際規范具有明顯的區域性，不僅輻射地區、國家的范圍不盡相同，其規范性質也不盡相同，內容差異性明顯。這種差異既為全球性網絡犯罪國際規則的形成提供了基礎，也增加了統一規則的難度。

1.公約類規范。即以強化全球或區域國家打擊網絡犯罪合作為目的制定的國際公約，主要包括以下四個公約(或公約草案)：

第一，《網絡犯罪公約》(2001年)(Convention on Cybercrime，通稱《布達佩斯公約》)。為應對日益嚴重的網絡犯罪問題，歐洲委員會(Council of Europe，COE)的26個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本和南非等30個國家的政府官員于2001年11月在布達佩斯共同簽署《布達佩斯公約》。該公約旨在達成成員國之間更大程度的一致性，追求一個旨在保護社會、打擊跨國網絡犯罪的共同刑事政策。(3)參見COE, Convention on Cybercrime, preamble.該公約包括術語的使用、國家層面上的措施、國際合作、最后條款共4章，計48個條文。2003年1月23日，還在斯特拉斯堡通過了《網絡犯罪公約補充協定：關于通過計算機系統實施的種族主義和排外性行為的犯罪化》(《〈布達佩斯公約〉第一附加議定書》)(Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, Concerning the Criminalisation of Acts of a Racist and Xenophobic Nature Committed through Computer Systems)。該公約是目前影響力最大的區域性打擊網絡犯罪國際公約，截至2020年3月，共67個國家簽署、批準或加入之，其中包括28個非歐委會成員國。(4)COE, Chart of signatures and ratifications of Treaty 185, available at https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/185/signatures, visited on 26 Mar. 2020.

第二，《阿拉伯打擊信息技術犯罪公約》(2010年)(Arab Convention on Combating Information Technology Offences)。為提高和加強阿拉伯國家之間打擊信息技術領域罪行的合作以預防此類犯罪的威脅，保護阿拉伯國家的安全、利益和他們的社會和公民的安全，阿拉伯國家聯盟總秘書處于2010年通過了《阿拉伯打擊信息技術犯罪公約》。(5)參見League of Arab States, Arab Convention on Combating Information Technology Offences, art. 1, available at https://cms.unov.org/DocumentRepositoryIndexer/GetDocInOriginalFormat.drsx?DocID=3dbe778b-7b3a-4af0-95ce-a8bbd1ecd6dd, visited on 26 Mar. 2020.公約通過后很快獲得了大多阿拉伯國家的接受和支持。(6)Pierre Hauck, Sven Peterke,International Law and Transnational Organized Crime, Oxford University Press, 2016, p. 349.公約包括一般規定、犯罪行為、程序條款、法律和司法合作、最后規定共5章、44條(最后規定作為一條)。但是其輻射國家范圍較為有限，公約頒布時簽署的國家僅為22個，并且其擴大簽署的可能有限。

第三，《非洲聯盟網絡安全和個人數據保護公約》(2014年)(African Union Convention on Cyber Security and Personal Data Protection)。該公約于2014年在非洲聯盟第23屆常規會議上獲得通過，目的是建立一個體現非洲聯盟成員國在次區域、區域和國際層面實現信息社會現有承諾的網絡安全與個人數據保護法律框架，包括電子交易、個人數據保護、促進網絡安全和打擊網絡犯罪、最后條款共4章、38條。然而，遺憾的是，該公約尚未通過，雖然其由14個非盟成員國簽署，但是截止到2019年6月只有5個成員國批準。

第四，《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》(2017年)(Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Cybercrime)。為有效打擊跨國網絡犯罪、加強國際合作，俄羅斯于2017年10月11日向聯合國大會第三委員會提交該草案。包括一般規定、刑事定罪和執法、預防和打擊網絡空間犯罪及其他非法行為的措施、國際合作、執行機制、最后條款共6章、72條。(7)參見UN A/C.3/72/12, Annex to the letter dated 11 October 2017 from the Permanent Representative of the Russian Federation to the United Nations addressed to the Secretary-General, Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Cybercrime, available at https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N17/329/59/pdf/N1732959.pdf?OpenElement, visited on 26 Mar. 2020.不過，該公約草案自提交后便杳無音信，其未來前景具有較大的不確定性。(8)參見李彥：《網絡犯罪國際法律機制建構的困境與路徑設計》，載《云南民族大學學報(哲學社會科學版)》2019年第6期。

以上4個公約(公約草案)中，《布達佩斯公約》《阿拉伯打擊信息技術犯罪公約》《非洲聯盟網絡安全和個人數據保護公約》均是區域性的網絡犯罪國際公約。《布達佩斯公約》具有一定的特殊性，目前其建構了全球影響力最大的網絡犯罪國際刑事司法協助機制，對國際社會合作打擊網絡犯罪和各國的網絡犯罪立法均有相當程度的影響。不僅如此，美國、歐盟國家等近年來還積極主張將該機制發展為全球性法律機制。與《布達佩斯公約》相對，《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》體現了另一種全球性網絡犯罪國際公約方案，一定程度上體現了新興網絡國家的立場。

2.協定(指令)類規范。即以加強本區域內國家打擊網絡犯罪合作為目的制定的協定或指令。與公約類規范不同，該類規范主要強調特定區域國家在打擊網絡犯罪中的協作，開放性有限。主要包括：

第一，《獨立國家聯合體打擊計算機信息領域犯罪合作協定》(2001年)(Agreement on Cooperation among the States Members of the Commonwealth of Independent States in Combating Offences Relating to Computer Information)。為有效打擊相關跨國計算機信息領域犯罪，2001年舉行的獨立國家聯合體國家首腦理事會會議將“獨立國家聯合體打擊計算機信息領域犯罪合作協定”作為其第5項議程進行了深入討論，并于6月1日正式通過《獨立國家聯合體打擊計算機信息領域犯罪合作協定》。該協定不分章，共17條，包括基本術語、總則、犯罪行為、主管部門、合作的形式、協助請求、執行請求、拒絕執行請求、信息的機密性、爭端解決、費用、工作語言、與其他國際協定的關系、修訂與附件、生效的條件、效力、最后條款。不過，簽署或批準或加入該協定的國家只有10個。(9)UNODC, Comprehensive Study on Cybercrime (Draft), pp.67-68, available at https://www.unodc.org/documents/organized-crime/UNODC_CCPCJ_EG.4_2013/CYBERCRIME_STUDY_210213.pdf, visited on 26 Mar. 2020.

第二，《西部非洲國家經濟共同體打擊網絡犯罪的指令》(2011年)(Directive on Fighting Cyber Crime within Economic Community of West African States (ECOWAS))。(10)ECOWAS, Directive C/DIR.1/08/11 on Fighting Cybercrime (or. Directive on Fighting Cybercrime within Economic Community of West African States), available at https://ccdcoe.org/sites/default/files/documents/ECOWAS-110819-FightingCybercrime.pdf, visited on 26 Mar. 2020.為通過一個可提供有效、可信賴的打擊跨國網絡犯罪國際合作和立法框架，2011年8月17-19日在尼日利亞首都阿布賈舉行的第66屆西部非洲國家經濟共同體部長委員會常規會議，通過了《西部非洲國家經濟共同體打擊網絡犯罪的指令》。該指令的目標在于通過實質性刑事立法和西非國家經濟共同體成員國處理跨國網絡犯罪問題的刑事程序。(11)參見ECOWAS, Directive on Fighting Cybercrime within Economic Community of West African States, art. 2.它包括一般規定、與信息和通信技術有關的具體犯罪、利用信息和通訊技術的傳統犯罪、處罰、程序規定、最后條款共6章、35條。截至2020年該共同體成員共有15個，因此，能夠簽署或批準或加入該協定的國家范圍也頗為有限。

第三，《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協定》(2009年)。上海合作組織成員國元首理事會于2009年6月16日在葉卡捷琳堡簽署了《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協定》及其兩個附件。協定共12條，包括一般術語、信息安全保護領域的主要威脅、主要合作方向、合作基本原則、合作主要方式和機制、信息保護、費用、與其他國際條約的關系、爭端的解決、工作語言、保存方、最后條款。協定確定了成員國在上海合作組織框架內保障國際信息安全的途徑和手段，強調各國在雙邊、本組織內部和國際等層面進行合作，以提高打擊網絡恐怖主義和網絡犯罪、保障本國信息安全的能力，防止利用網絡傳播“三股勢力”思想，防止個別國家利用網絡干涉他國內政。不過，簽署或批準或加入該協定的國家僅有6個。(12)UNODC, Comprehensive Study on Cybercrime (Draft), pp.67-68.

以上三個指令(協定)在內容與形式上有所差異，比如《獨立國家聯合體打擊計算機信息領域犯罪合作協定》與《西部非洲國家經濟共同體打擊網絡犯罪的指令》均涉及實體性規則、程序性規則、國際合作規則，而《上海合作組織成員國保障國際信息安全政府間合作協定》則是主要針對國際合作進行規定。但是，總體而言，三者的適用均局限于本區域而非全球，它們的締約方往往限于本區域內，立法本身開放性不足，這在“獨立國家聯合體”“西部非洲國家”“上海合作組織成員國”的表述中充分體現。因此，它們對發展全球性網絡犯罪國際規則的作用相對有限。

3.示范法類規范。即對于相關國家打擊網絡犯罪具有指導和示范意義的法律，本身不具有法律效力，對發展全球性網絡犯罪國際規則的作用非常有限。主要包括以下四部示范法：第一，《英聯邦計算機與計算機相關犯罪示范法》(2002年)(Commonwealth of Nations Model Law on Computer and Computer Related Crime)，包括引言、犯罪行為、程序權力共3章、21條。(13)參見Commonwealth of Nations, Model Law on Computer and Computer Related Crime, available at https://thecommonwealth.org/sites/default/files/key_reform_pdfs/P15370_11_ROL_Model_Law_Computer_Related_Crime.pdf, visited on 26 Mar. 2020.第二，《南部非洲發展共同體計算機和網絡犯罪示范法》(2013年)(Computer Crime and Cybercrime: Southern African Development Community (SADC) Model Law)，包括基礎規定、犯罪行為、管轄權、電子證據、程序法、責任共6章、38條。(14)參見SADC, Computer Crime and Cybercrime: Southern African Development Community Model Law, available at http://www.veritaszim.net/sites/veritas_d/files/SADC%20Model%20Law%20on%20Computer%20Crime%20and%20Cybercrime.pdf, visited on 26 Mar. 2020.第三，《東南非共同市場網絡犯罪示范法》(2011年)(Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) Cyber Crime Model Bill)，包括序言，實體條款，消費者保護，國家域名、密碼、認證及相關事宜，服務提供者的責任限制，針對計算機、計算機系統的行為，刑事程序條款，管轄權條款，國際合作，適用于其他犯罪行為的條款共10章、54條。(15)參見COMESA, Cyber Crime Model Bill, available at https://www.comesa.int/wp-content/uploads/2019/02/2011Gazette-Vol.-16.pdf, visited on 26 Mar. 2020.第四，《加勒比共同體網絡犯罪、電子犯罪示范法》(2010年)(Caribbean Community (CARICOM) Model Legislative Text-Cybercrime/e-Crimes)，包括基礎規定、犯罪行為、管轄權、程序法、責任共5章、33條。(16)參見CARICOM, Cybercrime/e-Crimes: Model Policy Guidelines & Legislative Texts, available at https://www.itu.int/en/ITU-D/Cybersecurity/Documents/HIPCAR%20Model%20Law%20Cybercrimes.pdf, visited on 26 Mar. 2020.

(二)網絡犯罪國際規則爭議的焦點

由于協定(指令)類規范與示范法類規范的開放性或效力性有限，難以完成構建全球性網絡犯罪國際規則體系的任務，以上三類網絡犯罪國際規范中，爭議的焦點在于公約類規范。美歐等西方國家期望推動《布達佩斯公約》成為全球性公約。西方國家更是極力拉攏其他國家加入《布達佩斯公約》的陣營，如推廣全球網絡犯罪擴展行動(Global Action on Cybercrime Extended)。(17)參見COE, Global Action on Cybercrime Extended (GLACY)+, available at https://www.coe.int/en/web/cybercrime/glacyplus, visited on 26 Mar. 2020.與之相對，歐盟以外的不少國家對此持反對或保留態度。(18)參見黃志雄：《2011年倫敦進程與網絡安全國際立法的未來走向》，載《法學評論》2013年第4期。以中俄為代表的新興國家已在多個國際場合明確表明制定網絡犯罪國際公約勢在必行，而非沿用《布達佩斯公約》。印度、巴西等新興國家的立場大致與中俄相同。

在反對將《布達佩斯公約》發展成為全球性網絡犯罪國際規則的隊伍中，俄羅斯是典型的代表。俄羅斯先于2017年向聯合國大會第三委員會提交了《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》，但是該草案及俄羅斯的主張受到了西方國家的阻撓。2018年，俄羅斯又聯合36個國家(其中包括俄羅斯在金磚國家的伙伴)共同提出《防止將信息通信技術用于犯罪目的》決議，聯合國大會于2018年12月17日通過了該決議。雖然目前中國沒有提出專門的網絡犯罪國際公約文本，但中國長期致力于推進網絡犯罪國際規則制定的活動，并積極與包括俄羅斯在內的新興網絡國家合作。例如，中俄協同金磚國家共同向聯合國提出了《關于加強國際合作打擊網絡犯罪的決議》，該決議于2017年5月通過。(19)UNODC, Strengthening international cooperation to combat cybercrime, available at http://www.unodc.org/documents/commissions/CCPCJ/CCPCJ_Sessions/CCPCJ_26/CCCPJ_Res_Dec/CCPCJ-RES-26-4.pdf, visited on 26 Mar. 2020.

特別是在中國、俄羅斯等國家的推動下，聯合國近兩年的實踐為新興國家提供了有力的支撐。在聯合國第三委員會通過《打擊為犯罪目的使用信息通信技術》(Countering the Use of Information and Communications Technologies for Criminal Purposes)的決議后，(20)UN, A / C. 3/ 74/ L. 11, p. 3.該決議于12月27日由第74屆聯合國大會通過(即第74/247號決議)，(21)該決議草案由中國、俄羅斯等47國聯合發起，并交由聯合國193個國家投票，最終以79票贊成、60票反對、33票棄權的結果獲得通過。See UN, A/ RES/ 74/ 247.開啟談判制定打擊網絡犯罪全球性公約的進程。但是這并不意味著網絡犯罪國際規則博弈的終結。西方國家在阻撓聯合國大會第74/247號決議未果的情況下，美歐等國家仍提出了尖銳的批評。美國代表沙蕾(Cherish Norman Chalet)稱，各成員國之間就起草新條約的必要性或價值尚無共識，這“只會扼殺全球打擊網絡犯罪的努力”。(22)人民日報海外網：《無視美國反對！聯合國大會批準俄羅斯這項決議草案》, http://news.haiwainet.cn/n/2019/1229/c3541093-31690452.html，訪問日期：2020年3月26日。歐盟更是發布了《關于支持〈歐洲委員會網絡犯罪公約〉的聲明》。在聲明中，歐盟強調了《布達佩斯公約》作為已確立的促進打擊網絡犯罪全球標準的重要性。針對上述聯合國大會決議授權“在聯合國框架內談判達成一項新國際公約條約”，歐盟不僅認為其缺乏開啟的必要性，“尚未達成共識”，并且還認為這一正在談判中的公約將會成為降低“保護人權和基本自由的全球標準”“擴大數字鴻溝并認可國家對互聯網的控制”的工具。(23)參見COE, EU Statement in support of the Council of Europe Convention on Cybercrime, available at https://eeas.europa.eu/delegations/council-europe/73052/eu-statement-support-council-europe-convention-cybercrime_en?utm_source=EURACTIV&utm_campaign=bec3c22b69-digital_brief_COPY_01&utm_medium=email&utm_term=0_c59e2fd7a9-bec3c22b69-116254339, visited on 26 Mar. 2020.

二、現有網絡犯罪國際規則的科學性分析

關于中國如何參與網絡犯罪國際規則博弈不能憑空而論，而是需要具體考察現有法律文本是否具有充分的科學性，能否切實推動打擊網絡犯罪國際合作的實現。在目前博弈中，有代表性的法律文本為《布達佩斯公約》與《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》，二者也體現兩大陣營不同的立場、具有不同的特點，各有優劣之處。

(一)《布達佩斯公約》的科學性分析

《布達佩斯公約》作為第一部針對跨國網絡犯罪所制定的國際公約，在內容上有著諸多創新之處，很多國家的網絡犯罪立法、區域性的網絡犯罪國際規范均或多或少地借鑒了該公約。比如，其使用技術中立的語言，以使締約國能夠將其應用于涉及新技術的網絡犯罪；其構建了高標準的程序協作模式，有利于締約國協同打擊網絡犯罪。然而，《布達佩斯公約》的不足之處也日益顯現，使其難以成為全球性網絡犯罪國際規則的理想文本：

第一，《布達佩斯公約》的規定明顯滯后于網絡犯罪的發展變遷，其所規定的網絡犯罪類型各國都已經在10余年前寫入刑事立法予以打擊，形成了較為完備的刑法制裁體系，因此，其所著重強調的內容已經不再是目前人們所重點關注的問題。(24)參見于志剛：《信息化跨國犯罪時代與〈網絡犯罪公約〉的中國取舍——兼論網絡犯罪刑事管轄權的理念重塑和規則重建》，載《法學論壇》2013年第2期。而對于近年來日益猖獗的網絡恐怖活動犯罪、網絡侵犯個人信息犯罪、網絡詐騙犯罪等卻只字未提，在其補充協定中也未作規定。這種滯后性也體現在術語使用上，《布達佩斯公約》未能對 “關鍵信息基礎設施”“僵尸網絡”“惡意軟件”等新類型的重要概念及時作出闡釋，術語的滯后性問題依然存在。

第二，《布達佩斯公約》契合歐美國家的價值傳統，與廣大發展中國家的立場頗有出入。《布達佩斯公約》規定的其他罪行，包括網絡兒童色情、侵犯知識產權犯罪等，多為美歐發達國家關切的罪行，而發展中國家重點關注的網絡成人色情、網絡賭博等罪行均未納入公約。其中最為明顯的為網絡色情犯罪，《布達佩斯公約》第9條僅規定了網絡兒童色情犯罪，并未規定一般意義上的網絡色情犯罪。然而《阿拉伯打擊信息技術犯罪公約》第12條則全面打擊網絡色情犯罪，只不過對與未成年人有關的行為加重處罰，中國刑事立法也持這一立場。而且，“各國的社會開放程度存在差異，價值取向也不相同，個別國家司空見慣的兒童色情犯罪，在其他國家可能還非常罕見。”(25)于志剛：《締結和參加網絡犯罪國際公約的中國立場》，載《政法論壇》2015年第5期。

第三，《布達佩斯公約》高度的協作性基于締約國認可歐盟作為一體化組織對各國權力進行讓渡，然而這一要求顯然難以為大多數國家所認可。在法律上，歐盟國家也具有趨近甚至趨同的態勢，“歐洲刑法”已經被理論界關注和討論，只不過在方式上有合作模式和超國家模式之別。(26)Vgl. Ulrich Sieber, Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts -Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des europ?ischen Strafrechtssystems- , ZStW 121 (2009), Heft 1, S.17.與之不同，其他地區國家的立法傳統各異，對于網絡犯罪進行打擊的法律模式也不盡相同，如果基于他國法律規定要求本國法律傳統改易，顯然不符合主權原則的要求。此外，《布達佩斯公約》還可能對國家安全造成威脅。最典型即為第32條(b)項跨境獲取數據的規定，雖然《布達佩斯公約》委員會(The Cybercrime Convention Committee, T-CY)公布了《指導說明》(T-CY Guidances Notes)來解釋這一極具爭議的條款，但是也未能從根本上解決問題。指導說明強調了第32條(b)項的跨境獲取數據的問題，指出該款下的情形主要包括以下兩種：一是個人或互聯網服務提供商將他們存儲在他國服務器上的數據自愿披露給執法部門；二是有犯罪嫌疑的販毒者同意將其電子郵箱中相關犯罪的證據提供給警方。另外，它還指出：“公約對其他情形既未授權也未阻止”。(27)Cybercrime Convention Committee (T-CY), T-CY Guidance Note #3 Transborder Access to Data, p.11.目前，很多新興網絡國家加入公約的積極性受阻甚至反對將該公約發展為全球性公約就源于第32條(b)項規定，認為對該國的網絡安全存在潛在的威脅并且難以救濟，欲通過修訂該款而消除威脅在程序上也基本行不通。(28)參見Jonathan Clough, A World of Difference: The Budapest Convention on Cybercrime and The Challenges of Harmonisation, Monash University Law Review, Vol. 40, No. 3, p. 719.近期歐洲委員會還提出了《〈布達佩斯公約〉第二附加議定書(草案)》(draft Second Additional Protocol to the Convention on Cybercrime)，主要針對數據跨境取證問題作出補充。(29)參見T-CY, Preparation of a 2nd Additional Protocol to the Budapest Convention on Cybercrime, available at https://rm.coe.int/provisional-text-of-provisions-2nd-protocol/168098c93c, visited on 26 Mar. 2020.但是其仍然延續和發展了《布達佩斯公約》的立場、做法，比如其中的“IV. 用戶信息的直接披露”即允許一國司法機關直接向他國轄域內的服務提供者發出指令，實際上與危及主權的第32條(b)項一脈相承。

第四，《布達佩斯公約》存在立法程序的局限，不符合全球性網絡犯罪國際規則的需求。《布達佩斯公約》長期以來受詬病的一個重要原因就在于起草過程未充分考慮到亞非拉地區的發展中國家，一些發展中國家更為直接地拒絕通過《布達佩斯公約》，理由是它們沒有參與起草工作。(30)參見Relevance of International Law in Combating Cybercrimes: Current Issues and AALCO's Approach, p.6.此外，《布達佩斯公約》的具體法律程序也存在不足。一方面，其設定了非平等的準入要求，對非歐洲委員會成員的國家參與設定了嚴格的條件。根據第37條非締約方加入該公約需三個條件：一是締約方一致同意，二是在(歐洲委員會)部長委員會中獲得2/3多數代表的投票代表支持及多數有資格出席會議代表的支持，(31)《歐洲委員會規約》第20條d款規定：……如果對于本條的適用存在爭議則要求三分之二多數的代表投票和大多數有資格出席會議的代表的同意。See COE, Statute of the Council of Europe, art. 20(d).三是必須獲得有資格出席部長委員會的締約方代表的一致投票支持。其突出強調已加入公約的締約方和歐委會成員國的同意，這意味著締約方及歐委會成員國有權阻止新成員的加入，阻礙了其成為一個普遍適用的全球性公約。另一方面，《布達佩斯公約》的修訂程序同樣要求締約方的一致同意，(32)參見COE, Convention on Cybercrime, art.44.這使得修訂程序復雜且難以有效實施。

總體來看，《布達佩斯公約》雖然有其優勢和積極作用，但在時效性、價值傾向、主權尊重與修改程序上存在不足，難以承擔全球性網絡犯罪國際規則的使命，無法作為中國參與網絡犯罪國際規則制定的理想法律文本。

(二)《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》的科學性分析

《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》基于對《布達佩斯公約》的反思而提出，以期推動形成與之不同的網絡犯罪國際規則范本。在內容上，《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》針對《布達佩斯公約》的不足進行完善，有不少創新。比如，其對于 “僵尸網絡”“惡意軟件”等重要概念均予以界定，對于“創制、利用和傳播惡意軟件”，“發送垃圾郵件”“未經授權販賣設備”“與信息和通信技術相關的盜竊”“網絡釣魚相關的犯罪”“與國內法保護的數據有關的犯罪”等新型網絡犯罪類型予以規定，體現了網絡犯罪的新發展。此外，《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》在刑事協作和國際合作方面進行了十分具體的規定，提供了一個內容較為詳盡的全球規則文本。但是，這一草案也并非盡善盡美，有一些不足之處制約其通過和推廣：

第一，該草案實質上采用了俄羅斯的信息犯罪范式，而非普遍認可的網絡犯罪范式。(33)在俄羅斯外交部門公開的文本中直接稱為《聯合國打擊信息犯罪合作公約(草案)》(Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Information Crimes)，See The Embassy of the Russian Federation to the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Information Crimes, available at https://www.rusemb.org.uk/fnapr/6394, visited on 26 Mar. 2020.雖然在該草案名稱上標注為“網絡犯罪”，其概念體系則是圍繞“信息”而非“網絡”所構建的，比如“信息”“信息和通信技術”是貫穿草案的核心概念。其根源可以追溯到俄羅斯與其他西方國家之間在“信息”與“網絡”上的分歧。早在2000年《俄羅斯聯邦信息安全學說》就以“信息安全”作為核心概念。2016 年，新版《俄羅斯聯邦信息安全學說》也問世。與之不同，世界各國普遍認可的概念范式為“網絡犯罪”(Cybercrime)，不僅《布達佩斯公約》，《西非國家經濟共同體打擊跨國網絡犯罪指令》與《南部非洲發展共同體計算機和網絡犯罪示范法》等涵蓋諸多發展中國家的網絡犯罪國際規范也使用了“網絡犯罪”的概念，如果作為全球性網絡犯罪規則范本“信息犯罪”可能存在一定的術語障礙。或許正是因此，俄羅斯提交聯合國的草案文本改為“網絡犯罪”的表述，但是其并未對于概念和規范體系進行實質改變，依然存在規范推廣所面臨的術語障礙。

第二，該草案的犯罪類型仍有一定的不足。雖然該草案對于《布達佩斯公約》的犯罪類型頗有增補，但是仍然存在缺失。一方面，其對網絡恐怖活動犯罪未作規定，僅一般意義上規定了“有組織犯罪”的術語與法人責任的條款，“而當前迫切要解決的是以恐怖主義為目的利用計算機系統的行為，如利用互聯網謀劃恐怖主義活動、進行軍火交易等”。(34)胡健生、黃志雄：《打擊網絡犯罪國際法機制的困境與前景——以歐洲委員會〈網絡犯罪公約〉為視角》，載《國際法研究》2016 年第6 期。另一方面，也未規定侵犯個人信息犯罪。此外，該草案也未全面體現發展中國家打擊網絡犯罪的訴求。比如，其第14條規定的依然是“兒童色情相關的犯罪”行為，而中國等發展中國家則是全面打擊網絡色情犯罪，并不限于網絡兒童色情犯罪。再如，該草案也未對很多發展中國家關注的網絡賭博犯罪等犯罪類型予以規定，使得其在體現發展中國家訴求上存在不足。

第三，該草案雖然設置了頗為具體的程序和合作條款，但是未必契合網絡犯罪的治理實踐。該草案程序協作與國際合作部分同《聯合國反腐敗公約》在內容上具有極大近似性，其中，諸如國際合作原則、引渡、刑事訴訟的移交、被判刑人的移管、司法協助、執法合作、特殊偵查手段等條款尚符合國際條約的通例，進行類比或移植并無不妥，包括預防網絡犯罪參考預防腐敗犯罪的規定也可接受。但是，一些反腐敗的專有規則直接移植到全球性網絡犯罪公約中則值得商榷。最為典型的即為資產追回制度。該草案第2章第3節“資產的追回”與《聯合國反腐敗公約》第5章“資產的追回”具有全面的近似性，具體可參見表1。然而，網絡犯罪和腐敗犯罪在資產追回問題上卻有著不同的境況。腐敗犯罪是具體的個罪，對其嚴厲打擊是各國普遍做法，基于此構建相互之間的財產追回制度也可以為不同國家所接受。與之不同，網絡犯罪是包括多種犯罪行為的類罪，對于其中很多犯罪類型各國并未達成共識，存在某些網絡犯罪部分國家規定為有罪而其他國家規定為無罪的情形。比如網絡(成人)色情犯罪，如果A國認為該行為是犯罪，B國認為該行為不是犯罪，行為人在B國架設服務器向A國實施犯罪行為并獲利，A國根據前述制度要求追回資產即存在障礙。與之類似，該草案的很多程序協作和國際合作條款并未充分結合網絡犯罪本身進行修改完善。

表1 資產追回條款對比表

總體來看，該草案雖然相當程度上對于《布達佩斯公約》進行修正，但是也非盡善盡美。雖然其試圖在實體、程序、國際合作方面全面進行創新，但是很多方面的規定尚需進一步斟酌和修改，也無法成為中國參與網絡犯罪國際規則制定的理想法律文本。因此“另起爐灶”的觀點更為妥當，即另行提出中國關于網絡犯罪國際公約的具體方案，也可以更好地發揮中國在國際事務和國際網絡空間治理中的應有作用。

三、中國參與網絡犯罪國際規則制定的平臺和立場

中國采取何種立場參與網絡犯罪國際規則制定必將對這一領域的國際格局產生深遠的影響，也會相當程度上左右全球網絡犯罪治理的發展方向，因此必須以負責任大國的立場引領網絡犯罪國際規則的良性發展，并且提出有建設性的主張。

(一)中國參與網絡犯罪國際規則制定的基礎平臺

目前中國在多個國際平臺就網絡犯罪國際規則的制定發表過自身的主張，包括聯合國、亞非法協、上合組織等。但是綜合來看，中國參與網絡犯罪國際規則制定的基礎平臺無疑是聯合國：

第一，聯合國作為最具代表性、權威性的政府間國際組織，在其框架下制定網絡犯罪國際規則具有不可比擬的優勢。“網絡犯罪國際公約由誰主導制定對于公約的走向必將發生重大影響，因此，應當避免任何過度代表區域利益的區域組織或者單個國家單方面主導公約制定”。(35)于志剛：《締結和參加網絡犯罪國際公約的中國立場》，載《政法論壇》2015年第5期。在聯合國框架下發展全球性打擊跨國網絡犯罪國際公約具有多種優勢：首先，對所有國家開放，能夠保障地域上的廣泛性；其次，為解決現有區域性打擊跨國網絡犯罪國際公約存在的問題提供一個機會，或推進現有需修訂條款的修訂；最后，將有助于修正甚至移除《布達佩斯公約》中阻礙公約獲得普遍認可的條款。(36)參見Jonathan Clough, A World of Difference: The Budapest Convention on Cybercrime and The Challenges of Harmonisation, Monash University Law Review, Vol. 40, No. 3, p. 728.

第二，聯合國在推動網絡犯罪國際規則制定方面已有不少探索和實踐。聯合國層面圍繞打擊網絡犯罪也在多方面進行了努力，其中最主要的是在聯合國毒品和犯罪問題辦公室(The United Nations Office on Drugs and Crimes, UNODC)的框架下推動網絡犯罪國際規則制定(37)國際電信聯盟(International Telecommunication Union，ITU)也曾與UNDOC就打擊網絡犯罪開展協作，如2011 年 5 月 19日，UNODC 和ITU簽署了一份旨在協助會員國減輕網絡犯罪風險并確保安全使用信息和通信技術的諒解備忘錄。See UNODC, UNODC and ITU Join Forces to Make the Internet Safer, available at www.unodc.org/unodc/en/frontpage/2011/May/unodc-and-itu-to-cooperate-more-closely-to-make-the-internet-safer.html, visited on 26 Mar. 2020.。聯合國預防犯罪和刑事司法委員會(UN Commission on Crime Prevention and Criminal Justice，CCPCJ)作為UNODC的理事機構，第11屆、第12屆、第13屆CCPCJ均就網絡犯罪國際規則的問題進行討論。聯合國還成立了(不限名額的)網絡犯罪政府專家組(Open-ended Intergovernmental Expert Group on Cybercrime)，專家組由各國提名專家組成，在組織上接受CCPCJ指導，由UNODC提供會務、組織等秘書服務。專家組分別于2011年、2013年、2017年、2018年、2019年和2020年召開了六次會議。(38)參見2020年7月27日至29日，聯合國網絡犯罪問題政府間專家組舉行第六次會議，94個聯合國成員國，歐盟、阿拉伯國家聯盟等政府間組織，微軟等互聯網企業及有關專家學者等參加了會議。參見中國國際法前沿：《國際社會共商打擊網絡犯罪國際合作和預防——聯合國網絡犯罪問題政府間專家組第六次會議簡況》，https://mp.weixin.qq.com/s/Pkkzcpm3cJN3TcCHn_GbBQ，訪問日期：2020年9月13日。雖然專家組形成的《網絡犯罪問題綜合研究報告(草案)》(Draft Comprehensive Study on Cybercrime)由于各國意見的分歧未能獲得通過，但是在專家組第四次會議上通過了2018 年至 2021 年工作計劃，根據該計劃，專家組每年將召開一次會議，分別就網絡犯罪立法、定罪、執法與偵查、電子證據、國際合作和預防等實質問題進行討論，在 2021 年前出臺工作建議提交 CCPCJ 審議。(39)參見UN E/CN.15/2018/12，《全面研究網絡犯罪問題專家組2018年4月3日至5日在維也納舉行的會議的報告》，第2頁。

第三，中國一貫堅持在聯合國層面制定網絡犯罪國際規則，特別是在聯合國框架下制定全球性公約。(40)參見王肅之：《網絡犯罪原理》，人民法院出版社2019年版，第29頁。中國不僅是發起成立專家組的首倡者，派團參加了歷次專家組會議和支持了《網絡犯罪問題綜合研究報告(草案)》的撰寫，而且中國政府專家一直擔任專家組副主席。此外，中國會同其他金磚國家推動在2013年CCPCJ第22屆會議通過決議，要求專家組“繼續開展工作直至完成授權任務”，保住了專家組機制。2017年5月，中國等金磚國家牽頭推動通過CCPCJ第26/4號決議，明確了專家組將把工作重點轉向討論網絡犯罪實質問題。此后，中國又牽頭草擬了“2018—2021年工作計劃”，對專家組后續會議議題等作出安排，明確了討論網絡犯罪實質問題的時間表和路線圖。(41)參見葉偉：《聯合國網絡犯罪政府專家組及中國貢獻》，載《中國信息安全》2018年第6期。

第四，根據聯合國大會第74/247號決議所新設的專家組提供了新的契機和平臺。該決議“決定設立一個代表所有區域的不限成員名額特設政府間專家委員會，以擬訂一項關于打擊為犯罪目的使用信息和通信技術行為的全面國際公約”。(42)UN,A/RES/ 74/ 247.中國本身即為第74/247號決議的發起國家之一，(43)UN,A/C.3/74/L.11/Rev.1.同時作為新興的網絡大國，理應在該專家委員會的工作進程中發揮關鍵的作用。2020年9月11日發布的《中華人民共和國和俄羅斯聯邦外交部長聯合聲明》明確提出：“呼吁所有國家建設性參與根據聯合國大會第74/247號決議設立的特設政府間專家委員會的工作，早日制定聯合國打擊信息通信技術犯罪公約”。(44)外交部：《中華人民共和國和俄羅斯聯邦外交部長聯合聲明》，https://www.fmprc.gov.cn/web/wjbzhd/t1814218.shtml?from=timeline，訪問日期：2020年9月13日。因此，中國應當積極參加乃至引領該專家委員會的工作進展，全力推動聯合國層面的打擊網絡犯罪公約制定，實現打擊網絡犯罪國際法律機制的有效構建。

(二)中國參與網絡犯罪國際規則制定的核心主張

中國參與網絡犯罪國際規則制定應當提出合理具體的方案，并且明確若干關鍵性的核心主張，確保規則內容的代表性、客觀性，贏取大多數國家的理解和支持。

第一，堅持主權原則。美歐積極倡導的《布達佩斯公約》與俄羅斯提出的《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》之間博弈的焦點之一即為是否倡導國家主權原則。美歐力推《布達佩斯公約》成為全球性網絡犯罪國際規則，倡導讓渡主權以求得打擊網絡犯罪協作一致化的主張，實質上是以自身的技術優勢謀求在網絡犯罪國際治理領域的主導權。而且，由歐洲委員會或聯合國來主導網絡犯罪國際規則制定不僅意味著主體和程序的不同，也意味著在主權問題上采取了不同的立場，由歐洲委員會主導顯然意味著規則的制定權、解釋權歸于美歐，以西方國家為主導，而非代表大多數國家，其主權立場具有天然的傾斜性。中俄兩國通過2011年、2015年兩次向聯合國大會提交的《信息安全國際行為準則》明確宣示了中俄的網絡主權立場，即：“遵守《聯合國憲章》和公認的國際關系基本原則與準則，包括尊重各國主權”。(45)參見UN A/69/723，《信息安全國際行為準則》，第4頁。2015年12月16日，中國國家主席習近平在第二屆世界互聯網大會開幕式上進一步指出：“《聯合國憲章》確立的主權平等原則是當代國際關系的基本準則……也應該適用于網絡空間”。(46)習近平：《習近平在第二屆世界互聯網大會開幕式上的講話(全文)》, http://news.xinhuanet.com/politics/2015-12/16/c_1117481089.htm，訪問日期：2020年3月26日。基于此，我國應當積極推動主權原則成為制定網絡犯罪國際公約的基本原則，以指導管轄權、司法協助等具體實踐，打消大多數國家的疑慮，確保這一公約成為普遍認可、支持的法律文本。

第二，體現發展中國家打擊網絡犯罪的訴求。《布達佩斯公約》的文本明顯帶有體現發達國家立場、價值和需求的傾向，無論在犯罪類型還是機制設計上均未充分考慮發展中國家的現實，導致這一公約飽受爭議。《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》基于俄羅斯的立場進行了一定的修正，在犯罪類型設定與協作制度設計上有所突破，但是在不少問題上仍未體現廣大發展中國家的訴求。中國作為世界上最大的發展中國家，理當在提出制定網絡犯罪國際規則中國方案過程中，充分代表發展中國家的利益和訴求。比如，在犯罪類型上，主張對于網絡恐怖活動犯罪、網絡色情犯罪等廣大發展中國家關切的犯罪類型進行科學的考量，充分結合各國立場、國情、規定的現實，進行兼具統一性和層次性的設計，使之盡可能符合不同的需求。同時，在中國方案的推進過程中，可以通過聯合國網絡犯罪政府專家組、亞非法協等相關平臺，廣泛吸收發展中國家的意見和建議，確保中國方案為廣大發展中國家發聲。

第三，推動不同國家打擊網絡犯罪的協作。《布達佩斯公約》的鮮明特色在于協作條款的強制性，但是不同國家法律規定與實踐的差異導致區域外國家的參與熱情不高，也因此限制了其成為大多數國家廣泛參與的打擊網絡犯罪國際合作法律文本的空間。《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》雖然對《布達佩斯公約》有所反思，設計了具有特色的程序協作條款，但是除了可能有未必適應網絡犯罪國際治理的問題外，也未能充分考慮大多數國家司法、執法水平的差異，先天性地限制了這一草案程序設計的可行性。

中國方案則應從聯合國的立場出發，最大限度地推動不同國家打擊網絡犯罪的有效協作，使中國方案成為打擊網絡犯罪國際合作過程中“南北協作”的典范文本。在協作機制上，主張改變《布達佩斯公約》與《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》單一化的機制設計，設計一種兼具確定性與靈活性的機制，使不同發展程度的國家都可以有效地參與其中，實現相互協作。比如，主張最大限度地開展打擊跨國網絡犯罪國際合作，在罪名認定及適用“雙重犯罪”原則時采取靈活的態度，至少在協助請求不涉及強制措施時，不將“雙重犯罪”原則作為提供協助的前提。(47)參見中國常駐維也納聯合國和其他國際組織代表團：《中國代表團出席聯合國網絡犯罪問題專家組首次會議并做發言》，http://www.fmprc.gov.cn/ce/cgvienna/chn/zxxx/t790751.htm，訪問日期：2020年3月26日。

四、網絡犯罪國際公約草案的中國方案

隨著網絡犯罪國際規則博弈的深入，我國已經在多個場合表明了態度，學界也對此予以闡釋。然而，目前尚缺乏關于我國提出網絡犯罪國際公約草案的設計，使得中國方案更多的成為“空中樓閣”。因此，當務之急是以框架設計為引領，拿出完整科學的中國方案。

(一)網絡犯罪國際公約草案設計的指導理念

中國提出的網絡犯罪國際公約草案應當彰顯自身的理念，以推動中國主張和中國實踐為著力點，實現文本的代表性、科學性和全面性。

第一，倡導網絡空間命運共同體。2019年10月，世界互聯網大會組委會發布《攜手構建網絡空間命運共同體》概念文件，全面闡釋“構建網絡空間命運共同體”理念的時代背景、基本原則、實踐路徑和治理架構，倡議國際社會攜手合作，共謀發展福祉，共迎安全挑戰，把網絡空間建設成造福全人類的發展共同體、安全共同體、責任共同體、利益共同體。(48)世界互聯網大會組委會：《攜手構建網絡空間命運共同體》，http://www.cac.gov.cn/2019-10/16/c_1572757003996520.htm，訪問日期：2020年3月26日。具體可以在以下層面充分體現：在總則層面，于草案的宗旨聲明中開宗明義地表明，立法宗旨之一即為共同構建網絡空間命運共同體，指導整體文本的理解適用。在犯罪類型層面，基于各國特別是發展中國家網絡犯罪的治理需求，對網絡犯罪類型予以全面規定，構建科學的網絡犯罪類型體系。在國際合作層面，于一般原則和具體制度中充分體現網絡空間命運共同體“促進開放合作”的要求，設計正式合作與非正式合作結合、強行機制與靈活機制結合的合作制度，切實促進打擊網絡犯罪國際合作的共識和行動。在技術援助層面，以網絡空間命運共同體“資源共享”要求為指引，全面構建信息、技術與培訓援助的新型模式。

第二，充分體現中國網絡犯罪治理的經驗做法。我國網絡犯罪刑事立法是以信息為中心展開，同《布達佩斯公約》、德國和日本刑事立法以數據為中心的模式相區別，由此構建了具有中國特色的網絡犯罪行為類型模式。(49)參見王肅之：《我國網絡犯罪規范模式的理論形塑——基于信息中心與數據中心的范式比較》，載《政治與法律》2019年第11期。比如，在行為類型上，非法獲取的行為模式即比《布達佩斯公約》非法攔截的行為模式更具特色；在犯罪主體上，關于網絡服務提供者刑事責任的規定探索了打擊網絡犯罪刑事責任的新范疇；在對象范圍上，對于網絡侵犯個人信息犯罪的規制也改變了歐美以身份為中心、以數據為中心的保護模式，形成了有效的經驗。在未來提出的網絡犯罪國際公約草案中，應充分對于我國打擊網絡犯罪的立法和司法經驗進行總結，向世界輸送中國最新法治成果。比如，改變《布達佩斯公約》以數據為中心的犯罪類型模式，代之以信息為中心的犯罪類型模式，實現信息犯罪與數據犯罪的一體打擊。在主體層面，可賦予網絡服務提供者三重身份，即法人的網絡犯罪主體身份、國際合作的義務主體身份、網絡犯罪預防的參與主體身份，以契合其在網絡犯罪國際治理中的現實地位。

第三，充分體現網絡犯罪治理的時代性與前瞻性。《布達佩斯公約》的一個突出問題就是滯后于網絡犯罪的變化發展，《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》雖然對這一問題有所側重，但是也未從根本上解決問題。我國提出的網絡犯罪國際公約草案理應充分體現網絡犯罪的時代性，對于侵犯關鍵信息基礎設施、網絡洗錢的犯罪，以及變化發展迅速的網絡詐騙、網絡盜竊等犯罪予以規定，同時注重結合電子證據的最新發展設計條款，結合網絡犯罪的最新特點設計協作機制，使草案文本充分跟上網絡犯罪的變化發展進程。

此外，草案設計還應注重時代性與前瞻性的兼容，使得其能夠適應相當長的時期內網絡犯罪國際治理。由于網絡犯罪國際規則的制定與實施需要一個過程，而網絡犯罪的發展變化又十分迅速，因此，必須注重草案條文的前瞻性，防止其出臺即過時。應尋求具體性與抽象性的平衡，使之既能發揮應有的指導作用，也不會輕易因技術的發展而過時。

(二)網絡犯罪國際公約草案的框架設計

未來由中國提出的網絡犯罪國際公約草案應當兼采《布達佩斯公約》與《聯合國打擊網絡犯罪合作公約(草案)》長處，彌補其不足，進行細致科學的規范建構，使之成為網絡犯罪國際規則的優秀范本。基于此，可從以下幾個部分開展制度設計：

第一部分為“總則”。本部分條款主要解決兩方面的問題：第一，公約的宗旨。應明確指出“共同構建網絡空間命運共同體”，以闡明中國關于網絡空間治理的主張。在此基礎上，對于適用范圍、保護網絡主權等問題作出規定。第二，關鍵術語的界定。對于術語的選擇與界定除了為后面的條文提供概念基礎，更應對一些爭議術語加入基于中國社會立場、法律立場表述，從而與后續條文配合共同推出中國關于網絡犯罪的規范體系。

第二部分為“定罪”。本部分條款主要解決網絡犯罪行為類型的確定。根據中國的立場及刑事立法的規定，可在其中體現三類犯罪：直接侵犯網絡的犯罪、間接侵犯網絡的犯罪和通過網絡實施的其他嚴重犯罪。縱觀現有網絡犯罪國際規則法律文本與其他國家網絡犯罪立法，雖然多對于以上犯罪有所涉及，但是范圍、標準和立場有所差別，應當通過本草案網絡犯罪類型的規定體現中國立場。此外，也應對于網絡犯罪的未完成形態、共同犯罪、法人責任、時效等問題作出規定。

第三部分為“執法程序”。本部分條款可特別關注以下三個問題：第一，網絡犯罪刑事程序法與刑事實體法范圍的一致性。《布達佩斯公約》確立的是刑事實體法適用范圍較小、刑事程序法適用范圍較大的模式，可對此模式嘗試予以匡正。第二，網絡犯罪刑事程序的類型設置。《布達佩斯公約》的刑事程序類型產生了廣泛影響，但是在劃分和規定上也存在一定的問題，其原因既在于該公約制定于2001年，早已落后于網絡犯罪發展的實際情況；也來源于一些刑事程序規定雖然與歐洲國家的司法實踐契合，卻不宜全面推廣(最典型的即為《布達佩斯公約》第20條計算機數據實時收集的規定)。第三，關于網絡服務提供者不履行刑事程序義務的法律責任。考慮到網絡服務提供者主體的復雜性，可參考中國刑事立法經驗對其責任進行科學規定。

第四部分為“國際合作”。本部分條款的理論根基在于中國提出的“網絡空間命運共同體”。可重點關注以下幾個問題：第一，直面跨國打擊網絡犯罪的重點、難點問題，提出有利于合作的刑事程序。特別是基于以中國為代表的新興網絡國家打擊網絡犯罪的現實需要，參考現有打擊網絡犯罪國際規則進行取舍，進行創新的條款設計。比如管轄權條款、引渡條款、司法協助條款均是國際關注的重點，可結合廣大發展中國家的需求進行有特色的規定，還可規定推動信息、技術與培訓援助，以及相互承認、執行司法判決。第二，結合國際實踐的具體情況修正或排除現有打擊網絡犯罪國際規則中不合理的規定。以刑事程序協助的聯絡機關為例，盡管《布達佩斯公約》締約國多是網絡發達國家，也有不少締約國沒有達到“24/7網絡”的要求，(50)根據《布達佩斯公約》第35條規定，各締約方應指定每天24小時、每周7天有效的聯絡點。應考慮到各國技術發展水平的差異作出兼容性規定。第三，關注跨境取證問題，修正現有打擊網絡犯罪國際規則中不合理的規定。《布達佩斯公約》第32條(b)項側重于是否獲得具有數據披露合法權限的人員的“同意”，而跳過數據中心所在地國，可能危害被取證締約國網絡安全和數據安全，也不利于有效獲取電子證據。可針對跨境取證中數據中心所在地國的同意權進行規定。

第五部分為“網絡犯罪預防”。本部分基于預防網絡犯罪的趨勢和各國的需求作出規定。預防犯罪是打擊犯罪的重要環節，預防措施需全面且可以落實，具體應涵蓋締約國國內、國際兩個層面，兼顧預防機構和預防機制。其中，還應就私營部門、普通公民如何與政府部門協同發揮作用進行規定，以實現網絡犯罪的全面防控。

第六部分為“最后條款”。基于保障公約的實施，還應對后續各締約國的義務予以規定。如為監督和推動締約國履行公約義務，確有必要建立固定的實施機制，也應對修訂等要求予以明確。另外，由于網絡空間的跨國性，公約適用過程中可能面臨一些爭端，和平解決爭端應被特別強調。

結語

隨著跨國網絡犯罪的發展蔓延，任何國家都難以“獨善其身”，打擊網絡犯罪跨國機制及規則的構建勢在必行。中國一貫倡導在聯合國框架下推動打擊網絡犯罪國際合作。隨著第74/247號決議的通過，聯合國層面網絡犯罪國際規則制定的程序機制日漸成型，當務之急是提出科學的中國方案，確保其內容的代表性、科學性、全面性，推動聯合國層面新設立的政府間專家委員會引領各國制定全球性打擊網絡犯罪公約，爭取這一領域的國際話語權。由此，相關研究也應及時跟進，即從立場研究轉向方案研究，從規則博弈分析走向法律文本分析，共同探討中國方案的框架建構、條款規定與機制設計。