論以法院審查“補強”備案審查
——從一例公民審查建議案談起

內容提要“潘洪斌審查建議案”暴露了備案審查功能上的短板，對此，可以考慮建立以法院審查“補強”備案審查的機制，系統性地完善我國的合憲性審查制度。法院審查是成文憲法體制下法院的責任，其實質是司法過程基于個案的合憲性審查，旨在落實憲法最高效力，同時直接作用于訴訟當事人的權利救濟。補強機制的構建，在整體上宜確立審查權力的“雙審”配置，并形成有效的“回路”控制；在實體上宜確立法院審查的范圍，明確不同層次法律規范審查上的分工；在程序上宜確立法院審查與備案審查之間的銜接技術，采用一般、特殊、補充三種程序規則，實現二者之間的合作。

2017年12月全國人大常委會法工委公布的十大備案審查案例中，“一輛電動自行車引發的合法性審查”居于首位，基本情況是：2015年10月，浙江杭州居民潘洪斌騎行的一輛電動自行車被杭州交警依據《杭州市道路交通安全管理條例》扣留。潘洪斌認為，《杭州市道路交通安全管理條例》在《道路交通安全法》有關規定之外，增設了“扣留非機動車并托運回原籍”的行政強制手段，是違法的，遂于2016年4月向全國人大常委會提出審查建議。全國人大常委會法工委對《杭州市道路交通安全管理條例》的有關規定進行了審查并向杭州市人大常委會提出了督促糾正意見，2017年6月杭州市人大常委會對相關條款進行了修改[1]參見《十大備案審查案件》，《中國人大》2018年第1期。。出于研究需要，本文將這一案例簡稱為“潘洪斌審查建議案”。該案受到社會普遍關注，一度引起學界熱議。有學者指出，此項審查雖然最終導致相關條款的修改，但對于建議者潘洪斌而言，權利仍然沒有得到有效救濟，因此，“我們提出建立法院合憲性問題移送機制，與現行的備案審查機制結合起來，構建混合式合憲性審查模式的觀點。也即在我國目前法律規范和司法實踐狀況基礎上，建議各級人民法院行使分散式審查職能，將個案中關涉的合憲性問題移送至最高人民法院，再由最高人民法院依據立法法第99條第1款向全國人大常委會移送，最終由合憲性審查機構行使集中式審查權”[1]王蔚：《我國合憲性審查實效化的“破冰”與“遠航”——評“潘洪斌等就有關規范性文件提請全國人大常委會審查”》，來源：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=12518，2018年1月20日。。這一主張認識到了法院參與合憲性審查的必要性和可能性，具有建設性意義，值得肯定和重視。

實際上，潘洪斌向全國人大常委會提出審查建議之前，曾經向人民法院提起行政訴訟，并在訴狀中提出《杭州市道路交通安全管理條例》與《行政強制法》抵觸、交警部門據此對其做出的行政行為無效，而一審法院對此進行了審查，得出的結論是，該地方性法規設定扣留車輛的行政強制措施沒有違反上位法規定[2]參見“潘洪斌訴杭州市公安局交通警察支隊拱墅大隊強制及行政賠償糾紛案”，（2015）杭拱行初字第94號。。一審法院的判斷后來又被二審、再審法院肯定[3]參見“潘洪斌與杭州市公安局交通警察支隊拱墅大隊強制及行政賠償糾紛上訴案”，（2016）浙01行終45號；“潘洪斌訴杭州市公安局交通警察支隊拱墅大隊強制及行政賠償案”，（2016）浙行申384號。。可見，法院在司法過程中的審查是已然發生了的，無論理論研究是否說清楚了必要性和可能性，法院的審查“就在那里”。但是，存在未必合理，我們更要追問的是：這種因具體案件審理而發生、構成案件審理一個環節或一項內容的法院判案審查（簡稱法院審查），其性質如何判斷？是屬于學者們設想的法院的合憲性審查嗎？如果回答是肯定的，那么其自身存在的合憲性基礎又在哪里？更進一步看，此類審查與人大的備案審查之間的關聯性何在？這種關聯可以成為“補強”——以法院的合憲性審查彌補現行備案審查的不足——的形式存在嗎？如果法院的審查能夠“補強”備案審查，又應該如何落實這一機制，現有法律制度能否達致這一目標？本文的問題意識即在于此。

一、“補強”的前提：法院審查的憲法基礎

法院審查是法院在案件審判過程中基于判決需要而對法律規范進行的審查，形式上表現為一種判斷——涉案法律規范是否抵觸更高層次立法的判斷，這個判斷直接與對案件的判決有關。那么，法院審查應該如何定性？對此，理論界主要有“法官在法律規范沖突中的選擇適用權”“法官對法律適用的選擇權”“法官查找法律的權力”“上位法與下位法沖突處理權力”等觀點[4]參見孔祥俊：《論法官在法律規范沖突中的選擇適用權》，《法律適用》2004年第4期；王磊：《法官對法律適用的選擇權》，《法學》2004年第4期；周永坤：《論法官查找法律的權力》，《法學》2004年第4期；黃金榮：《法院對上下位法沖突處理規則的適用及其限度》，《環球法律評論》2016年第2期。，也有學者認為“這種權力從本質上講就是違憲（法）審查權”[5]韓大元：《憲法學基礎理論》，中國政法大學出版社2008年版，第387頁。。本文贊同法院審查為違憲（法）審查權的性質判斷，即在司法過程中的合憲（法）性審查權，法院審查屬于合憲（法）性審查行為。

之所以認為法院審查是合憲性審查，在于審查的前提是憲法效力的至上性以及由此所形成的法律規范效力等級秩序。在成文憲法體制下，上下位法的秩序是以憲法的至上效力作為基礎的，確保上下位法之間的不沖突即下位法不抵觸上位法，在根本上說是憲法效力的實現和落實。這里有必要區分一下合法性審查和合憲性審查，我們仍以潘洪斌提起的行政訴訟為例[6]參見“潘洪斌訴杭州市公安局交通警察支隊拱墅大隊強制及行政賠償糾紛案”，（2015）杭拱行初字第94號。。

一審法院審查了下位法（《杭州市道路交通安全管理條例》）與上位法（《行政強制法》）之間是否存在抵觸的問題，并做出不抵觸的判斷，進而確認了被訴行政行為依據合法。確切地說，此處的法院審查是合法性審查，即地方性法規與法律之間的關系，但這種合法性審查發生的條件是首先確定了憲法的最高效力，要求地方性法規不違反法律，實際上是暗含了法律不違反憲法的假定。在這個意義上，不違反法律即是不違反憲法，所以，在狹義上，合憲性審查處理的是法律與憲法之間的關系；合法性審查處理的是法律以下的規范性文件與法律之間的關系。在這里，合憲性和合法性之間存在關聯性。我國是成文憲法國家，從憲法所確定的法律規范效力等級來看，憲法居于金字塔的頂端，由此以下是法律、行政法規、地方性法規。合法性問題的實質是合憲性，因為如果沒有憲法效力至上，則不存在法律與行政法規、地方性法規之間的效力等級，因此，合法性即是合憲性，合法性也是合憲性。當我們將憲法看作是廣泛意義上的法律的時候，則合憲性也是合法性，是廣義的合法性。但為了研究方便，也為了實踐需要，應該采狹義的合法性，即將合法性與合憲性作為兩個層次的問題來對待，而且，合憲性以法律（狹義）與憲法之間是否抵觸作為判斷根據，合法性則以行政法規、地方性法規等與法律（狹義）之間是否抵觸作為判斷標準，即一般情況下，只有法律存在合憲性問題，行政法規、地方性法規等只存在合法性問題。

在我國，法院審查具有憲法基礎。當《憲法》序言宣布“本憲法……是國家的根本法，具有最高的法律效力”時，意味著憲法效力至上性的確立，所有國家機關都在憲法之下，其中包括法院。更具體地看，《憲法》第5條關于“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”的規定，為所有國家機關的公權力行為設定了憲法要求——確保憲法效力的至上性的落實和實現，與其他機關不同的是，法院行使的是審判權或稱司法權，其實施憲法的職責具體落實在審判權的行使過程中。《憲法》第131條（原126條）規定了法院審判權獨立行使原則。審判權行使過程離不開兩大要素，即事實要素和法律要素，法律要素集中表現為法律適用，法院審查在整體上是作為法官在法律適用過程中的附隨性行為而存在的，是法律適用的一個環節，旨在通過獨立的判斷，適用“合憲（法）的”法律規范，以維護憲法至上效力和整個法律效力等級秩序。法院審查是司法過程的內在要求，審查權包含在審判權之中。

可以說，法院審查是成文憲法體制下法院的責任。這種司法過程的審查之權可謂“與生俱來”，是法律體系化的憲法要求或者說是憲法原則使然。這種天然屬性是司法過程的必然要求。當馬歇爾大法官在1803年馬伯里訴麥迪遜案中提出疑問：法官是否可以適用違反憲法的法律[1]Marbury v.Madison,5 U.S.137(1803).，就意味著這不僅僅是馬伯里案要回答的問題，也是所有成文憲法國家的法官幾乎在所有案件都要面對和回答的問題。法官服從憲法，當憲法的最高效力成為司法過程中一個必須落實和執行、應用的憲法原則時，法官對于法律規范的審查就在所難免。保證在憲法最高效力原則下的法律體系內在的規則性和統一性，是任何成文憲法國家都無法回避、必須解決的憲法問題[2]參見趙娟：《中國憲法的成文性質與司法適用》，法律出版社2015年版，第116—117頁。。對此，美國以最為自然的方式來應對——從州法院系統到聯邦法院系統的各級法院均負有審查職責，聯邦最高法院承擔了合憲性審查的最終責任。德國則以自己的方式應對了這個問題——設計一個與普通法院并存的憲法法院來承擔合憲性審查的最終責任。美國模式和德國模式成為當今世界最具典型意義的兩大憲法審查模式。

關于德國模式，我們習慣上認為它是與美國模式完全不同的，后者意味著普通法院可以審查，前者意味著普通法院不能審查，只有憲法法院才能審查。實際上，這種認識忽視了司法過程審查的共性：兩種模式中普通法院審查都是不可或缺的，美國模式自然是普通法院自始至終的審查，憲法法院模式也是普通法院審查與憲法法院審查的結合，或者說是階段性合作，而不是排除普通法院的審查。在規范層面，《德國基本法》第100條第1款正是兩種審查的銜接程序，該款規定：“法院如認為某一法律違憲，而該法律之效力與其審判有關者，應停止審判程序。如系違反邦憲法，應請有權受理憲法爭議之邦法院審判之；如系違反本基本法，應請聯邦憲法法院審判之。各邦法律違反本基本法或各邦法律抵觸聯邦法律時，亦同。”對此，德國學者的解釋是：“基本法雖然認為每位法官都具有審查權，但是如果法官確信法律是違憲的，他本人并不需要對法律并因而對議會的意志不予理睬；相反，他必須中止其訴訟程序，并且將對于規范有效或無效的法律解釋問題，提交聯邦憲法法院做出裁判。”[1]〔德〕克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯邦憲法法院：地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007 年版，第149頁。可見，德國模式也是以承認普通法院的審查權為基礎的。在與普通法院的合憲性審查合作中，憲法法院享有的是一種“消極意義上的裁決壟斷權”[2]〔德〕康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第515頁。。可以說，德國是將普通法院的合憲性審查與憲法法院的合憲性審查“對接”起來，形成了事實上的司法過程性質的合憲性審查“雙元模式”——普通法院與憲法法院共擔合憲性審查之責、權。這里的疑問是，在德國，普通法院的審查權是否有憲法的明確規定，即以憲法條文的形式專門規定這種審查權？回答是否定的。上述第100條第1款“法院如認為某一法律違憲”的表述，被認為是涵蓋了對普通法院在司法過程進行審查的要求，這種審查被當作是責任和義務來對待。“由于受到憲法和法律的約束，所以任何一個要對具體案件進行裁決的法院，都有義務審查其適用的法規范是否有效……。”[3]〔德〕康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第514頁。這說明，普通法院審查權的存在，并非以憲法條文的正面規定為條件，其存在的理由是法院“受到憲法和法律的約束”，是由這種約束所產生的責任和義務。

與美、德不同，我國目前采用的是一種立法機關審查模式，即由全國人大常委會作為合憲性審查機關。長期以來，理論界普遍將這種模式看作是排除了任何其他國家機關、由全國人大常委會獨占合憲性審查權的模式，這帶來了不少實踐上的困惑，值得反思。其實，與德國可以類比的是，我國法院與德國的普通法院相似，全國人大常委會與聯邦憲法法院相似。在整體上，我國《憲法》第5條關于“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律”的規定，表明我國法院受到憲法和法律的約束，因而法院審查有了存在的理由。更進一步看，我國《立法法》第99條第1款規定了與《德國基本法》第100條第1款相似的對接路徑，該款規定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。”據此，最高人民法院有向全國人大常委會提出審查的要求權。在這里，《立法法》預設了法院審查的可能性，實際上也隱含了必要性。因為最高人民法院提出審查要求的前提是，“認為”某些法律規范違憲或違法，這意味著最高人民法院必須有個先行的或者先在的審查，否則無從“認為”；沒有先在的審查，“認為”是無從談起的。所以，在提出要求時，最高人民法院即已經在司法過程審查過了，只不過這種審查不是完整意義上的合憲性審查——決定的最終做出主體不是最高人民法院，而是全國人大常委會，全國人大常委會事實上行使的是“再審查”、“末端審查”或“終局性審查”的權力。法院審查（限于最高人民法院的審查）和人大審查構成了一個完整審查的兩個階段，第二階段以第一階段為條件。因此，我們可以說，現有制度安排沒有排除法院審查，法院審查與備案審查之間存在關聯性。

二、“補強”的整體思路：配置與控制

“補強”意在強調通過法院審查來彌補備案審查的不足，形成一種功能上互補的合力，以達致合憲性審查的共同目標——憲法效力的實現。整體而言，應該明確法院審查與備案審查的職責分工，在權力分配上實行“雙審”配置，同時，建立有效的“回路”控制機制，防止審查權力與功能的脫節甚至背離。

1.思路之一：“雙審”配置的構建

前文曾提及學界關于構建“混合式合憲性審查模式”的觀點，筆者在大的方向上是肯定的，但并不同意其模式內容，即由各級法院將個案中的合憲性問題移送至最高人民法院，再由最高人民法院移送至全國人大常委會進行集中審查。從內容看，這并不是“混合式”，而是“單一式”或“集中式”，這種法院在審查后移送并最終由人大做出審查的機制，基本上是《立法法》第99條第1款確立的機制，這樣的設計仍然解決不了現有的問題。

本文認為，可以從法院審查與備案審查這兩個既相對獨立又相互關聯的角度進行審查權力的配置，也是審查責任的分配，即建立“雙審”配置。這一配置的定位是，法院審查得到確認，法院審查不僅是審查過程，更是審查結果，即法院有權在部分合憲性問題上做出決定，而在部分合憲性問題上，須提請人大決定。也就是說，法院和人大都屬于合憲性審查主體，法院審查和備案審查并存，二者分工與合作的規則是：法院審查處理司法過程的絕大多數問題，備案審查作為對法院審查的補充形式而存在，即法院審查為“主”，備案審查為“輔”，而不是相反。備案審查是終局性的，但不是包攬性的，不是將所有的合憲性問題都承擔下來。

這一配置構想在很大程度上是對現狀反思的結果。實踐證明，《立法法》第99 條第1 款的實施效果并不理想，一個突出的例子是：在十二屆全國人大期間，全國人大常委會處理的備案審查案件，沒有一件是由五個審查要求主體依照第99 條第1 款提出的，最高人民法院自然也沒有提出。與此同時，第99 條第2 款規定的公民等其他主體的審查建議權，卻頻繁提起。截至2017 年12 月，十二屆全國人大期間共收到各類審查建議1527 件，屬于全國人大常委會備案審查范圍的有1206 件[1]參見沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告》，2017年12月24日。。然而，公民審查建議案的審查結果對其權利保護并沒有實質性意義，“潘洪斌審查建議案”即是如此，行政訴訟過程中法院審查的結論[2]即法院關于《杭州市道路交通安全管理條例》沒有違反上位法的判斷。事實上，這個判斷的正確性存在問題。全國人大常委會法規備案審查室有關負責人指出：“扣留非機動車并強制托運回原籍，可以認定系一種行政強制措施。條例作為下位法，其上位法是道交法和道交法實施條例，而這兩部上位法中，并未規定‘扣留并托運回原籍’這一行政強制措施。行政強制法第10 條規定，地方在沒有上位法、法律和行政法規依據的情況下，可以設定查封、扣押行政強制措施。目前已經有了上位法，就不能再去設定這一行政強制措施，這既違反道交法，也違反行政強制法關于行政強制措施設定的規定。”邢丙銀：《備案審查制②｜公民潘洪斌：他的一封信推動一部地方法規修改》，來源：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1916351，2017年12月28日。，也沒有在訴訟階段或者備案審查階段得到糾正。這正是備案審查的“錯位”之處。備案審查在立法設定上是抽象審查，但在實際運作中卻更接近于具體審查，主要表現為審查因個案而發生、審查對象的特定性、審查效力的單次（一次）性。由于《立法法》第97 條第1 款規定的各個要求主體沒有主動發揮要求審查的功能，原本作為輔助性存在的“其他國家機關、公民和其他組織”建議權條款（第99 條第2 款）卻被充分利用，一時間建議信云集。這里的問題是，公民提出建議，其出發點還在于其在個案上的遭遇，備案審查無疑針對的是具體案件或事件中的具體問題，做出的審查決定也是具體的，而這個決定在具體審查的意義上對當事人不產生作用，只對被審查的特定法律規范產生效力，在抽象審查的意義上也不對同類法律規范發生影響。以“潘洪斌審查建議案”為例，杭州地方性法規關于對非機動車“扣留并托運回原籍”的行政強制措施，被全國人大常委會法工委認定是違反上位法的，若其他地區的地方性法規也有相同或者類似規定，是否這一審查決定也約束它們，自動或當然導致被修改？《立法法》對此沒有給出一個確定的規則。從目前情況看，審查機關并不直接公開做出明確的違法判斷，而是向原制定機關提出意見，由后者通過法定程序完成對“問題法規”的修改或廢止。“對備案審查工作中發現的問題，法制工作委員會認真開展審查研究，通過與制定機關溝通、提出書面研究意見等方式，加大監督糾正力度，推動相關問題妥善解決。”[1]沈春耀：《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2018年備案審查工作情況的報告》，2018年12月24日。這意味著，審查活動是“一對一”展開的，審查效力的實現，有賴于原制定機關的后續行為。鑒于此，我們有理由認為，審查結果并不當然地對其他地區的類似地方性法規發生效力。

上述“抽象”與“具體”的錯位，實質是“立法”與“司法”的錯位，其根源在于權力配置的結構性問題，即全國人大常委會以立法機構的性質，行使、發揮了司法機構的權力與功能。這或許從一個角度解釋了為什么世界范圍內的合憲性審查機制，無論是“分散”模式，還是“專門”模式，做出最終裁判的機構通常被定位為司法性質的機構，比如德國的憲法法院。因此，嚴格地說，前文將我國的全國人大常委會類比德國的聯邦憲法法院是不準確的，盡管在合憲性審查的最終作出機構層面，二者具有相似性，但在機關性質上，前者是立法機關，后者是司法機關。

2.思路之二：確立“回路”控制

在明確法院審查與備案審查的“雙審”職責分工同時，還有必要建立有效的控制機制，形成權力行使上和審查功能上的“回路”，即盡量做到審查規則的適當性、合理性，避免制度性盲點。

現行備案審查的一大缺陷是整體機制回路缺失，潘洪斌的遭遇即是例證。如上文所述，全國人大常委會對于“潘洪斌審查建議案”的審查結果，與保護潘洪斌的權利之間沒有關聯，也就是說，保證法律規范與憲法的一致性與保護當事人權利，成為兩個分隔的、不相干的目的，兩個目標相互之間是割裂的，沒有相容性實現的可能性。雖然個人提出審查建議是法律允許的，但審查后與申請人的權利保護不發生聯系，審查結果不影響司法機關對于申請人的訴訟結果，訴訟過程的審查結果得不到糾正。這里的關鍵在于審查機制的回路問題。首先是“權力回路”。簡單地說，權力回路就是考慮到各種權力之間的關聯性、相容性，即預計權力行使過程中的可能性并對此設計處理方式或途徑，避免死局或無意義。其次是審查的“功能回路”，即預計審查作用發揮的程度對于公民權利保護的可能影響，防止審查過程的疏漏，將權利保護進行到底。以《德國基本法》第100條第1款為例，這一款的提請審查設計是有回路的：若普通法院決定提起，則必須中止訴訟，等憲法法院的審查結果出來后，再繼續案件的審理。這時，憲法法院的審查與當事人的權利相關，這是一方面；另外一方面，若普通法院決定不提起合憲性審查，自行審查后判斷法律是合憲的，繼而以該法律對案件做出判決，這時又有兩種可能性，一是當事人認可法院判決，訴訟即告結束（當然，如果是一審判決，還可以按照司法過程救濟的程序提出上訴）；二是當事人并不認同法院的決定，依然認為案件的法律依據是違反憲法的，那么，當事人還可以通過憲法訴愿的途徑向憲法法院提出，由憲法法院進行審查，以確定合憲性結果。在這里，審查權力與公民權利是相反相成的，憲法效力與公民權利是相輔相成的。可見這種設計并非孤立的或者單面向的，而是兼顧了自洽和共生，由此形成一種周延性的狀態。

在整體上，《立法法》將審查權力配置給了立法機關和行政機關，但又沒有對這些權力規定有效的約束，加之配套措施的功能沒有發揮到位，立法存在的問題很難得到處理。仍以“潘洪斌審查建議案”為例，潘洪斌提出的杭州市地方性法規違法問題，并非只有提請全國人大常委會審查這一條解決途徑，根據《立法法》第72條關于設區的市的人大及其常委會制定地方性法規的規定，至少在兩個關鍵點上，這一立法缺陷是可以避免或者被糾正的：第一，杭州市人大常委會在立法時應該對合法性問題做自我審查；第二，浙江省人大常委會在對杭州市這一立法進行施行前批準時，應該對其進行合法性審查。很顯然，這兩點都沒有做到。不少評論認為，《杭州市道路交通安全管理條例》的上位法是《道路交通安全法》和《行政強制法》，這種看法并不全面，上位法至少還包括作為實施條例的行政法規。不僅如此，根據《立法法》第72條，杭州市人大常委會通過的地方性法規，性質是“設區的市的人大常委會制定的地方性法規”，除了不可抵觸憲法、法律、行政法規之外，還不可抵觸本省人大及其常委會制定的地方性法規，也就是說，上位法還有浙江省地方性法規。國務院《道路交通安全法實施條例》和《浙江省實施〈道路交通安全法〉辦法》，都沒有設定將非機動車“扣留并托運回原籍”的條款。《道路交通安全法》第89條規定：“行人、乘車人、非機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行規定的，處警告或者5元以上50元以下罰款；非機動車駕駛人拒絕接受罰款處罰的，可以扣留其非機動車。”此處只規定可以扣留非機動車，且前提是駕駛人拒絕接受罰款處罰，沒有給扣留附加任何額外的強制措施的可能性。所以，上述行政法規和浙江省地方性法規與法律不抵觸。《道路交通安全法》第123條規定：“省、自治區、直轄市代表大會常務委員會可以根據本地區的實際情況，在本法規定的罰款幅度內，規定具體的執行標準。”這表明，省級地方性法規的立法空間僅僅限于罰款的具體標準，排除了對于其他內容的地方性規定的可能。另外，扣留是《行政強制法》明確規定的一種行政強制措施，《行政強制法》第11條規定：“法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的，行政法規、地方性法規不得作出擴大規定。”所以，《杭州市道路交通安全管理條例》不僅違反法律，也違反了行政法規和浙江省地方性法規。如果該條例的問題在立法過程被發現和解決，則潘洪斌的審查建議和行政訴訟就不會發生。

問題還在于，由于《立法法》主觀上是忽視法院審查的，客觀上卻又給了法院（最高人民法院）審查非常大的裁量空間，由此形成了另外一種尷尬局面。如上文所述，《立法法》在審查權力的授予和審查責任的設定上，集中于立法機關和行政機關，忽略了法院司法過程中的審查問題，沒有對法院審查做出正面規定，但矛盾的是，第99條第1款又承認了法院審查的可能和必要，法律用語卻是主觀色彩濃厚且相當寬泛的“可以”要求審查，不是“應當”要求審查，這就給了最高人民法院法院非常大的裁量空間，提出或者不提出，在兩可之間，怎么選擇都不違法。這或許可以解釋為什么十二屆全國人大期間，最高人民法院沒有向全國人大常委會提出過合法性或合憲性審查要求。這種怠于權力行使的結果，致使權力無意義——享有權力（審查要求權）者沒有動力去行使權力，而權力的行使又直接與司法過程當事人權利相關，權力與權利之間的關聯關系呈現出消極狀態。

三、“補強”的實體層面：法院審查范圍

如前所述，“雙審”配置下的法院審查是合憲性審查的重要部分，那么，法院審查的范圍如何確定呢？比如，是將合法性與合憲性在一起考慮，還是只處理合憲性問題？合憲性問題是只處理法律的合憲性還是包括其他規范的合憲性？筆者認為，在區分合憲性審查、合法性審查，即判斷違憲、違法的情況下，法院審查的范圍是違法，在合法性問題上，法院應該可以做出最終決定；在合憲性問題上，法院應該決定行政法規以下的法律規范的合憲性。也就是說，法院審查與備案審查之間的銜接點僅在于狹義的合憲性問題上，而且是狹義的法律的合憲性問題上，即當法院審查后認為某部法律的規定與憲法不符且影響到案件審理時，才向人大提出審查要求。這里的問題是：在司法實踐中，涉案的法律規范層次多樣，內容復雜，法官做主動審查時一般是考慮上下位法的關系，在被動審查時，則會面對當事人的各種訴求：多數情況下，當事人提出的是合法性問題，比如潘洪斌行政訴訟案，有時也會提出合憲性問題，甚至會將合法性、合憲性問題一并提出。明確法院審查的范圍，對于當事人權利的保護和案件的及時審理十分必要，也能增強判決的說服力，在個案中體現公平正義。

設定法院審查對于合法性問題做出完整性決定，并且是針對行政法規以及行政法規以下法律規范性文件的合法性審查，主要基于三個方面的考慮：其一，狹義合法性與合憲性的關系比較清晰，就法律效力層次來看，狹義的法律與憲法之間的相容性，是合憲性最基本和最直接的情形，在上位法與下位法的關系上，法律的違憲是最典型的，因為法律以下的法律規范一般是以合法作為標準的。在司法實踐中，嚴格區分這兩類情況十分必要。就結果來看，當涉案法律規范被認為是違反法律的時候，不進一步審查其違反憲法的問題，對于案件的審理而言，影響不大，因為一旦合法性存在疑問，則該涉案法律規范即不可以作為判斷行政行為合法的依據，或者不可以做為案件判決的依據。至于其是否違憲以及是否給予認定，與司法過程的直接關聯性不大。其二，從立法過程看，行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例都是根據上位法的規定制定的，憲法以外的上位法就是法律。根據我國現行體制，目前只有狹義的法律和行政法規可以直接根據憲法制定，其中，絕大多數直接依據憲法制定的是狹義法律，行政法規占少數，而在所有的行政法規中，依據狹義法律制定的行政法規占絕大多數，直接依據憲法制定的行政法規占少數。地方性法規、自治條例、單行條例的立法根據只能是法律或行政法規。相對來說，以立法的民主性、科學性得到保證的程度來衡量，狹義法律的品質較高，問題較少，行政法規次之，地方性法規等再次之，加之狹義法律是對憲法的直接落實和具體化，所以，審查了行政法規和行政法規以下的規范性文件的合法性，基本上也就審查了它們的合憲性，因而問題在合法性階段即可完結。其三，就法院審查和備案審查的分工而言，將合法性問題集中在司法過程處理，也減輕了備案審查的工作量，便于備案審查集中處理合憲性問題。我國法律規范數量龐大，行政法規和地方性法規占了“大頭”。以中國特色社會主義法律體系宣告形成之年為例，截至2011年8月底，我國已制定現行憲法和有效法律共240部、行政法規706部、地方性法規8600多部，民族自治地方共制定現行有效的自治條例和單行條例780多部[1]參見《“中國特色社會主義法律體系”白皮書》，國務院新聞辦公室2011年10月發布。。以全國人大常委會的“一己之力”，審查數量如此龐大的行政法規、地方性法規以及自治條例和單行條例的合法性并不現實，盡管它們未必都有問題。與“一個”全國人大常委會相比，我國人民法院的數量要多得多。截至2016年底，全國共有3539個法院，其中最高法院1個，高級法院32個，中級法院407個，基層法院3099個，法院審查的工作量是分散的，不會形成過于集中的壓力。允許法院審查行政法規及其以下規范性文件的合憲性并做出決定的設定，也是考慮了上述因素。就個案審理而言，在確定了行政法規等法律規范的合法性問題后，關于這些法律規范的合憲性判斷，對于案件審理的直接關聯性不大，由法院“附帶”說明其合憲性，是適當的。

四、“補強”的程序層面：審查的銜接技術

“補強”在程序上表現為法院審查與備案審查之間的銜接機制，即采用什么樣的技術路線實現二者之間的分工和合作。對此，筆者以為可以確定一般、特殊、補充三種具體程序規則。

1.一般程序規則

這類程序關注的是法院審查與備案審查之間的常態關系，目的在于處理最經常、最普通的銜接問題，力求明確、及時、方便。目前《立法法》第99條第1款的規定不能夠滿足這一目標，如果近日內制定專門立法沒有可能性，可以考慮對第99條的內容作出相應修改，回應合憲性審查的需要。

第一，限定為提出“合憲性審查”要求。司法過程以合法性審查為限，法律合憲性問題要求全國人大常委會審查。具體而言，行政法規及其以下法律規范性文件的合法性問題，應當允許由法院作出最終決定，這些法律規范的合憲性審查決定一般也由法院作出，只在涉及狹義法律是否違反憲法的狹義合憲性問題上，才發生法院提請人大審查的情況。

第二，將“可以”要求改為“應當”要求。將現有的“可以”提出審查要求，修改為“應當”提出審查要求。《立法法》第99條第1款最為突出的問題是，將提出審查要求作為選擇性的權力來對待，而不是作為必須承擔的責任來對待。作為法律用語的“可以”，是一個選擇性規范，不是一個強制性規范，意味著最高人民法院（以及其他四個主體）有太大的裁量空間，不利于審查要求的提出。上文提及《德國基本法》第100條第1款的用語是“應”向憲法法院提出審查要求，“應”是一個強制性規范，有“必須”和“不得不”的意思，也意味著對于普通法院來說，審查和提出本身都是責任與義務，不可推卸和回避。

第三，對“法院應當提出要求”做單獨規定并明確相關要件。在審查的銜接性規則方面，采用憲法法院模式的國家基本上都是對法院做單獨規定的。我國《立法法》第99條第1款是將包括最高人民法院在內的五類主體放在一起規定的，但是這五類主體的權力、責任并不一樣，不加區別地將其并列、適用同一種程序，是不合適的，忽視了不同主體在權力和職能上的差異性，以及對于合憲性審查結果的“需要”程度。比較而言，法院因為是裁判具體爭議的審判機關，在案件審理過程中對于法律規范合憲性的判斷直接關涉到當事人權利的保護，而且法院審查本身的具體性、即時性特點，要求人大作為最終審查機關的即時回應，對審查的“需要”程度最高。因此，對“法院應當提出要求”做單獨規定，是更合適的做法。關于法院提出審查時需滿足的一些要件，可以借鑒域外經驗，規定法院提請合憲性審查要求時，須確信與案件審判相關的法律違憲并書面說明理由，應該中止訴訟程序，以待審查結果做出后再恢復訴訟程序。

第四，規定各級法院都有權提出審查要求。前文建議對法院提出合憲性審查要求作出專門規定，此處強調的是，提出審查要求的主體不限于最高人民法院，而應該是所有法院。根據《立法法》第99條第1 款，只有最高人民法院有權提出審查要求，地方各級人民法院只能根據第2 款提出審查建議。故此，不少學者在研究同類問題時，普遍設計由最高人民法院進行“集中移送”，這種設計當然有合理性的一面，但考慮到各級法院都是受憲法保障的國家審判機關，審判權獨立行使的憲法原則針對的是每個法院，不單是最高人民法院，也不是只有最高人民法院受到憲法約束，每個法院都受到憲法約束，都必須落實憲法效力的至上性，即只要是法院（無論層級），就必須遵循憲法，法院在案件審理過程審查涉案法律的合憲性是責任也是義務，因此，還是規定各級法院都應該提出審查要求更為合理。另外，由最高人民法院“移送”，只是渠道“單一”而已，因為無論分散提出還是集中提出，總的數量還是這么多，雖然法院數量龐大，但我們將合憲性問題集中在狹義法律層面，那么，再多的法院所面對的也就是260多部法律的合憲性問題[1]據統計，截至2018年8月底，我國現行有效法律共267部。參見羅小曼：《改革開放四十年立法形態演進》，《地方立法研究》2018年第6期。，不至于造成審查上的壓力。

2.特殊程序規則

這類程序關注的是法院系統內部的分工合作，處理不同層級的法院在審查中的問題，強調最高人民法院審查功能的作用。如上所述，本文認為法院審查的實質是審判權（司法權）的行使，因而所有法院都負審查責任和義務，但并不意味著不同層級的法院在審查問題上不存在差異，特別是最高人民法院，作為最高國家審判機關，肩負的責任最大。在整體上，關于合憲性審查，最高人民法院和地方各級人民法院都應該在案件審理中對涉案法律進行審查，遇到疑似違憲的問題，向全國人大常委會提出審查要求，由后者作出最終判斷；關于合法性審查，也是每個法院都必須承擔的責任，法院在案件審理中都有權作出判斷。這里的問題是，如果一審、二審、再審法院的合法性審查的結果當事人仍然不認同，就像潘洪斌提起的行政訴訟系列案所顯示的那樣，應該如何處理？筆者以為，在這種情況下，應該不受審級的限制，允許當事人向最高人民法院提出再次審理請求，由最高人民法院對再審案件進行審理，即一般情況下，最高人民法院是合法性審查的最終判斷者。

在我國，三大訴訟法規定了不同類型案件的管轄分工問題，可以考慮各以專門條款規定，凡涉案法律規范存在合法性爭議的案件，允許當事人在窮盡了所有訴訟程序后，向最高人民法院申請復審，最高人民法院的決定為最終決定。鑒于行政訴訟中的問題最為突出，也最為復雜，直接關系到對公民權利造成損害的行政行為的合法性問題的判斷，因而與公民權利的關聯性最強，可以考慮從《行政訴訟法》開始做出專門條款規定。

3.補充程序規則

除上述一般程序和特殊程序之外，還有必要對可能出現的非常規情形的處理作出補充性程序規定，以避免因“權力無回路”而造成實質上“權利無救濟”的狀態。

在我國，全國人大常委會作為合憲性審查的最終機構，不享有審判權，沒有權力對最高人民法院的案件判決進行再審查，這就有可能造成一個結果：如果最高人民法院對于法律審查的結果仍然存在問題——當事人仍然認為判斷不正確，比如，潘洪斌對再審判決不服，按照上文的特殊程序，再次上訴到最高人民法院，而最高人民法院審查結果與之前法院的結果是一樣的，這時又該如何處理？另外，如果法院在案件審理過程中沒有對涉案法律進行合憲性審查，或者審查后不認為有違反憲法的嫌疑因而沒有向全國人大常委會提出審查要求，但當事人認為該法律是違憲的，又應該如何處理？這些情況都需要考慮和應對，因而有必要確立相關規則。

一是確定公民向全國人大常委會提出合法性審查和合憲性審查的要求權及其程序。《立法法》第99條第2款規定公民有權向全國人大常委會提出審查建議，但是，對于那些認為自己在司法過程沒有實現權利救濟的公民來說，“審查建議”不具實質意義。因此，應該將“審查建議”修改為“審查要求”，并對有權提出要求的公民做進一步規定，即僅限于作為訴訟當事人的公民。同時，規定公民在訴訟中可以就涉案法律的合憲性向全國人大常委會提出審查要求，前提是法院審查后不認為違憲因而沒有向全國人大常委會提出審查。在具體程序上，合憲性審查要求由案件審理法院記錄在案，再由法院向全國人大常委會提交，此時啟動中止審判、等待結果程序。另外，允許公民向全國人大常委會提出合法性審查要求的前提是已經過最高人民法院的最終合法性審查，此時，是由公民直接提交審查要求。

二是確定直接依據憲法制定的行政法規的合憲性審查要求權。根據《憲法》第89條，國務院的首項職權是“（一）根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”。因此，對于國務院的行政法規，在訴訟過程中，應該分辨清楚是直接根據憲法制定的還是根據法律制定的：如果是依據法律，則遵循合法性審查規則；如果是依據憲法，應該允許法院和公民就其合憲性向全國人大常委會提出審查要求。從數量上看，直接依據憲法制定的行政法規較少，但重要程度都很高，通常與公民的憲法權利直接相關。另外，還有一類沒有寫明制定根據的行政法規，其中也存在與憲法權利相關的情形，對于這些行政法規，如果在案件中涉及，也可以考慮納入合憲性審查的范圍。

三是確定在司法過程被判斷為違法的法規等法律規范的處理方式。法院審查的特點是因案件而發生，無論審查結果是違憲還是違法，都沒有撤銷或者改變這些法律規范的權力，也不能影響具有普通約束力的效力，至多是判斷對司法過程的個案審理不發生效力，即不適用——不作為司法判決或者裁定的依據。對于被判斷為違法的法律規范的處理方式，可以參考現行《行政訴訟法》（第64條）對于規章以下規范性文件附帶合法性審查之后的做法，法院可以向法律規范的制定主體通報并提出處理建議，這應該是對立法秩序影響較小的方式。