軟硬法混合治理的規范化進路

沈 巋

公共領域的軟硬法混合治理，不僅僅是一個普遍存在的事實，更被認為是應當采取且推廣的規范模式。〔1〕軟法、硬法混合治理的概念，是由羅豪才、宋功德首次提出，其指向改革開放以來公共領域一直存在的法律治理結構。參見羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，載《中國法學》2006 年第2 期，第3-24 頁。2019 年底暴發持續至今的新冠病毒疫情的治理，似乎進一步提供了印證和支持。在世界范圍內，軟法（soft law），或軟法指令（又可稱柔性指令，soft directive），或軟法手段（又可稱柔性方式，soft approach），被認為是有效治理疫情的工具之一。〔2〕關于歐盟的情況，See Oana Stefan, “Covid-19 Soft Law: Voluminous, Effective, Legitimate? A Research Agenda”, European Papers, Vol.5, 2020, No.1, pp.663-670。關于日本的情況，See Andrew Gordon, “Explaining Japan’s Soft Approach to COVID-19”, July 3, 2020, https://epicenter.wcfia.harvard.edu/blog/explaining-japans-soft-approach-to-covid-19，2020 年12 月25 日 訪 問；Susumu Cato, Takashi Iida, Kenji Ishida, Asei Ito & Kenneth Mori McElwain, “The Effect of Soft Government Directives About COVID-19 on Social Beliefs in Japan”, April 16, 2020, SRRN, https://ssrn.com/abstract=3577448，2020年12月25日訪問；在美國發生的事例，See Robert Salonga, “Police Taking Soft Approach to COVID-19 Shelter Enforcement”, March 18, 2020, https://www.mercurynews.com/2020/03/17/no-ones-going-tojail-over-this-police-taking-soft-approach-to-covid-19-stay-at-home-enforcement/，2020 年12 月25 日訪問；等等。我國也不例外。自疫情暴發以來，國務院應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯防聯控工作機制（以下簡稱“聯防聯控機制”）及其所屬小組發布的82 份文件中，〔3〕筆者于2020 年10 月25 日在“北大法寶·法律法規數據庫”中通過多種方式檢索獲得的國務院應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯防聯控工作機制及其小組發布的文件數量，實際發布數量是否與數據庫收集的不一致，不得而知，但并不影響此處的分析。文件名稱明確出現“指導”（2 份）、“指引”（4 份）和“指南”（13 份）的總計19 份，占比23%。這個數據尚未包括其他名稱雖未含有此類詞語，但實質內含“柔性規則或指令”的文件。毋庸置疑，我國治理疫情的績效必定有此類文件的功勞。

然而，這些“名義上的軟法”并非都是“實質上的軟法”。它們不僅在事實上被絕大多數其所指向的受規范主體遵守，而且，有些文件的措辭內含強制性命令或要求，有些文件則成為國家機關對違反者進行懲戒制裁的依據，或者成為解決糾紛、化解矛盾的依據。事實上被遵守的規則并不一定會使其成為具有拘束力的硬法，但是，被國家機關視為應當遵守或依據的規范，就具有了可以實現拘束效果的硬法性質。進而，這些披著“軟法”外衣、卻有“硬法”實核的規范，實際有可能是未得到授權的主體頒布的，制定的事前或事后程序又不具公開性，且是否具有強制實施效力又不確定。由此就會導致其合法性或正當性易受質疑的“法治緊張癥”。本文的目標，即通過觀察新冠疫情防控中充分顯現的軟硬法混合治理現象，以此為切入點，剖析以往主張軟硬法混合治理的理論未予充分揭示的“法治緊張癥”，并嘗試給出一個解決該問題的規范化進路。

一、“名義軟法”混合“實質硬法”現象

治理新冠疫情所依賴的硬法框架，基本由《傳染病防治法》《傳染病防治法實施辦法》《突發事件應對法》《突發公共衛生事件應急條例》等法律法規組成，再配以具有強制約束力的諸多規章和其他規范性文件，包括，當然不限于《國家突發公共事件總體應急預案》《國家突發公共事件醫療衛生救援應急預案》等。2003 年“非典”（SARS）的流行，對突發傳染病防治法律體系的改革和完善有著重要的促進作用；〔4〕1989 年制定的《傳染病防治法》吸取應對“非典”的教訓，于2004 年修訂。《突發事件應對法》的起草也是在2003 年5 月，由原國務院法制辦組織起草的。參見曹康泰：《突發事件應對法的立法背景和主要內容》，載《中國應急管理》2007 年第10 期，第11 頁。該法律體系也經受住了2009 年甲型H1N1（俗稱“甲流”）病毒的考驗。然而，此次大流行的新型冠狀病毒（COVID-19），與顯性傳染的SARS 相比，潛伏期長（最長可達24 天），無癥狀感染者也可能成為傳染源，不易識別和防范；其致死率雖遠低于SARS，但傳播性更強，且患者的臨床表現差異更大。〔5〕參見梁楠、楊靜、張弨：《新型冠狀病毒肺炎（COVID-19）和嚴重急性呼吸綜合征（SARS）藥物治療中的共性和差異研究》，載《中國藥事》2020 年第5 期，第531 頁。新冠病毒的大面積和長時間傳播、對感染者健康影響的不確定性，使得新冠疫情的治理至今仍然令人心生恐懼。而這些特征都是在逐步的、消耗時間的過程中被認知的。在我國，新冠疫情早期的應對不及時，以及疫情持續期間應對措施的嚴格性，都與此有關，也引發了包括《傳染病防治法》《突發事件應對法》在內的硬法體系需要進一步改革完善的廣泛討論。

同時，如前所述，自新型冠狀病毒肆虐伊始，為應對疫情，在國家層面和地方層面都先后出臺了大量的、難以計數的、名稱中出現“指導”“指引”“指南”等詞匯的文件。〔6〕此類文件可謂不勝枚舉，但為說明自抗擊疫情最初階段即已出現，僅舉幾例。如：國家衛生健康委員會辦公廳于2020 年1 月26 日發布的《新型冠狀病毒感染的肺炎防控中常見醫用防護用品使用范圍指引（試行）》；國務院應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯防聯控機制于2020 年1 月29 日發布的《公共交通工具消毒操作技術指南》；國家市場監管總局于2020 年2 月1 日發布的《市場監管總局關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》。盡管“非典”時期也有此類名稱的文件，〔7〕例如，2003 年5 月4 日，原衛生部辦公廳發布《傳染性非典型肺炎醫院感染控制指導原則（試行）》；5 月27 日，原衛生部辦公廳發布《傳染性非典型肺炎診療工作中醫務人員防護指南（試行）》。但相較之下，數量顯然不及此次。僅從名稱觀之，這些文件不宜列為《立法法》承認具有法淵源地位、有著法效力的法律、法規和規章。因為，全國人大及其常委會制定的法律必冠以“某某法”之稱謂，國務院制定的行政法規以“條例”“辦法”“規定”等為其名稱，〔8〕參見《行政法規制定程序條例》（2017）第5 條。規章則稱為“規定”“辦法”，不得稱“條例”。〔9〕參見《規章制定程序條例》（2017）第7 條。法律、法規和規章一般理解是硬法的載體，雖然也不乏軟法規則在其中，但畢竟為少量、零星之存在。〔10〕硬法中的軟法指法律、法規、規章中沒有明確法律責任的條款。參見姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，載《中國法學》2006 年第2 期，第26 頁。而名稱為“指導”“指引”“指南”等的文件，若單純顧名思義，其應該不具有拘束效力，僅僅是期待個人或組織斟酌利害或信念而自愿遵守，故通常是軟法的載體。〔11〕例如，指導、指引、指南等文件是經濟法制領域中常見的軟法現象。參見程信和：《硬法、軟法與經濟法》，載《甘肅社會科學》2007 年第4 期，第220-221 頁。然而，現實中，名實不相符之事并不鮮見。這些名義上看似軟法的文件（以下統一簡稱為“名義軟法”），至少在三個維度上觀察可知其混合有實質的硬法。

（一）內含強制性命令或要求

通常，在形式上顯為硬法（如法律、法規和規章）的法律文本中，與特定的行為模式相關聯的“應當”“應該”“必須”“禁止”“不得”等語言形式，意味著立法者向行為者發出了規范性的、強制性的命令或要求，使行為者知道其承擔的“做什么”（作為）或“不做什么”（不作為）的義務。在這些命令或要求的基礎上，法律文本還常伴以設定違法后果的條款（即法律責任條款），以起到威懾作用，促使行為者遵守相應的命令或要求。這些規范性語詞的存在，構成了硬法的核心特征之一。

當然，并非所有的出現“應當”“應該”“必須”等語詞的條款，必然是硬法。若此類條款沒有相應的法律責任條款，即便有規范性語詞，其并未被賦予強制性、命令性的意義和性能，從而實際是指導性、倡議性的規則，即屬于軟法范疇。如《老年人權益保障法》第8 條第2 款規定的“全社會應當廣泛開展敬老、養老、助老宣傳教育活動，樹立尊重、關心、幫助老年人的社會風尚”。《基本醫療衛生與健康促進法》第3 條第1 款規定的“醫療衛生與健康事業應當堅持以人民為中心，為人民健康服務”。但是，幾乎可以肯定的是，絕大多數含有“禁止”“不得”等語詞的規則，都是有與之匹配的責任規定的。

因此，在應對新冠疫情的“名義軟法”文件中，不能斷言其含有“應”“應當”“應該”“必須”等語詞的規定就是硬法規則。如中國疾病預防控制中心發布的《新型冠狀病毒防控指南（第一版）》規定的“家庭成員應生活在不同房間，如果條件不允許，應至少保持1 米距離，分床睡。可疑癥狀者應減少活動，限制居住空間，確保需要共用的空間（如廚房和衛生間）通風良好（保持窗戶持續開放）”，顯然是建議性的，并不會有強制實施的罰則緊隨其后。

然而，“名義軟法”文件的確存在大量此類規范性語詞，且實際內含強制性命令或要求。例如，國家衛生健康委員會辦公廳在印發《新型冠狀病毒感染的肺炎防控中常見醫用防護用品使用范圍指引（試行）》時明確指出，該指引是“為指導合理使用醫用防護用品”而制定，是“請參考使用”的。〔12〕參見《國家衛生健康委辦公廳關于印發新型冠狀病毒感染的肺炎防控中常見醫用防護用品使用范圍指引（試行）的通知》（國衛辦醫函〔2020〕75 號）。但是，其中的“禁止戴手套離開診療區域”“禁止戴著護目鏡離開”使用區域，防護面罩/防護面屏“如為一次性使用的，不得重復使用”“禁止戴著防護面罩/防護面屏離開診療區域”“禁止穿著隔離衣離開”使用區域，“禁止戴著醫用防護口罩和穿著防護服離開”使用區域等規定，就其措辭的嚴厲性和絕對性而言，很難將其視為僅僅是參考性的建議。更何況，該指引在地方上被作為“規范性文件轉發到各級各類醫療機構”，作為“反復、密集的檢查督導”的依據，出現問題會被責令整改。〔13〕參見錢磊、趙坤玉、和麗芬：《麗江市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作第二次新聞發布會問答實錄》，發布于2020 年2 月7 日， http://www.yulong.gov.cn/xxgk_14513/szfxx/202002/t20200207_920285.html，2020 年12 月25 日訪問。

（二）作為行政機關對違反者進行懲戒制裁的依據

有些“名義軟法”文件，實際上就是提供了學界和實務界長期以來關注的行政裁量基準。例如，2020 年2 月1 日發布的《市場監管總局關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》（國市監競爭〔2020〕21 號，以下簡稱“21 號文”）。全文基本上是對疫情防控期間哪些涉及防疫用品和民生商品市場價格的行為，可以認定為《價格違法行為行政處罰規定》第6 條第1、2、3 項所指哄抬價格的違法行為，哪些行為“按無違法所得論處”，以及哪些行為按“情節較重或者情節嚴重的罰則進行處罰”等問題給出具體指令。該指導意見還授權省級市場監督管理部門“根據本意見”“出臺認定哄抬價格違法行為的具體標準以及依法簡化相關執法程序的細化措施”。

在此之前，有些地方已經出臺疫情期間嚴厲打擊價格違法行為的通知、通告或公告，但大多在名稱上并未出現“指導意見”用詞，且文件內容也明顯指向嚴格執法。〔14〕例如，參見《天津市市場監管委關于穩定蔬菜等日常生活必需品價格維護市場價格秩序嚴厲打擊價格違法行為公告》（津市場監管價監〔2020〕 3 號，2020 年1 月27 日）、《黃石市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控指揮部關于嚴厲打擊價格違法行為的通告》（2020 年1 月25 日）。而有的以“指導意見”命名的文件，實際內含鮮明的強制性命令或要求，尤其是關于防疫用品、基本民生商品“一律不得漲價”的規則，過于極端，令人關注。〔15〕例如，《海南省市場監督管理局關于新型冠狀病毒感染的肺炎防控期間哄抬價格違法行為認定與處理的指導意見》（2020年1 月28 日）規定：“海南省新型冠狀病毒感染的肺炎公共衛生事件Ⅰ級、Ⅱ級應急響應期間，與疫情防控相關的口罩、消毒用品、溫度計等商品一律不得漲價。凡漲價的，依據《中華人民共和國價格法》以‘哄抬價格’定性查處。”《青海省市場監督管理局、青海省發展和改革委員會關于在新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間有關價格違法行為認定與處理的指導意見》（2020 年1 月28 日）規定：“在青海省新型冠狀病毒感染的肺炎疫情引起的重大突發公共衛生事件一級響應期間，與疫情防控相關的醫用商品、防護消毒商品，與人民群眾日常生活密切相關的果蔬、農畜等食用農產品，米、面、油等食品，交通費等一律不得漲價。凡漲價的，依據《中華人民共和國價格法》以‘哄抬價格’定性查處，重點查處造謠惑眾、帶頭漲價、情節惡劣的極少數違法經營者。”國家市場監管總局21 號文第5 條給出的認定“哄抬價格”行為的規則，具有糾偏的作用與效果。〔16〕該條第1 款規定：“經營者出現下列情形之一，可以認定構成《價格違法行為行政處罰規定》第六條第（三）項所規定的哄抬價格違法行為……”在21 號文之后，西藏、貴州、內蒙古、廣西等地也先后在該文基礎上發布有關指導意見。可見，正如21 號文自身明確指出的，對于“各級市場監管部門查處哄抬價格違法行為”，其既有“強化”之意，也有“規范”之圖。換言之，“指導意見”的名稱并未使之成為真正的軟法。

關于行政裁量基準的性質和效力，學界向有不同的觀點。有論者梳理歸納為“規則化裁量基準觀”（效力肯定）、“軟法裁量基準觀”（軟法效力）以及“具體化裁量基準觀”（效力否定）等，但各種學說的共性之處是，行政機關原則上應當遵守裁量基準，但有正當理由的，可以“逸脫”之。〔17〕參見王天華：《裁量基準與個別情況考慮義務——周文明訴文山交警不按“紅頭文件”處罰案評析》，載《交大法學》2011年第1 期，第231-233 頁。也有論者認為，裁量基準的效力實際上是“在軟法與硬法之間”，可以借助硬法保障方式或機制發揮“硬”的作用。〔18〕參見周佑勇：《在軟法與硬法之間：裁量基準效力的法理定位》，載《法學論壇》2009 年第4 期，第16 頁。

其實，裁量基準的原理和實際功效已經很難將其定性為“軟法”。就原理而言，一則，裁量基準就是為規范裁量權行使而存在的，有強烈的拘束意圖；二則，由于平等對待、信賴保護等行政法原則的要求，裁量基準的約束力也是剛性的，〔19〕參見周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，載《中國法學》2007 年第6 期，第28 頁。若無正當理由，裁量基準的逸脫適用會被認為不能同等情況同等對待或者反復無常、恣意妄為。就實際功效而言，一則，作為個體的執法者鮮有動力去發現和慎思逸脫適用裁量基準的正當理由；二則，逸脫適用需要經過嚴格的報批程序，〔20〕同上注。在理論上可以起到防止隨意逸脫適用的情形，而在實務中就成了個案正義的阻力。

洪湖市華康大藥房被處罰一案即可作為例證。2020 年2 月5 日，洪湖市市場監督管理局依據《省市場監管局關于新型冠狀病毒感染的肺炎防控期間有關價格違法行為認定與處理的指導意見》（鄂市監競爭〔2020〕3 號），對華康大藥房作出沒收違法所得14 210 元，罰款42 630 元（即違法所得的3倍），合計罰沒56 840 元的決定。事實理由是，洪湖市華康大藥房銷售一次性口罩38 000 個，購進價格0.6 元/只，銷售價格1 元/只，其購銷差價額高過湖北省指導意見規定的15%標準，屬于哄抬價格。〔21〕參見《華康大藥房銷售口罩一元一個被罰，官方回應！》，https://www.sohu.com/a/372672906_774523，2020 年12 月25 日訪問。雖然該處罰決定與立法尤其是裁量基準一致，但也不免令人產生質疑。在疫情期間，防疫用品緊張的情況下，能夠從企業自身有的進貨渠道購得防疫用品，又以大眾可以接受的銷售價格（1.0 元）銷售，將此類行為認定為違法、還要處以沒收違法所得加3 倍罰款的處罰，是否超出了普通理性人認定合理的范圍？〔22〕類似評論，參見譚浩俊：《進價0.6 元的口罩賣1 元，藥房算不算哄抬物價？》，http://www.bjnews.com.cn/finance/2020/02/13/688580.html，2020 年12 月25 日訪問。

（三）作為司法機關解決爭議、處理糾紛的依據

關于軟法的主流學說認為，軟法區別于硬法的根本特征是：軟法“不具有法律約束力，不可以由法院強制執行”，軟法本身“一般不具有司法適用性”。〔23〕羅豪才、畢洪海：《通過軟法的治理》，載《法學家》2006 年第1 期，第5 頁。若規則可以為法院所引，用于解決當事人之間的爭議和糾紛，就意味著其是無論當事人意愿如何而可強制適用的，就不屬于典型的“軟法”范疇。當然，若法院裁判引用軟法規則，僅在加強其對硬法規則的解釋的說理性，而不是作為解釋硬法規則的唯一依據，那么，這并未影響該規則的軟法屬性。〔24〕例如，國務院于2004 年發布的《全面推進依法行政實施綱要》已經在許多法院裁判中被“引用”，其中，有不少涉及該綱要所述“程序正當”的要求。然而，多數法院是先闡述正當程序原則或要求，綱要往往是起到“補強”作用。較為典型的司法論證，可見最高人民法院再審審理的“定安城東建筑裝修工程公司與海南省定安縣人民政府、第三人中國農業銀行定安支行收回國有土地使用權及撤銷土地證案”（〔2012〕行提字第26 號，《最高人民法院公報》2015 年第2 期）。最高法院在裁判中指出：“縣政府在作出被訴112 號通知之前，未聽取當事人的陳述和申辯意見，事后通知城東公司和定安支行舉行聽證，違反‘先聽取意見后作決定’的基本程序規則。國務院國發〔2004〕10 號《全面推進依法行政實施綱要》明確要求，行政機關實施行政管理要‘程序正當’，‘除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。’縣政府作出112 號通知前，未聽取當事人意見，違反正當程序原則。”此外，若法院堅持引用本來屬于軟法的規則，作為其裁判決定的唯一或主要依據，且法院尤其是整個法院系統對同類爭議的解決持續采取這一司法進路，那么，該規則就由軟法轉變成了硬法。

本文所關注的抗擊疫情的“名義軟法”，確有不少是直接被法院用作裁判依據的。例如，前述國家市場監管總局發布的21 號文，不僅是市場監督管理部門的執法依據和裁量基準，而且，當市場監督管理部門據此作出相應處罰決定以后，當事人拒絕執行處罰的，法院會認為“適用法律準確”而支持執法部門。〔25〕參見“阜新市市場監督管理局、陳磊非訴執行審查行政裁定書”（遼寧省阜新市細河區人民法院〔2020〕遼0911 行審56 號裁定書）。本文所引案例，皆源自“北大法寶·司法案例”數據庫，不再另行說明。再如，在“孫喬訴湖北省中醫院醫療服務合同糾紛案”中，原告因鼻部出血兩小時到被告處就診，除原告請求進行的檢查以外，被告還要求原告進行了核酸檢測、血清抗體檢測及肺部CT 檢查，原告就此認為被告“強制性要求原告做的一系列與病因無關的檢查治療加重了原告的負擔，嚴重侵犯了原告的合法權益”。被告則以鄂防指醫發〔2020〕16 號文《關于印發湖北省新冠肺炎定點醫療機構恢復日常診療服務工作指南的通知》為依據，稱其是按照該指南的要求而為。法院在裁判中指出：“本院經審查認為，被告作為提供服務一方的醫療機構，不僅需要按照我國合同法規定履行合同義務，還應當遵守行政主管機關的相關規定。根據防疫指揮部下發的文件規定，核酸檢測等前述檢查系疫情防控期間入院患者需進行的必要檢查，被告對原告進行前述檢查并無不妥。”〔26〕湖北省武漢市洪山區人民法院（2020）鄂0111 民初4336 號判決書。

二、法治面臨的挑戰與緊張

“名義軟法”混合“實質硬法”的治理模式有其成功一面，其可以高效地為應急狀態下的個人或組織提供行為指引，可以針對即時發生的各種關涉安全的瑣細問題（如何戴口罩、如何保持社交距離、如何洗手、如何就診等）迅速予以回應，從而滿足公眾對安全的關切——這種關切普遍超過了對權力行使合法性的關切。即便如此，這種治理模式存在的有悖法治問題，是不應該因其績效而可以完全無視的。畢竟，現代國家依法治理的理念不能僅僅停留在理念推廣或政策宣告層面上，假如其無法落于現實，那么，權力終究可以不受規則約束而便宜行使的認知，反而會深深地植根于民眾心中，削弱、破壞乃至顛覆人民對法治、對政府，乃至對正確價值的信念。軟硬法混合治理暴露出來的法治挑戰和緊張，主要體現在以下三個方面。

（一）制定主體泛濫、無約束

軟法不具有法律上的強制執行效力，其具備的是倡議、建議、引導、推薦的性能，軟法規則所指向的主體實際上是“被號召者”而不是“被命令者”。正因為如此，軟法的制定主體呈現出多樣化的特征。任何共同體——大到超國家的國際組織、小到社區，都可以成為軟法的創制者。〔27〕同前注〔1〕，羅豪才、宋功德文，第16-17 頁；同前注〔10〕，姜明安文，第28 頁。法治原則不會對軟法規則的創制者進行限制和約束。相反，由于硬法具有強制實施的效力，違者會受到相應的財產、行為、資格或人身等方面的制裁，因此，建立在公民權利觀念基礎上的現代法治，對硬法制定者有嚴格的約束。原則上，唯有公民選出的代表及其組成的代議機構——在我國即人民代表大會，或其授權的行政機關，才可以制定限制或剝奪自由、財產等公民合法權益的硬法。在這個共通原則基礎上，各國又根據自己政治法律系統的特點，形成更為復雜的硬法創制者的身份限定。

應治理疫情所需出臺的“名義軟法”制定主體就是五花八門的。除了國務院部門、地方各級人民政府及其部門這些常規的行政主體以外，還有以下制定主體：（1）疫情防控指揮機構及其辦公室；〔28〕例如，國務院應對新型冠狀病毒肺炎疫情聯防聯控機制印發《新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間心理援助熱線工作指南》（2020 年2 月7 日）、廣西壯族自治區新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作領導小組指揮部印發《廣西常態化疫情防控公眾科學佩戴口罩指引》（2020 年5 月12 日）、《教育部應對新冠肺炎疫情工作領導小組辦公室關于在常態化疫情防控下做好學校體育工作的指導意見》（2020 年5 月12 日）、貴州省應對新冠肺炎疫情防控領導小組辦公室印發《貴州省新冠肺炎疫情常態化防控工作實施方案》（2020 年5 月17 日）等。（2）疫情防控指揮機構所屬工作組；〔29〕例如，國務院應對新型冠狀病毒肺炎疫情聯防聯控機制綜合組印發《肉類加工企業新冠肺炎疫情防控指南》（2020 年7月21 日）、國務院應對新型冠狀病毒肺炎疫情聯防聯控機制醫療救治組印發《新冠病毒核酸篩查稀釋混樣檢測技術指引》（2020 年7月21 日）、廣東省新冠肺炎防控指揮辦疫情防控組印發《廣東省物業管理區域新冠肺炎疫情常態化防控工作指引》（2020 年7 月9 日）等。（3）國務院部門的內設機構；〔30〕文化和旅游部市場管理司發布的《劇院等演出場所恢復開放疫情防控措施指南（第四版）》《互聯網上網服務營業場所恢復開放疫情防控措施指南（第三版）》《娛樂場所恢復開放疫情防控措施指南（第三版）》（2020 年9 月18 日）、《教育部應對新冠肺炎疫情工作領導小組辦公室關于在常態化疫情防控下做好學校體育工作的指導意見》（2020 年5 月12 日）。（4）地方政府部門的辦公室；等等。〔31〕例如，《四川省民政廳辦公室關于規范指引社會工作和志愿服務力量參與新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》（2020 年2 月6 日）、青海省衛生健康委辦公室《青海省新型冠狀病毒肺炎流行期間預防接種參考指引》（2020 年2 月12 日）等。常規的行政主體因為在憲法和組織法上有依據，有權發布決定和命令，所以，其可以作為行政規則——無論是硬法性質的，還是軟法性質的，抑或軟硬法性質混合的制定主體。但是，除此以外的其他主體，則在是否有權以自己名義發布行政規則上有爭議。

根據《突發事件應對法》的規定，國務院和縣級以上地方人民政府設立突發事件應急指揮機構，負責突發事件應對的領導、組織、協調、指揮等工作。〔32〕具體可以參見《突發事件應對法》（2007）第8 條。以此為據，或可解釋為：縣級以上人民政府的突發事件應急指揮機構得到授權、可以發布行政規則。但是，應急指揮機構的下屬辦公室和工作組、國務院部門的內設機構以及地方政府部門的辦公室，〔33〕實踐中，國務院辦公廳、省級人民政府辦公廳以及縣市級人民政府辦公室常以自己名義發文，且多半具有規范性。作為協助各級人民政府領導處理政府日常工作的常設辦事機構，其是否有獨立地位制發行政規則，不無爭議。然而，國務院部門和地方政府部門的辦公室顯然不應有此獨立性。既沒有憲法和組織法上的獨立法律地位，也沒有單行法律、法規給予其特別授權。因此，若其僅僅在發布名實相符的軟法，則無可厚非。然而，若其發布的是混合“實質硬法”的“名義軟法”，那么，權限問題就成為一個首先需要解決的難題。〔34〕《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（2018 年5 月16 日）指出：“堅持法定職責必須為、法無授權不可為，嚴格按照法定權限履行職責，嚴禁以部門內設機構名義制發行政規范性文件。”有些地方統一的行政程序規定，對行政規范性文件的制定主體也提出限制性要求。例如，《湖南省行政程序規定》（2018 修正）第46 條規定：“議事協調機構、部門派出機構、部門內設機構不得制定規范性文件。”《浙江省行政程序辦法》（2016）第24 條規定：“下列行政機關可以在職權范圍內制定行政規范性文件：（一）各級人民政府；（二）縣級以上人民政府所屬工作部門、省以下實行垂直管理的部門；（三）縣級以上人民政府依法設立的派出機關。法律、法規和規章授權的具有管理公共事務職能的組織在法定授權范圍內可以制定行政規范性文件。不具有行政管理職能的機構不得制定行政規范性文件。”

（二）制定程序非公開、非參與

迄今為止，對于行政規則——包括行政法規、規章和其他規范性文件，我國僅有《行政法規制定程序條例》和《規章制定程序條例》〔35〕兩部條例都是2001 年11 月16 日制定，2002 年1 月1 日實施；2017 年12 月22 日修訂后于2018 年5 月1 日實施。，而缺乏對其他規范性文件的統一立法。〔36〕《規章制定程序條例》第36 條規定：“依法不具有規章制定權的縣級以上地方人民政府制定、發布具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規定的程序執行。”一方面，“參照”畢竟不是“按照”，如何參照是一個問題；另一方面，可以制定具有普遍約束力的決定、命令的主體，也不限于縣級以上地方政府。所以，該條并不具有對行政規則制定程序的統一規范作用。不過，兩部于2001年制定的條例所提出的程序公開和公眾參與原則——體現為起草和審查時廣泛聽取意見、必要時向社會公開征求意見的規則，已經在2004 年國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》（以下簡稱《依法行政綱要》）中拓展為涵蓋對行政法規、規章和其他作為行政管理依據的規范性文件的普遍要求。〔37〕該綱要指出：“起草法律、法規、規章和作為行政管理依據的規范性文件草案，要采取多種形式廣泛聽取意見。重大或者關系人民群眾切身利益的草案，要采取聽證會、論證會、座談會或者向社會公布草案等方式向社會聽取意見，尊重多數人的意愿，充分反映最廣大人民的根本利益。要積極探索建立對聽取和采納意見情況的說明制度。”這一點也在兩年前發布的《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》中得以體現。〔38〕該通知指出：“除依法需要保密的外，對涉及群眾切身利益或者對公民、法人和其他組織權利義務有重大影響的行政規范性文件，要向社會公開征求意見。起草部門可以通過政府網站、新聞發布會以及報刊、廣播、電視等便于群眾知曉的方式，公布文件草案及其說明等材料，并明確提出意見的方式和期限。對涉及群眾重大利益調整的，起草部門要深入調查研究，采取座談會、論證會、實地走訪等形式充分聽取各方面意見，特別是利益相關方的意見。建立意見溝通協商反饋機制，對相對集中的意見建議不予采納的，公布時要說明理由。”而軟法制定過程的公眾參與或共同體成員對軟法創制的直接參與，在理論上也被認為是軟法本身應有之特點，〔39〕同前注〔1〕，羅豪才、宋功德文，第24 頁；同前注〔10〕，姜明安文，第25-36 頁。在參與過程中的民主慎議、溝通協商，是軟法具有合法性、正當性的重要基礎。〔40〕參見翟小波：《“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景》，載《法律科學》2007 年第2 期，第10 頁；沈巋：《軟法概念之正當性新辨——以法律溝通論為詮釋依據》，載《法商研究》2014 年第1 期，第13-21 頁。

本文所研究的疫情防控“名義軟法”，無論是否混合“實質硬法”，都沒有經歷公開、開放的制定過程。當然，對此，最有可能也最為有力的辯護是應急狀態下效率勝于參與、慎議，若要經歷常規狀態下的程序，就無法及時、靈活地應對突發事件及快速的情勢變化和認知變化。另外，雖然不是全部，但絕大部分疫情防控“名義軟法”都涉及專業性較強的認知和知識。在標志性的武漢封城所折射的對新型冠狀病毒肺炎疫情采取最嚴格防控措施的價值選擇既定之后，似乎對于手段如何選擇和優化的專業問題，大眾參與不僅是耗費資源的，也是于事無補的。〔41〕參見王錫鋅、章永樂：《專家、大眾與知識的運用——行政規則制定過程的一個分析框架》，載《中國社會科學》2003 年第3期，第119 頁。

即便這些辯護是非常有道理的，仍然至少有三點是值得反思的。（1）此次新冠疫情持續時間長、影響面大，自2020 年1 月20 日國家衛生健康委員會發布公告將新型冠狀病毒感染的肺炎納入法定傳染病管理，從而正式拉開“抗疫”序幕以來，迄今已1 年有余，且還將繼續一段不確定的時間。在這樣一個期間，是不是所有防疫規則的制定都可以“應急狀態”為由，避開應有的公開參與程序？未來若出現類似情況，是否也可以以此類推？（2）若確實因為“應急”考慮，耗費時間和資源于事前聽取意見，會有損處置疫情效率，但是，將原本是通過軟法規則建議的防疫措施，如戴口罩，轉變為強制性規則，并輔以嚴厲的行政處罰，如罰款、拘留，〔42〕參見趙宏：《不戴口罩就拘留：法理何在？》，http://www.aisixiang.com/data/120349.html，2020 年12 月25 日訪問。是否符合《突發事件應對法》所確立的比例原則，〔43〕該法第11 條規定：“有關人民政府及其部門采取的應對突發事件的措施，應當與突發事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應；有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施……”是否應該在事后引發爭議后認真聽取意見而做相應調整？防疫規則創制程序的公開性、開放性不應僅局限于事前，而應該是全過程貫穿始終的。〔44〕防疫規范的制定本質是風險治理的重大決策，其應該遵循：（1）決策前必要的專家論證；（2）決策相關信息的公開；（3）風險信息、決策執行信息的跟進收集、分析與公開；（4）決策后、決策執行中的公眾參與；（5）決策或措施的適時糾正或調整。參見沈巋：《風險治理決策程序的應急模式——對防控甲型H1N1 流感隔離決策的考察》，載《華東政法大學學報》2009 年第5 期，第18-20 頁。（3）既然防疫軟法、硬法或軟硬法混合規則的制定，需要不同于常規模式的應急模式與之相配，可自“非典”“甲流”等疫情以來，在法律上并未形成精細構造的應急程序，以至于新冠疫情治理期間的“名義軟法”幾乎不受任何程序開放性的限制。若的確需要為應急且專業的防疫規則之制定提供非常規的程序，是不是也應該在立法論上認真對待此類程序的細致打造？

（三）規范效力不確定、無可預期

“名義軟法”在文件名稱上多使用“指導”“指引”“指南”等詞語，在內容上偶或提及“請參考使用”等，從而很容易令人以為這些規則就是不具有普遍約束力的軟法。因為，軟法理論在一般意義上認定，公共政策是公域軟法規則較為集中的一類載體形態，其經常冠以“綱要、計劃、規劃、規程、指南、指導意見、建議、要求、示范等”名稱。〔45〕參見宋功德：《公域軟法規范的主要淵源》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006 年版，第194 頁。

但是，實踐中，含有同一類詞語的名稱之下，會出現規范效力截然相反的情形。以“指導意見”為例，在“北大法寶·法律法規”數據庫中，以“標題”含有“指導意見”一詞的方法進行檢索，可以搜到的結果是“中央法規”2 807 件，“地方法規”11 060 件，可見其應用之廣。〔46〕檢索日期為2020 年12 月1 日。需要指出，“北大法寶·法律法規數據庫”的“中央法規”包括“行政法規”（175 件）、“司法解釋”（65 件）、“部門規章”（2 372 件）、“黨內法規”（81 件）、“團體規定”（25 件）和“行業規定”（89 件）等；“地方法規”包括“地方政府規章”（1 件）、“地方規范性文件”（7 891 件）、“地方司法文件”（386 件）、“地方工作文件”（2 779 件）、“行政許可批復”（3 件）。數據庫對文件的分類與制定法或學理的分類不同，但這并不影響對此類文件廣泛適用性的認識。即便對這些文件的名稱進行一番簡單的瀏覽，也不會得出它們都真的只是“指導性的”、不具有約束力的結論。更何況，對以往常規行政中出現的以“指導意見”為名的文件，司法裁判也已經根據其不同的內容，給出不同的定性。

例如，在“戚和偉與浙江省人民政府其他行政管理糾紛再審案”中，最高人民法院認定《寧波市人民政府關于全面推進村經濟合作社股份合作制改革的指導意見》是浙江省寧波市人民政府制定的規范性文件；〔47〕參見最高人民法院（2017）最高法行申679 號判決書。在“喻雄訴邛崍市人民政府其他行政行為案”中，法院認定邛崍市農村土地綜合整治和建設工作領導小組《關于邛崍市“4.20”蘆山地震后災后恢復重建城鄉建設用地增減掛鉤試點項目實施的指導意見》是具有普遍約束力的規范性文件；〔48〕參見四川省高級人民法院（2015）川行終字第462 號判決書。在“張洋萍、高某與南通市通州區金沙街道辦事處行政補償案”中，法院認定《通州區規范房屋搬遷補償安置指導意見》是規范性文件。〔49〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2016）蘇06 行終642 號判決書。

然而，在“史天平與南京市雨花臺區人民政府土地登記賠償糾紛再審案”中，最高人民法院認為，南京市雨花臺區人民政府制作的《鐵心橋和西善橋地區集體土地使用權收（退）回工作指導意見》“主要從宏觀上就工作任務、組織架構、操作方式提出了要求，屬于指導作用的文件，并未直接設定再審申請人的權利義務”。〔50〕最高人民法院（2018）最高法行申2047 號判決書。在“劉金平訴湘鄉市醫療生育保險管理服務局撤銷行政決定并履行法定職責案”中，法院認定湘潭市人力資源和社會保障局、湘潭市財政局《關于進一步加強城鄉居民醫保意外傷害管理工作的指導意見》是內部指導性意見，“不屬于規范性文件，對外不具有普遍約束力”。〔51〕湖南省湘鄉市人民法院（2018）湘0381 行初27 號判決書。在“劉忠蓮訴武漢市自然資源和規劃局、武漢市人民政府資源行政管理案”中，法院認為，“《武漢市征地拆遷信訪積案化解政策指導意見》，從文件名稱來看，該文件系化解信訪案件的政策指導，屬于政府工作部門履行信訪工作職能、處理信訪工作事項形成的工作制度和指導意見”。〔52〕湖北省武漢市江岸區人民法院（2019）鄂0102 行初270 號判決書。

顯然，對于名稱含有“指導”“指南”和“指引”等詞語的文件是否具有約束效力的問題，不能僅憑文件名稱本身進行判斷，而需就其實質內容而言。但是，這就至少造成兩個問題：第一，文件對其指涉的個人或組織究竟是真正意義上的“指導”，還是假“指導”為名行“命令”之實？這一點不能明確的話，會讓個人或組織左右為難、無所適從。服從遵守之，或有不愿；不服從遵守，萬一被處罰或強制執行，或有不利。第二，文件會不會因為披著“指導”的外衣，就可以堂而皇之地避開更加嚴格的關于規范性文件制定主體、權限、程序等的要求？當然，這一挑戰法治的現象，并非此次疫情防控期間才出現，而是早已長期存在于常規行政之中。應急狀態下，該現象只是更加劇了普通人的不確定感。前文提及的戴口罩“要求”，較早是在國家衛生健康委員會疾病預防控制局疫情防控組發布的《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》〔53〕該指南發布于2020 年1 月30 日，發布主體只是國務院部門內設機構的工作組。出現，是“供指導加強個人防護使用”，之后在許多地方也未作為強制性要求，可也有多地實際將其轉化為必須嚴格遵守的防疫措施，而拒不執行會被作為違反治安管理的行為來對待和處理。〔54〕同前注〔42〕，趙宏文。如果規則或規則集合不能讓行為者確切地知道行為在法律上的后果，進而不能讓行為者明白地調控自己的行為，又何來法治？

三、應對法治緊張的規范化進路

其實，若一份文件無論名稱和內容皆是完全軟法性質的，如國家衛生健康委員會疾病預防控制局疫情防控組發布的《預防新型冠狀病毒感染的肺炎口罩使用指南》，或者不管名稱如何，從內容上判斷完全是硬法性質的，如國家市場監管總局發布的21 號文，對它們采取相應的、不同的規范方案，可能并非特別困難。然而，若軟法和硬法混合在一個文件中，抑或原本呈現為軟法的規則，在實施中通過某種方式轉變為硬法，這就會帶來規范難題。簡言之，對待這種軟硬法混合治理的情形，有沒有特殊的規則來進行有效的約束？關于這個問題，以往的研究，無論是行政法傳統理論還是軟法理論，并未給予充分的關注。

針對軟硬法混合治理帶來的法治緊張，可以考慮的方案是：（1）設計一套全面針對“行政規則制定程序”的硬法規范體系；（2）將軟法性質的行政規則納入其中；（3）對于硬法和軟法提出區隔的、不同的規范要求。

（一）適用范圍

目前，理論和實踐層面，都未形成一個統一的概念，指稱包括行政法規、規章、行政規范性文件以及行政機關制定的、具有普遍適用性卻對個人或組織的權利義務不產生明確約束力的其他規則。廣義的“行政規范性文件”或可涵蓋“行政法規、規章和其他行政規范性文件”。但是，一則，在實踐中，此概念的內涵和外延常被限縮至狹義，用來指向行政法規、規章以外的“其他行政規范性文件”；二則，由于“規范性”已經被賦值“具有普遍約束力”，故其無法容納“屬于指導作用的文件”。〔55〕最高人民法院在“史天平與南京市雨花臺區人民政府土地登記賠償糾紛再審案”中的用語。同前注〔50〕。有學者以“行政規范”等同于上述廣義的“行政規范性文件”。又基于《行政復議法》第7 條、第26 條關于“規定”的措辭，以“行政規定”指向行政立法（即行政法規、規章）以外的有法律規范（域外大陸法系所稱“法規命令”）內容的行政規范〔56〕參見朱芒：《論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位》，載《中國法學》2003 年第1 期，第33 頁、第42-46 頁。——基本相當于上述狹義的“行政規范性文件”。同理，“行政規范”或“行政規定”也都無法涵蓋真正指導性的軟法文件或規則。

本文以“行政規則”作為一個上位概念，指向行政機關制定的、具有普遍適用性的規則。根據不同的標準，其又可以有兩種分類。以是否對行政管理或服務的利害關系人普遍適用為標準，可以分為對外規則和對內規則。以是否有規范性、有約束力為標準，可以分為有約束力的規則（即硬法）和無約束力的規則（即軟法）。有無約束力不以《立法法》上確立的法源——行政法規和規章為標準，而代之以是否有涉及利害關系人權利義務，且付諸強制實施的內容。〔57〕在這一點上，筆者與朱芒教授持接近立場。只是，并不贊同以“是否具有審判基準效力”為另一標準。同前注〔56〕，朱芒文，第44、46 頁。有無約束力還是從利害關系人視角著眼的，是從規則本身的內容著眼的，而無關對法院審判有無“法律規范意義上的約束力”，也無關規則是否因“合法、合理、有效”〔58〕最高人民法院2004 年5 月18 日發布的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》指出：“這些具體應用解釋和規范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規范意義上的約束力。但是，人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力。”而產生約束力。

此處設想的與軟硬法混合治理模式相匹配的“行政規則制定程序”，即應當適用于行政機關制定的、對外具有普遍適用性的規則，而無論該規則是否有前述約束力。當前，本文所指“行政規則”范圍之內，行政法規、規章的制定程序已經有專門的行政法規予以規定。因此，切實需要統一加以規范的是行政法規、規章以外的其他行政規則。

（二）性質和形式

為了更好地約束行政機關的規則制定權，防止其利用“無章可循”的制度漏洞，規避應當有的程序，就需要有硬法性質的程序規范。如前所述，即便是軟法規則，也應該遵守與之匹配的程序，而不能任由行政機關隨意制定。因為，一方面，軟法規則的正當性和發揮作用相當程度上立足于事前或事后的參與、溝通、協商，最基本的軟法程序規范不可或缺；另一方面，行政機關制定的軟法規則也會因行政機關的權威，而產生事實上成為公眾行為指引，并形塑經濟社會秩序的效果，故適當的程序也有助于提升軟法規則的質量與能力。

至于行政規則制定程序規范呈現的形式或載體，就近期目標而言，或可考慮在《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》之外，再行制定《行政規則制定程序條例》，以行政法規形式求統一之功效；就長遠而言，應一并歸入未來需要制定的《行政程序法》為宜。

（三）基本制度

行政規則制定程序規范應當在行政規則類型化處理的基礎上，對行政規則的名稱、制定主體、基本程序、效力等方面建構相應的制度框架。下文將結合行政規則制定程序規范要點，進行簡要的闡述。

行政規則制定程序規范要點

1.文件名稱。文件若僅為軟法規則，可以考慮名稱中含有“指導意見”“指導”“指南”“指引”。文件若僅為硬法規則，名稱中可含有“規定”“辦法”“細則”“通知”“意見”“基準”“準則”“標準”等；但是，為避免令公眾產生是否應當遵守的困惑，保障法治最低限度的明確性、可預期要求，應該嚴格禁止使用文字表面意義為指導性的詞語。

2.發布主體。文件若僅為軟法規則，因不具約束力，不僅有獨立法律地位的行政機關、法律法規規章授權的組織（以下簡稱“授權組織”）可以制定，不具行政主體資格、通常無權發布硬法規則的內設機構、臨時機構、派出機構等，也可以制定。當然，軟法規則的意義重要程度、適用范圍大小、效果實現的意愿強弱等，也會對發布者為誰產生影響，行政主體的地位無疑會增加軟法規則的權威性和自愿遵守的可得性，但這基本屬于事務管轄機關或組織的裁量范圍。文件若僅為硬法規則，必須由具備行政主體資格的行政機關、授權組織制定。

3.基本程序。規則制定程序不僅因軟法和硬法規則而不同，也因常規行政和應急行政〔59〕此處的“應急行政”是就規則所需應對的事項、解決的問題的緊急性而言的，而不是就整體應對狀態而言的。因為，即便是整體行政被宣布進入一種“應急狀態”，如新冠疫情防控的一級、二級、三級響應等，也并不意味著所有的規則制定都進入應急程序模式。而有區別。在常規行政模式下，就軟法規則而言，其雖不具強制執行的效力，但既然制定發布主體希望“軟約束對象”可以更多自愿按規則行為，事前聽取意見還是必要的。通過軟法制定的參與、溝通、協商，提升其可接受性。只是，事前聽取意見在多大范圍內進行，是僅聽取專家意見，還是包括聽取普通民眾的意見，是公開廣泛征求意見，還是非正式地召開座談會、討論會、研討會等形式進行，皆由制定發布主體裁量決定。

相較之下，硬法規則就不能如此隨意。若硬法規則是在上位法有依據（如明確授權）的情況下，對權利義務秩序進行創制性規定的，就相當于一種準立法權的行使，應當將公開征求意見（包括公開說明意見采納情況）作為必需的基本程序。若硬法規則并不具有創制性，而僅僅是對上位法進行解釋，對上位法確定的權利義務秩序進行精細化處理的，或者是為執行上位法的規定而制定無關權利義務配置的實施細則的，那么，其應當采取多種方式事前聽取意見，至于具體何種方式可由制定發布主體裁量。

若軟法和硬法規則都是應急行政所需，自然不必非要經過事前聽取意見程序，更不必公開征求意見。但是，應急程序出臺的規則，還是應該考慮事后聽取意見、適時調整的需要。當然，對于硬法規則的制定者，這是一個硬性要求，以免硬法規則的實施出現明顯不合理、不適當的情形；而軟法規則的制定者，可以自我裁量斟酌是否還需要軟法進一步發揮作用，以及事后聽取意見、適時調整的成本是否超過收益等因素。

4.基本原則。軟法規則并不能因為只是具有“軟約束作用”，而不用遵循和體現法治原則了。行政機關和授權組織以及其他公共行政組織制定發布軟法，若有違法治，在理論上，因其不具強制執行效力而不應該會對拒絕服從的行為人之合法權益構成損害。但在實踐中，由于制定發布者在政治法律系統中的固有權威和聲望，其事實上會被遵守，進而可能會因與法治相悖，有損遵守者的權益；或者借遵守者、執行者之手而有損利害關系人的權益。反過來，有違法治原則的軟法規則也會損害制定發布者——進而損害其所在的政治法律系統的權威和聲望。早在十多年前，軟法理論研究者即已發現，在我國，“軟法的創制與實施未能自覺地將其置于憲政與法治的框架之下，沒有嚴格遵循諸如公開、公平、公正、平等、民主、自由等法治原則，未能服從理性要求”，從而出現“理性不足、負面效應膨脹”現象。〔60〕同前注〔1〕，羅豪才、宋功德文，第21 頁。這一現象在軟硬法混合治理中并未有明顯改善，根由就在于長期未采取本文所提的規范進路。因此，在行政規則制定程序規范之中，應該明確要求，軟法和硬法規則的制定及其內容，都應符合依法行政原則與合理行政原則（包括平等對待原則、比例原則、信賴保護原則、正當程序原則、效能原則等）。

5.規則效力。文件若為軟法規則，應該通過一定方式明確表達規則僅具參考、指導作用，而不產生任何規范意義上的約束力，從而明示于公眾。文件若為硬法規則，則無需進行如此宣告。

以上是本文所設想的行政規則制定程序規范的基本要點，在文件名稱、發布主體、基本程序、基本原則和規范效力等5 個方面，分別針對純為軟法規則的文件和純為硬法規則的文件提出明確要求，除基本原則外，其余4 個方面皆有區別。然而，對軟硬法規則混合并存其中的文件，又應該有什么樣的要求呢？（1）在文件名稱、發布主體上，應當按硬法來對待，以消除“名義軟法”的現象，以免廣大公眾從形式上誤解文件及其所載規則的性質。（2）在基本程序上，文件中的軟法規則和硬法規則是可以區別對待的，根據常規行政和應急行政之不同需求以及規則的性質、類型，按前述基本程序的要點處理。若文件制定發布者認為區別對待非常困難，必須統一處理，那么，就視同硬法。（3）在規則效力上，由于文件具有軟硬法規則混合性質，既不可能在整體上明確僅具參考、指導作用，也不可能在每個規則上“標注”其性質，故只能盡可能以責任條款區分：配有相應的、可強制實施的法律責任的，必定為硬法規則；否則，即為軟法規則；制裁性法律責任的匹配，既可以是在同一文件中直接明確，也可以間接引證其他文件中的責任。

四、對法治圖景的補缺

“軟硬法混合治理”話語兼具事實性和規范性：作為一種事實描述，它揭示的是公域治理中普遍存在的現象，無論觀察者是否愿意承認“軟法”這個概念，又或者是否愿意用“軟法”這個概念指稱，不具法律約束效力的柔性規則是現實存在的，且經常與具有法律約束力的規則相互配套、協調實施，促成規則制定者所期待的法秩序。作為一種規范，它倡議的是公域治理應當采取的立場和方法，即公共事務的管理和服務，不應該僅僅依賴具有相當命令性、強制性、高壓性的硬法規則，當具體事務或問題上需要何種規則應對尚有不少爭議，或者具體事務或問題可預見的變動性使得規則也可能需要迅速變遷等情況出現時，就應該考慮通過柔性規則的協商性、溝通性、說服性來引領公眾的行為。然而，既往研究雖有所提及但并未充分展示軟硬法混合治理的混亂、失序、造成法治緊張的一面，更為關鍵和重要的是，并沒有在理論上全面探索治理這一亂象的規范化路徑和方案，實踐中也就自然不可能有任何值得贊許的改善成效。

新型冠狀病毒（COVID-19）疫情的暴發以及由此引發的一系列治理工具的使用，為再次細致觀察和思考這一問題提供了良機。本文借此機會，通過諸多實例，從“名義軟法”內含強制性命令或要求、行政機關將其作為對違反者進行懲戒制裁的依據，以及司法機關將其作為解決爭議、處理糾紛的依據三個方面，展示了“名義軟法”混合“實質硬法”的現象；并且分析了軟硬法混合治理模式存在的制定主體泛濫、制定程序非公開、非參與以及規范效力不明確、可預期性差等挑戰法治的難題。

為應對這些問題，緩解法治的緊張，本文嘗試提出一個立法論意義上的“統一又區別的規范化進路”：（1）通過對行政規則制定程序的統一規范，將以往未受重視的、軟法性質的行政規則的制定，與硬法性質的行政規則的制定，一并予以考慮；（2）結合兩種規則各自特性，在文件名稱、發布主體、基本程序、規范效力方面給出不同的要求，而在基本原則上進行一致的約束；（3）對軟硬法混合且整體上不宜區隔的文件，在文件名稱、發布主體、基本程序方面視同硬法予以要求，而文件中的具體規則可以根據其性質不同而采用不同的責任規范構成。

需要指出，軟硬法混合治理的法治難題并不僅限于本文所示，如軟法如何可以轉化為硬法，怎樣防止硬法軟法化帶來的法律權威折損，軟法是否應該接受司法審查等都是非常棘手、值得研究的課題。因此，此處所提規范化進路也并非一個窮盡軟硬法混合治理所有問題，十全十美的應對方案。然而，該方案至少可以對傳統法治圖景提供一個彌補。

1.傳統法治關注更多的是對人民具有強制約束力的硬法規范之制定和執行過程，因為它們會在規范上和事實上構成對人民權益之克減，若不對其中的公權力行使過程和結果加以約束，人民權益難得保障。相較而言，在規范上不具有強制約束力的軟法，因其原則上以自愿服從、遵守為前提，即便可能于事實上影響人民權益，卻也可被解釋為人民自由選擇的結果，故較少受到傳統法治關注。由此，也影響到傳統法治對軟硬法混合治理現象的關注。

2.在我國，《立法法》確認的硬法規范載體為法律、行政法規和規章，其中較少混合軟法規則。加之，它們本身受到嚴格制定程序的規范，不會有令人非常擔心的制定主體泛濫、程序非公開非參與的問題。即便有規范效力不明確的條款，卻因其在形式硬法規范的體系中占比甚低，并未構成高度緊張的法治難題。偶有軟法規范實質硬法化的現象，也因該規范寄寓于形式硬法之中，為其硬法化提供了正當基礎。例如，《老年人權益保障法》第18 條第2 款關于“與老年人分開居住的家庭成員，應當經常看望或者問候老年人”的規定，因其沒有配套的強制實施條款，也更多反映倫理道德價值，故曾被視為典型軟法。但是，該條款已經為更多法院所援引，作為裁判且具體確定當事人探望老人義務的依據。〔61〕例如，“郭某1 與郭某2 贍養費糾紛案”，北京市第一中級人民法院（2020）京01 民終5749 號判決書；“羅某、魏某贍養費糾紛案”，廣州市中級人民法院（2020）粵01 民終15436 號判決書；“張某1、喬某某等與張某3 探望權糾紛案”，上海市第二中級人民法院（2019）滬02 民終3269 號判決書；等等。申言之，形式硬法混合少量實質軟法的治理，沒有形成對法治的強力挑戰。故傳統法治對此甚少關注是可以理解的，也是不會出現較大問題的。

3.在現代法律治理體系中，尤其是公共管理、服務領域，行政機關制定的規則數量已經極大提升；在我國，行政規則更是一直以來遠超代表機關制定的法律法規。對其進行有效的控制與約束，本就成為傳統法治現代化的一個難題。進而，市場化革命、市場體系建構，簡政放權、政府職能轉變，命令—控制型行政反思和改革，政府—市場—社會合作治理興起，以及已經成為普遍模式的“摸著石頭過河”的試錯改革等，這一系列交織在一起的變革和運動，都催生了更多體現商討的而非命令的、協作的而非對抗的、探索的而非一錘定音的、助推的而非強制的治理措施和工具，以及如何應用這些措施和工具的配套規則。于是，在浩如煙海的“行政規則治理”之中，指導性的、倡議性的軟法規則日漸增多，與本就難以規范的硬法性質行政規則混合在一處。傳統法治似乎仍然沒有對此予以足夠的重視。

4.在如此的混合治理體系中，一種特殊的現象——頂著指導性意見、指南、指引等名銜的文件，內含約束性命令或要求被公權力機關強制實施，也有大行其道之勢。由于近些年法治政府建設的深入發展，行政法重心從改革開放之初的“行政行為”，即以往所謂“具體行政行為”逐漸向行政規則傾斜。在國務院出臺《行政法規制定程序條例》《規章制定程序條例》以加強對行政法規、規章控制之后，對行政法規、規章以外不計其數的行政規范性文件進行約束的意義，越來越受到廣泛的重視和認可。關于行政規范性文件的制定主體、權限、程序等的要求，在中央文件中屢被提及；〔62〕例如，《 國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》（國辦發〔2018〕37 號，2018 年5 月16 日發布），《國務院辦公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》（ 國辦發〔2018〕115 號，2018 年12 月4 日發布）。國務院部門和地方政府也紛紛制定規范，以明確對行政規范性文件制定的要求；〔63〕專門出臺行政規范性文件制定和管理辦法的例子有：（1）國務院部門有中國氣象局、國家廣播電視總局、生態環境部、國家鐵路局、國家中醫藥管理局、國家林業和草原局、交通運輸部、住房城鄉建設部等；（2）省級地方政府有新疆、西藏、廣東、江西、山西、天津、重慶、上海、貴州、海南、浙江、陜西、廣西、四川、云南、寧夏、甘肅、河南、湖北、青海等。《行政訴訟法》修改也明文承認了以往實踐中已經形成的對行政規范性文件的附帶司法審查。這些進步引起對行政規范性文件內涵和外延界定的討論，軟法性質的行政規則被多數觀點認為是基本排除在適用范圍以外的。由此，行政機關制定軟法性質規則以避免更多約束的傾向也日漸明顯。這種現象比硬法載體中的軟法，對法治更具挑戰性。而且，其不獨于新冠疫情防控中存在，不獨于應急治理中存在，于其他領域、常規治理中也有不少存在。

綜上，傳統法治更多覆蓋純粹硬法領域，較少關注純粹軟法，硬法載體中軟法，以及名義軟法、實質硬法領域。純粹軟法、硬法載體中軟法雖然也會帶來法治問題，但對傳統法治基本價值——約束公共權力、保障人民權益——尚不構成特別嚴峻的威脅。因為至少在規范意義上，它們都不牽扯公權力的強制實施。可名義軟法、實質硬法卻是“柔和面紗下的強制”，與法治存在高度緊張。“統一又區別的規范化進路”就是為了彌補傳統法治這一缺憾，以更好地應對軟硬法混合治理模式（尤其是通過行政規則展示的）所帶來的法治難題。