勞動合同概念溯源及時代啟示

粟 瑜

一、問題的提出

“我們的世界由很多盒子組成，企業是大盒子，各種工作是小盒子，盒子里面是坐在工位上的員工。”〔1〕［美］約翰·布德羅、瑞文·杰蘇薩森、大衛·克里爾曼：《未來的工作——傳統雇傭時代的終結》，畢崇毅、康至軍譯，機械工業出版社2016 年版，第2 頁。這種高度標準化的就業模式隨著后工業社會的轉型而分崩離析，在勞動彈性化浪潮中，靈活多元的就業體系逐漸興起。為了適應就業的變化，我國法學界普遍主張通過立法增設典型（有名）合同，以完善勞動交換〔2〕本文中“勞動交換”是指形式多樣的勞務活動，即不以實物形式而以勞動形式為他人提供某種效用的活動。參見《現代漢語詞典》（第5 版），商務印書館 2005 年版，第816 頁。制度的頂層設計、提升勞動力市場的治理水平。多數學者建言民事立法增加雇傭合同，〔3〕參見鄭尚元：《民法典制定中民事雇傭合同與勞動合同之功能與定位》，載《法學家》2016 年第6 期，第57-69 頁；朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，載《交大法學》2017 年第1 期，第102-113 頁；方新軍：《關于民法典合同法分則的立法建議》，載《交大法學》2017 年第1 期，第89-94 頁；戰東升：《民法典編纂視野下的服務合同立法——日本立法經驗及其借鑒》，載《法商研究》2017 年第2 期，第124-132 頁；宋夏瀛潔、李西霞：《民法典編纂應回應現實關切——使雇傭合同與勞動合同規范化與體系化》，載《河北法學》2017 年第4 期，第154-167 頁；婁宇：《民法典的選擇：勞動合同抑或雇傭合同——〈德國民法典〉第 611a 條修訂的教義學分析與啟示》，載《法律科學》2019 年第5 期，第141-155 頁；謝增毅：《民法典引入雇傭合同的必要性及其規則建構》，載《當代法學》2019年第6 期，第14-25 頁。也有學者反對民事立法增加雇傭合同，主張服務合同有名化，再由勞動立法完成對雇傭（勞動）關系的全面規制。〔4〕參見錢葉芳：《民法典編纂背景下雇傭（勞動）合同的去向——現代民法與勞動法的分工與合作》，載《浙江學刊》2018 年第6 期，第52-64 頁。方案雖有碰撞，但梳理歐陸發達國家勞動交換法制的理論與立法是共通的論證基礎。只是問題在于，相關外國法考察并不完整，始終未闡釋在以近代民法典編纂、勞工保護法制碎片化建構為雙重脈絡的實證法基礎中，勞動合同的法律概念究竟是如何發生的。〔5〕實際上，2008 年熱議《勞動合同法》期間，鄭尚元教授就曾指出：“與一般民事合同不同，勞動合同這一概念中國法學界未曾按其本來面目進行闡釋。”鄭尚元：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008 年版，第6 頁。殘缺的歷史與比較研究導致我們對雇傭、承攬等近代勞務供給契約（Arbeitslieferungvertrag）與現代勞動合同的理論關系認識不清，典型合同體系設計受困于19 世紀民法典編纂的傳統思路，無法深刻理解20 世紀初勞動法對民法現代化的貢獻、民法對早期勞動法階級（工人）法導向的抑制。

由于勞動合同概念起源的微觀私法史研究長期空白，我國法學界還普遍接受了如下制度溯源：勞動合同是雇傭合同的下位概念，而雇傭合同源于羅馬法的勞務租賃。〔6〕關于“勞動合同是雇傭合同的下位概念”，參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社 2000 年版，第 294 頁；黃茂榮：《債法各論》（第1 冊），中國政法大學出版社2004 年版，第131 頁；鄭尚元：《雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念》，載《中國法學》2005 年第3 期，第80 頁；同前注〔3〕，謝增毅文，第18 頁。關于“雇傭合同源于羅馬法的勞務租賃”，參見申建平：《雇傭契約制度研究》，載《學習與探索》2006 年第3 期，第120 頁；鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2010 年版，第16 頁；林嘉主編：《勞動和社會保障法》（第2 版），中國人民大學出版社2011 年版，第11 頁。一般認為，羅馬法為調整勞動交換建構了勞務租賃（locatio operarum，或譯“雇傭租賃”）與工作租賃（locatio operis，或譯“承攬租賃”），前者是指出租人提供其勞務（operae）供承租人支配，承租人根據勞動期限付酬；后者是指出租人委托承租人完成某項工作（operis），出租人根據勞動結果付酬。至近代，以《德國民法典》為代表的民法典編纂拋棄了羅馬法的勞動交換租賃框架，創設了雇傭、承攬、委任等勞務供給契約，但論及“以報酬為對價而給付勞務”〔7〕［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007 年版，第252 頁。的雇傭合同，仍溯源至勞務租賃，隨后又提出“勞動契約是雇傭契約的下位類型”〔8〕Esser/Weyers，Schuldrecht, Bd.II, BT, Teiband 1, 8. Aufl., 1998, S. 232.。由此，勞動合同的概念起源呈現從勞務租賃（羅馬法）到雇傭合同（近代民法）再到勞動合同（現代勞動法）的譜系脈絡。

現在要進一步回答的問題是，作為現代勞工保護法制的私法基礎，勞動合同概念緣起的歷史脈絡對接古典及優士丁尼羅馬法嗎？勞動交換的私法規整具有上述譜系性嗎？當勞動合同術語出現在交易生活中，其法律概念建構匯聚了哪些經典學說？新的教義建構對勞動交換的法律規整（主要是勞動法與民法）產生了何種影響？本文通過梳理經典著述，試圖復原勞動合同概念的歷史（學說）起源，展現它在勞動交換法律制度變遷中的重要地位，最終提出民法典時代我國勞動交換法律規整的理念革新與體系完善方案。

二、概念緣起的歷史脈絡

“勞動法是一種現代現象”，〔9〕［德］雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014 年版，第26 頁。勞動合同作為其私法基礎卻被溯源至羅馬法，融合在從勞務租賃到雇傭合同的歷史脈絡中。20 世紀初，意大利的羅馬法研究〔10〕Arangio Ruiz, Corso di istituzioni di diritto romano, I, Napoli, 1921, p. 235 s；Brasiello, l’unitarieta’ del concetto di locazione in diritto romano, in Riv.it.sc.giur., 2（1927）, p. 529 s, 3（1928）, p. 3 s；Amirante，Ricerche in tema di locazione, in Bull.Ist.Dir.Rom., LXII（1959）, p. 9 s ed anche voce Locazione（dir.rom）, in Noviss. Dig. It., IX, 1963, p. 992 s.表明，勞務租賃、工作租賃均非羅馬法的概念建構，術語及其區分原理實際上屬于19 世紀潘德克頓學派的創作。只有理清勞動合同概念緣起的歷史脈絡，才能準確理解概念發生的制度土壤。

（一）羅馬法原始文獻中的租賃勞動

在古典及優士丁尼羅馬法中，租賃是調整范圍很廣的契約類型，與勞動交換相關的租賃片段可做如下梳理：

出租一名奴隸，以使其受訓；〔11〕D. 19.2.13.3（Ulp. 32 ad ed.）.出租奴隸，在作坊店鋪服務效力；〔12〕D. 19.2.45.1（Paul. 22 ad ed.）.

出租一棟建筑，使其得以建造；〔13〕D. 19.2.22.2（Paul. 34 ad ed.）.自由人也能夠以租賃給付其自身。〔14〕D. 10.1.4.1（Paul. 23 ad ed.）; D.47.2.90（Paul.22 lib.sin.de poenis pagan.） ; D. 47.10.11.4.（Ulp. 57 ad ed.）.

從原始文獻看，“當時的羅馬法學家對勞務租賃、工作租賃這種兩分法聞所未聞。”〔15〕Luciano Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro, Profili storico-critici, Napoli.Morano, 1967, p. 76.20 世紀20年代，意大利的羅馬法研究表明，羅馬法既沒有勞務租賃、工作租賃的術語表述，也不存在相關的區分原理。〔16〕英國著名羅馬法學者巴里·尼古拉斯教授指出：“在（租賃）這一羅馬契約范疇中，民法學家區分出三種類型：物的租賃、勞務租賃、工作租賃……民法學上的分類是這樣，但在羅馬法文獻中卻沒有看到這種明確的術語劃分和實質內容的劃分。”參見［英］巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2010 年版，第171-172 頁。

首先，在古典及優士丁尼羅馬法中，不存在所謂的勞務租賃。勞務租賃是出租人提供其勞務供承租人支配，它以純粹勞務之抽象，強調“勞動力是與人體分離的物，當勞動者把勞動力轉移給雇傭人使用，目的是創造另外的物，這就是勞務租賃”。〔17〕Fran?ois Gauda：《勞動法》（droit du travail），達魯茲（Dalloz）出版社，第2 版（2e édition），2007 年，第33 頁。轉引自鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2010 年版，第17 頁。然而，羅馬人并沒有抽象的勞動活動（勞動力）觀念，原始文獻表述的是自由人（勞務出租人）出租自身，而非勞務（勞動力）。一來，這符合羅馬法對租賃的理解，即租賃是財產的臨時轉讓，歸還義務是必備要素。邏輯上，只能是出租自己，而非出租勞務，“因為勞務不屬于可返還財產，將它作為租賃標的會造成嚴重混亂”；〔18〕同前注〔15〕，Luciano Spagnuolo Vigorita 書，第80 頁。二來，出租自己也符合自由人出租的制度緣起與倫理觀念基礎。“在古羅馬思想中，自由人出租是原始的家畜（奴隸）租賃（locatio hominis（servi））之延伸。在這種謀取他人錢財的勞動中，自由人把身份降至出租奴隸的狀態出租自己（locat se）。”〔19〕Luigi Mengoni, Il contratto di lavoro e impresa, in il contratto di lavoro, a cura di Mario Napoli, Milano, Vita e Pensiero, 2004, p.7.

其次，古羅馬法學家也不了解所謂的工作租賃。表面上，“出租奴隸以使其受訓”“出租建筑使之得到建造”都屬于出租人向承租人提供某項工作，并要求達成某種成果，但奧古斯都時期重要的法學家拉貝奧（Labeone）首次談及待租賃的工作（opus locatum conductum）時便明確指出：“這只能是運用勞動所完成的實物，在實體意義上新產生某種財產，如一幢房子、一座雕像、一個戒指。經洗滌或縫制的衣服、經訓練或運輸的奴隸等類似情形，它們是實物，但并非新產生的，或許仍屬于租賃，但不是所謂的待租賃的工作。”〔20〕同前注〔15〕，Luciano Spagnuolo Vigorita 書，第80 頁。而工作租賃制度強調的“達成某種成果”，“并不限于生產或制作某一實體，必要時，甚至是那些單個的行動與服務。”〔21〕Abello, Della locazione, in Il diritto civile italiano a cura di P. Fiore, XII, IV, vol. 2°, Napoli-Torino, 1908, p. 43 s.

綜上可見，古典及優士丁尼羅馬法雖以租賃契約統合勞動交換，但當時的法學家缺乏抽象的勞務與成果觀念，并未提出“勞動活動—勞動成果”的區分原理，所謂的勞務租賃、工作租賃并非古老的羅馬法制度。

（二）近代勞務供給契約的教義原理

既然勞務租賃與工作租賃這一廣為流傳的“兩分法”無法導入古老的羅馬法傳統，那么它從何而來？據意大利著名勞動法學者Luciano Spagnuolo Vigorita 教授的考證，該套分類的術語及區分原理實際上是根據潘德克頓學派的理論建構的。〔22〕Keller, Pandekten Vorlesungen, Leipzig, 1867, II, p. 83; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts9, Frankfurt a M., II, 1906, p. 717 s, 724, 744 ss; Dernburg, Diritto delle obbligazioni6（tr. it.）, II, Torino, 1903, p.467, 490 ss; Brinz, Lehrbuch der Pandekten2, II, 2, Erlangen, 1882, p. 752, 762 ss; Baron, Pandekten9, Leipzig, 1896, p. 535, 541 ss.（轉引自前注〔15〕，Luciano Spagnuolo Vigorita 書，第28 頁。）長期以來，人們將雇傭合同、承攬合同溯源至勞務租賃與工作租賃兩分法，這不能證明近代民法與羅馬法的制度傳承，只能例證潘德克頓學派的概念體系始終是近代民法典編纂重要的觀念基礎。由此，勞動合同的概念緣起雖然以雇傭合同、承攬合同等近代勞務供給契約為制度土壤，但它所面對的歷史脈絡并非古典及優士丁尼羅馬法的勞動交換法制，而只是19 世紀潘德克頓學派創建的如下教義。

第一，從價值基礎看，雇傭、承攬等近代勞務供給契約對勞動活動的規整植根于財產性的交易構思，雖有勞動（經濟）自由之名，但難掩勞動物化之實。“根據潘德克頓學派的傳統（它作為19 世紀法典化的背景），勞動構成生產資本。故勞務交易中，權利的享有指向勞動財產所產生的效用，合同標的是人的能量。”〔23〕Oronzo Mazzotta, Diritto del lavoro3, Milano, Giuffrè, 2008, p. 42.

人的勞動是一種財產，一種外在于勞動者的財產。作為勞動財產的所有權人，有的勞動者交易的是勞動活動（抽象勞動力），有的勞動者交易的是勞動成果（抽象勞動力的具象轉化），整個定性都極力契合近代民事立法對新社會的期待。“政治上，新社會是一個市民社會；經濟上，則是一個所有權人社會。”〔24〕Luigi Mengoni, Contratto e rapporto di lavoro nella recente dottrina italiana, in Rivista delle Società, 1965, p. 674.最初闡發于廢除奴役理念下的勞動自由問題，被近乎自然地轉化為促進財產流轉的經濟自由問題，思想基礎始終是法典編纂者與評注者共同秉持的勞動物化觀念。

第二，從區分標準看，近代勞務供給契約對勞動活動的體系分類首先貫穿了“勞動活動—勞動成果”的區分原理。雖然19 世紀初《法國民法典》還將勞務供給置于租賃，世紀末的《德國民法典》才將雇傭、承攬、委任與租賃并列，進而統合成勞務供給契約，但就合同分類而言，債的標的是勞動者供給純粹勞務，還是達成某種成果，始終是近代民法典編纂與評注通行的區分標準。在法國，該標準區分出勞動者租賃與承運人租賃、承包商租賃；〔25〕Duranton, Corso di diritto civile secondo il codice francese（tr. it）, IX, Napoli, 1844, p. 176, 236, 243 ss; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Del contratto di locazione, in Trattatto di diritto civile3（tr. it）, Milano, s. d.: II, 1, p. 4, 14; II, 2, p. 254 s; I, p. 1; II, 1, p. 4, 14; II, 2, p.54 s; Zachariae-Crome, Manuale del diritto civile francese（tr. it）, II, Milano, 1907, p. 526, 565, 574 ss; Aubry et Rau, Cours de droit civil francais5, V, Paris, 1907, p. 263.（轉引自前注〔15〕，Luciano Spagnuolo Vigorita 書，第32 頁。）在德國，它用于區分雇傭合同與承攬合同。不過，法國法分立承運人租賃與承包商租賃，說明立法者對“勞動成果是否包含單個的行動與服務”仍保持著謹慎，而德國法在界定承攬合同時，明確了“完成工作”既可以是準備實體的物，也可以是由工作或勞務促成的無形結果，故旅游合同、建筑工程合同、運送合同都屬于承攬。是故，“《法國民法典》之后，通過《德國民法典》，活動—成果的區分才提升至教義價值的高度。”〔26〕同前注〔15〕，Luciano Spagnuolo Vigorita 書，第97 頁。

第三，從區分目的看，近代勞務供給契約圍繞勞動活動與勞動成果、有償與無償等區分標準作出的雇傭、承攬、委任等分類，旨在調整當事人的風險負擔、違約認定等財產性問題，幾乎不含有基于實質契約倫理、體現社會性控制的權利義務分配。眾所周知，勞動活動（雇傭）與勞動成果（承攬）的區分意義主要在于明確風險負擔規則，“受雇人茍已供給勞務，雖不發生雇用人所欲望之結果，雇用人尚應為報酬之對待給付。反之在承攬，縱令承攬人已供給勞務，如工作未能完成，不得請求報酬之支付。即在雇傭其危險由雇用人負擔，在承攬由承攬人負擔。”〔27〕史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000 年版，第291 頁。無論如何，近代勞務供給契約承載的各種體系化操作均以當事人形式平等及合意論為預設，就勞動交換中的經濟權力、勞務給付的屬人性缺乏反思，對實際決定契約內容的意志權力幾乎未施加任何倫理與社會性限制。雖然基爾克（Gierke）與門格爾（Menger）分別從法典編纂忽視活生生的德意志私法、守舊的社會觀等角度指出了這種不足，但是批判的影響并不明顯。

綜上可知，勞動交換的私法規整并不存在從羅馬法到近代民法的制度連貫性，勞動合同概念緣起的歷史脈絡僅僅鏈接到19 世紀潘德克頓學派所建構的勞務供給契約。本質上，該制度承載的是古典自由主義國家的勞動交易法律秩序。19 世紀末，整套法律秩序不僅未結出勞動自由的果實，而且對工業社會的勞動者而言，還暴露出非人性化的剝削本質。由此，保護性的社會立法快速發展，“法律演變的成長巔峰移轉到新的、體系與概念均尚未徹底形塑的，古典法秩序的邊緣地帶。”〔28〕［德］弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》（下），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006 年版，第531 頁。如何為碎片化的勞工保護立法構建統一的私法基礎成為現代勞動法科學必須解決的問題，切入點正是勞動合同的概念建構。

三、勞動合同概念建構的理論爭鳴

19 世紀末，當勞動合同術語在歐陸各主要工業國相繼出現，不僅以民法典為代表的古典私法體系對它沒有規定，而且以社會立法為代表的現代勞動法對其也沒有規定。由此，勞動合同最初只是社會范疇，其法律概念的建構得益于20 世紀初一批杰出的法學家所作的理論革新，代表了勞動法對民法及其教義學發展的重大貢獻。

（一）概念建構的方法論

雖然勞動合同的術語起初系交易生活自發產生，但19 世紀末部分國家的立法開始使用該術語。1881 年德國工廠法首次使用了勞動契約（Arbeitsvertrag）的概念；〔29〕參見楊通軒：《個別勞工法——理論與實務》，五南圖書出版股份有限公司2013 年版，第41 頁。1893 年，意大利第295 號法律第8條規定“所有涉及工業家與工人之間勞動合同（contratto di lavoro）的爭議由仲裁委員會管轄”；〔30〕Edoardo Ghera, Diritto del lavoro, Bari, Cacucci Editore, 2002, p. 56.1897年，意大利第四屆國家法學大會私法組論題正是勞動合同的法律建構。19 世紀末20 世紀初，意大利出現了一批致力于勞動合同概念建構的論著，但分歧首先在于：勞動合同的概念建構是否仍依據債的標的，堅持傳統的法律形式分析。

19 世紀90 年代，一批被稱為“理想改革者（ideale riformatore）”的民法學者，雖然哲學參照各有不同，但都主張法律制度應適應工業化、無產階級化引發的需求，他們認為：“1865 年《意大利民法典》不足以調整復雜多樣的勞動交換，關于這類非常普遍的契約，涉及它發展的規定卻極為簡陋。”〔31〕Giovanni Pino, Il contesto di inizio secolo e la discussione sul contratto di lavoro, in Lavoro subordinato e dintorni a cura di Marcello. Pedrazzoli, Bologna, Il Mulino, 1989, p. 32.改革者主張，勞動合同應脫離民法典的合同體系，且拒絕根據債的標的從給付行為角度界定其概念，他們各自選擇特定的社會（前法律）范疇從當事人社會身份角度界定勞動合同，提出企業主與特定勞動者（如工人〔32〕Vadalà-Papale, La costruzione giuridica del contratto di lavoro, IV Congr.giur.naz., II, Napoli, 1897, p. 27, 34, 89 ss.、體力勞動者〔33〕Betocchi, Il contratto di lavoro nell’economia e nel diritto, Napoli, 1897, p. 45, 58, 262.、大工業的勞動者〔34〕Jannaccone, voce Contratto di lavoro, in Enc.giur.it., III, 3, I, Milano, 1898, spec., p.1041, 1068.或無產者〔35〕Salvioli, I difetti sociali del codice civile in relazione alle classi non abbienti ed operaie, Palermo, 1890, p. 36.）訂立的有償勞動給付合同為勞動合同。這種概念建構放棄了傳統的勞動給付者術語，直接以那些社會學意義上的經驗類型為主體要件，例如，以無產者為基礎界定勞動合同，“它并非根據勞動者的契約地位，而是基于與勞動允諾無關的、源自經濟社會背景的要件事實。”〔36〕同前注〔15〕，Luciano Spagnuolo Vigorita 書，第109 頁。改革者的勞動合同概念與其說描述的是交易的法律構造，不如說是某種典型的經濟與社會境遇。

20 世紀初，現代勞動法科學的奠基性著作相繼出版，其中的核心問題仍在勞動合同。1901 年，洛多維科·巴萊西（Lodovico Barassi）教授出版了《意大利實證法中的勞動合同》第1 版；1902 年，菲利普·洛特馬爾（Philipp Lotmar）教授出版了《德意志帝國私法中的勞動合同》第1 卷。兩位作者在各自國家均被后世譽為“現代勞動法之父”。巴萊西教授一方面反對用社會學的視角“攪亂民法之清澈”〔37〕Barassi, Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano, 2a ed.（Milano, 1901）, p. XXII.，強調勞動合同的概念建構必須堅持傳統的法律形式分析，聚焦勞動給付行為（債的標的）；另一方面，他也承認勞動合同的概念建構必須面對保護性立法帶來的新思考，處理因資產階級與無產階級對立導致的社會難題，勞動交換合同制度需重新體系化，以接通勞動者的保護需求。

在這場方法之爭中，理想改革者“注定只是少數派的方向”〔38〕Fiorella Lunardon, L’evoluzione del concetto di subordinazione nell’elaborazione dottrinale, in Quad. dir. lav. rel. ind., 1998, n.21, p. 266.，多數人仍贊同巴萊西的觀點，即勞動合同的概念建構旨在回應勞動者的保護需求、整合碎片化的社會立法，但建構方法仍須遵循傳統的債的標的分析，反思并創設新的勞動交換區分原理。

（二）概念建構的價值論

當概念建構正式回歸債的標的分析，“作為從經濟科學借用的法律術語，勞動合同一詞表現出嚴重缺陷，它只以‘勞動’這種極為泛泛的方式表明合同標的。”〔39〕同前注〔19〕，Luigi Mengoni 書，第4 頁。由此，兩位現代勞動法之父從一開始都沒有把勞動合同定位為雇傭合同的下位概念，而是將其從廣義上加以界定。巴萊西教授提出“勞動，我是在最廣義上理解它的”，〔40〕同前注〔37〕，Barassi 書，第XXIII 頁。“當人們憑自身能力不能滿足需求，進而求助他人的勞動活動以滿足新需求時，勞動合同就出現了”，〔41〕Ibid, p. XXI.“它產生的是勞動（任何類型皆可）對報酬的交換，既包括勞務租賃與工作租賃，也包括有償委任、代理合同、居間以及有償寄存。”〔42〕Ibid, p. 598.洛特馬爾教授認為：“對一切勞動給付支付法律上對價的有償契約，總稱為勞動契約。根據此立場，勞動契約不僅包括雇傭契約，而且包括承攬契約、居間契約、運送契約、運送處理契約、行紀契約等等。”〔43〕Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reiches, Bd, I, S. 32 ff.轉引自［日］津曲藏之丞：《勞動法原理》，陳任生譯，商務印書館1934 年版，第47 頁注5。

廣義的勞動合同概念的提出，絕非以“勞動”一詞的語義從邏輯上簡單重組近代民法（典）的若干勞務供給契約。作為現代勞動法科學的奠基人，洛特馬爾教授明確闡述了將雇傭、承攬、居間等有償勞動給付統合成“屬”意義上的勞動合同概念，其教義基礎在于重新認識這類勞動給付與財產給付的區別，“勞動給付和財產給付不同。財產由存在于人類外部的物而成立，勞動則系活動的人類本身。財產在法律上和人類結合，勞動自然地從屬于人類。財產是人類生活的物質基礎，附屬于物的世界；勞動是人類生活的人的基礎，屬于有固有目的的精神存在世界。”〔44〕同上注，S. 82, 83.轉引自上注，津曲藏之丞書，第74 頁注17。概言之，“在給付勞動時，從行為最初起，一直到最后止，勞動構成勞動者生活的一部分。勞動者的義務涉及的是他的存在（being），而非財產（having）。”〔45〕Lotmar, Der Arbeitsvertrag nach dem Privatrecht des deutschen Reiches, I, Leipzig, 1902, 7.轉引自Luca Nogler, The concept of 《subordination》 in european and comparative law, University of Trento-Italy, 2009, p. 27.由此可見，現代勞動法對勞動合同的概念建構雖然遵循傳統的合同標的分析，但是以廣義建構為邏輯起點，其重在確立勞動人格原則（principio della personalità del lavoro），從而打通有償勞動給付的倫理價值基礎，為確立新的體系分類、滿足新的規范需求做出理論鋪墊。（廣義）勞動合同概念建構的價值根基恰恰在于批判近代民法典編纂建立的“只將勞動力當作物不視其為人”〔46〕［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997 年版，第82 頁。的勞務供給契約體系。

（三）概念建構的體系論

盡管勞動合同的概念建構以廣義為起點，但正如巴萊西教授所言，“對那些想要討論該問題的人而言，困難之一當然是關系的形式多樣性”〔47〕同前注〔37〕，Barassi 書，第595 頁。，故概念建構還需深化，核心問題是（廣義）勞動合同如何分類，以對接社會性的勞工保護訴求。

巴萊西教授批判19 世紀民法典編纂所采用的“勞動活動—勞動成果”的區分原理，認為它無法適應20 世紀勞動實踐的現代氣息。從區分意義上看，“潘德克頓學派建構該區分時，它主要用于確定合同當事人的風險分配，并不決定是否適用社會保護立法。”〔48〕同前注〔23〕，Oronzo Mazzotta 書，第42 頁。就區分效果而言，“活動與成果的區分僅限于現象表層。若止于此，將導向一種不完整的問題視角。當時，尚未經歷從計件合同（cottimocontratto）到計件工資（cottimo-retribuzione）的轉變，出于對活動—成果教義的僵化，實務中常出現將計件工資的有償勞動定性為承攬關系，并由勞動者承擔勞動風險。”〔49〕同前注〔37〕，Barassi 書，第599 頁。

鑒于“勞動活動—勞動成果”的區分原理流于表面，難以繼續作為（廣義）勞動合同的分類標準，巴萊西教授提出了新標準，即“從屬性勞動—自治性勞動”的區分。“勞動給付服從于相對方作出的、技術上如何實施給付的指示標準；通過這些標準，相對方以其意思指揮、疏導給付，因為他是中心，由他將勞動給付連接于其所需的結果。這種勞動管理集中在勞動債權人手中，必然導致勞動者的從屬關系；相反，勞動管理由勞動者承擔，則成立勞動的自治性。”〔50〕同上注，第599-600 頁。概言之，在巴萊西的理論中，所謂“從屬性勞動”是指勞動債務人服從債權人對勞動給付的技術展開做的指示，具備這種特征的有償勞動給付合同即為從屬性勞動合同或狹義勞動合同；反之，勞動債務人自行掌控勞動給付的技術展開，則屬于自治性勞動合同。不可否認，“潘德克頓學派的部分作者也曾論及勞動給付的指令要素，但只把它作為勞動活動之債的特征使用，以輔助解決合同責任問題。”〔51〕Luciano Spagnuolo Vigorita, Subordinazione e diritto del lavoro, Profili storico-critici, Napoli.Morano, 1967, p. 124.而巴萊西教授則將指令要素“提升”為新的“從屬性勞動—自治性勞動”區分標準，立足于對勞動交換控制因素的描述，是超越“勞動活動—勞動成果”區分的、獨立的勞動給付性質認定要素。

新的區分標準確立后，巴萊西教授進一步闡明了區分意義，正式提出將以社會立法為主體的保護性安排（新生的勞動法）對接從屬性（或狹義）勞動合同。“對廣義勞動合同所作的區分并非抽象而嚴格的法律數學操作，而是一種回應從屬性勞動與獨立性勞動不同需求的現實且必要的區分。基于區分具有的極大現實意義，兩種制度在法律待遇上的差異也是合乎邏輯的。”〔52〕同前注〔37〕，Barassi 書，第611 頁。由此，“從屬性勞動—自治性勞動”這一劃分取得了分水嶺式的規范功能，即受勞動法保護的勞動與不受勞動法保護的勞動，巴萊西教授因此被譽為“對勞動法架構之形成與鞏固有過極大影響的法學家”。〔53〕同前注〔23〕，Oronzo Mazzotta 書，第41 頁。“雖然巴萊西對那些左派法學家持批判態度”，〔54〕同上注，第43 頁。但其勞動合同理論在當時卻有利于擴大現代勞動法的保護范圍，因為以勞動給付行為的從屬或自治建構（狹義）勞動合同概念，它允許“在給付與報酬這些最基本的術語中展開概念建構，逐漸將不同于工業勞動的活動類型（如職員勞動、家內勞動、農業領工資者，直到企業經理）都并入從屬性勞動范疇”，〔55〕G. Giugni, Diritto del lavoro, Tratto da Enciclopedia Treccani, Enciclopedia del Novecento（1978）, p. 10-11.最終“那些由產業工人的需求推動的保護規范擴展適用于所有受他人領導指揮的主體（i soggetti eterodiretti）”。〔56〕M. Pedrazzoli, Democrazia industriale e subordinazione, Milano, Giuffré, 1985, p. 56 s.

四、勞動合同概念對勞動交換法制現代化的影響

經過世紀之交的學說爭鳴，尤其是巴萊西、洛特瑪爾兩位現代勞動法之父的系統建構，勞動合同概念在20 世紀逐步被大陸法系各主要工業國的私法體系所接納，評價其歷史意義需要剖析概念發生對勞動法、民法的影響。

（一）勞動合同概念產生對勞動法的影響

19 世紀中葉，為應對工業革命引發的經濟社會動蕩，歐陸各主要工業國相繼啟動了勞工保護立法，故在世紀末勞動合同概念興起時，勞動法已經產生，但處于早期階段。經過系統性的學理與司法建構，勞動合同的概念發生對現代勞動法產生了如下影響。

第一，奠定了勞動契約法的概念基礎，使勞動法的體系更加完備。從19 世紀初開始，基于制度民主化、馬克思主義及基督教社會教義的影響，尤其迫于工會運動的壓力，歐洲各主要工業國陸續對勞動力市場實施了立法干預，形成了所謂的工廠法，涵蓋女工與童工保護、安全衛生與工傷事故、休息休假與工作時間以及社會保險。“勞工法的起源即為保護勞工，有一段時間勞工法也就是勞工保護法的代名詞。”〔57〕同前注〔29〕，楊通軒書，第8 頁。然而，從單一體系構成的早期勞動法走向復合體系構成的勞動法，制度多樣化與調整精細化的重大轉折得益于19 世紀末20 世紀初勞動合同概念的產生，以概念建構為基礎，藉由學理、司法或立法的發展，勞動契約法得以發生。1900 年3 月10 日，比利時率先出臺了《勞動契約法》。〔58〕參見［日］岡村司：《民法與社會主義》，劉仁航、張銘慈譯，中國政法大學出版社2003 年版，第87 頁。勞動法從扎根于公法的各種單項立法發展為跨越公私法的綜合性法律部門。

第二，劃定了勞動法的調整邊界，使勞動法的保護對象趨于統合。雖然工廠法被認為是勞動法的起源，所形成的勞工保護法涵蓋多個方面，“但它只停留于當時傳播極廣的實證主義趨勢中，即經驗性地解決社會問題。”〔59〕Luciano Martone, Le prime leggi sociali nell’Italia liberale（1883-1886）, in 《Quaderni fiorentini》, III/IV（1974-1975）, Il 《socialismo giuridico》, Vol. I, p. 103.“本質上，社會立法并不在意對范疇的統一重構”，〔60〕Balandi, Il punto di vista della sicurezza sociale, in Pedrazzoli, Lavoro（v.）, p. 161 s; Gaeta, Il tema di frammentazione della subordinazione: a proposito di un paio di sfasature e di un viaggio nel passato, in D’Antona（a cura di）, Politiche di flessibilità e mutamenti del diritto del lavoro.Italia e Spagna, Napoli, 1990, p. 129 s.早期勞動法表現出明顯的碎片化。表面上，勞動合同概念的產生意在回答新興合同的定性問題；實質上，它的教義建構緊密聚焦工業社會的有償勞動現象，從批判民法典的勞務供給契約起步，以傳統方法創設新區分原理，為碎片化的勞工保護法制確立了具備統合功能的概念基礎，即從屬性（或狹義）勞動合同。勞動交換只有定性為從屬性勞動合同關系才能獲得勞動法保護。以意大利法為例，不僅諸多勞動立法將保護對象表述為“從屬于他人的有償勞動給付”，〔61〕例如，1934 年2 月22 日“有關每周與周日休假”的第370 號法律第1 條第1 款、1934 年4 月26 日“有關婦女與未成年人勞動保護”的第653 號法律第1 條第1 款、1935 年1 月12 日“有關勞動手冊制度”的第112 號法律第1 條第1 款。而且1942 年《意大利民法典》明確定義了從屬性勞動給付者（第2094 條）。自此，勞動法調整邊界的劃定從經驗性地運用那些社會學標尺轉向規范性地建構從屬性勞動給付的要素構成。

第三，突破了早期勞動法的工人法導向，使勞動法的發展方向更為延展。早期勞動法限于碎片化的工廠法，這種政治行動并不訴諸某種經過私法教義學深刻反思的、抽象的關系模型，而是援引那些在社會學層面具備特定可辨識性的主體。以意大利法為例，“1893—1907 年有關采礦、采石以及泥沼勞動的規定涉及的是體力勞動；1893 年6 月15 日第295 號關于仲裁團的法律參照的是工人；1908 年3 月22 日第105 號有關廢除烤面包工夜間勞動的法律援引的是老板與工人；1902 年6 月19 日第242號有關婦女與兒童保護的法律援引的是工業工廠的勞動者。”〔62〕Oronzo Mazzotta, Diritto del lavor 3, Milano, Giuffrè, 2008, p. 40.19 世紀末的理想改革者深受這種立法的影響，主張放棄債的標的分析，采用特定的社會范疇建構勞動合同。但是，勞動合同的概念建構最終回歸了傳統方法，以觀察勞動給付本身為出發點，先將核心內涵置于勞動人格原則，再區分出從屬性勞動合同作為勞動法的調整邊界，并將從屬性要件解釋為勞動給付中受他人技術指揮的客觀狀態，勞動法的發展方向得以突破早期工人法的束縛。這種植根于勞動交換本身的教義學操作更為深刻地反思了勞動保護的內在邏輯，引領勞動法真正觸及資本主義生產方式固有的結構性特征（困境），擺脫早期的社會政策法與應急法定位，將自身的規范任務從經驗性應對工人問題轉向規范性保障勞動給付的人格價值。

（二）勞動合同概念產生對民法的影響

19 世紀末20 世紀初，與自由經濟社會的引退相伴的是古典私法統一性的崩塌，尤其在勞動交換領域，勞工保護法制的興起直接反襯出近代民法（典）勞務供給契約的不足。世紀之交，勞動合同的概念建構不僅整合擴建了現代勞動法，而且更新發展了傳統民法。

第一，廣義勞動合同的提出修正了傳統債法對勞動交換關系的純粹財產性構思，揭示出有償勞動給付的人格關連，為債及合同一般法吸收與私法有關的道德原則奠定了概念基礎。如前所述，在19世紀歐陸法典化運動中，債法對勞動交換的調整以勞務供給契約為代表，但這套制度的價值基礎、區分原理都以純粹財產性交易（主要是物的買賣）為原型，勞動者被視為他所出賣的工作潛能的擁有者，勞務（Dienst）與工作（Werk）都外在于他，勞動作為（虛擬）商品由市場機制主宰，受商品流轉價值支配。廣義勞動合同概念產生后，債法對勞動交換的調整進行了重大修正，雖然仍使用勞務供給契約、雇傭合同、承攬合同等術語，但在實際的法律解釋與續造中，開始吸收洛特瑪爾教授開創的思考方式，強調勞動給付的人格面向，“人之勞務與其提供者的人格關連強度在不同的契約類型容有不同，但這是勞務供給契約的主要因素，至少在現代法上這是一個不得輕忽的價值立場。”〔63〕Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., 1960,§128, 1; 同前注〔8〕，Esser/Weyers 書，S. 229f.轉引自黃茂榮：《債法各論》（第1 冊），中國政法大學出版社2004 年版，第122 頁注2。自此，現代債法承認“勞動并非交易中互通有無的客體，而是對自由個人的表達，較之單純的占有需求，它具有更為重要的道德價值。”〔64〕Luca Nogler, The concept of 《subordination》 in european and comparative law, University of Trento-Italy, 2009, p. 27.以此為教義，有償勞動給付契約必須承擔一定的社會功能，即勞動者人格的承認與保護。概覽20 世紀債法的相關發展恰恰體現了對勞動人格原則的吸收，例如，勞務債務人因疾病、事故、履行公共義務等特別事件導致履行不能，勞務債權人在一定期限內仍須支付報酬；勞務債權人一般平等待遇規則的建構，〔65〕關于一般平等待遇原則在德國法上的發展，參見林佳和：《勞動與法論文集Ⅲ——國家與勞動市場管制、勞動契約》，元照圖書出版公司2014 年版，第319-329 頁；關于一般平等待遇原則在意大利法上的發展，參見粟瑜、王全興：《意大利勞動法一般平等待遇制度剖析及其借鑒——兼論我國反就業歧視范圍的擴大與控制》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2016 年第6 期，第89-93 頁。等等。需強調的是，廣義勞動合同概念蘊含的勞動者人格保護目標并不限于某一類勞動交換，尤其不限于從屬性勞動合同，承攬、委任等自治性勞動者也有人格保護需要，至于具體的規則設計則與一國經濟社會的發展水平及其就業結構相關。以1942 年《意大利民法典》的發展為例，20 世紀90 年代，經由1991 年303 號法令和1999 年65 號法令，法典中有關代理合同的規定出現了大幅修改，核心內容為加大對代理人的保護，措施則極為接近勞動法對從屬性勞動者的保護。可以預見的是，隨著個體化社會的來臨，自由職業者的涌現，廣義勞動合同概念的規范落實將成為債法制度革新的重要領域。

第二，狹義勞動合同的構建革新了債法對勞動交換的體系分類，反映出現代社會勞動給付的復雜多樣，為債及合同一般法持續更新勞動交換私法規整的經驗原型提供了概念基礎。以法學實證主義為精神根源，19 世紀民法典編纂雖處于商業資本主義向福特資本主義的轉型中，但立法者對教義的思考常常多過對現實的回應。勞動交換的制度設計始終恪守形式化的契約自由，聚焦有償與無償、活動與成果的區分原理，各種勞務供給契約不但規定少，而且內容集中于風險負擔、違約認定等財產性問題。世紀之初，為反抗舊秩序的身份枷鎖，廢黜家內勞動者對主人的法律屈從與不公，“這樣的規制是正確且公正的”；〔66〕Riccardo Del Punta, Diritto del lavoro2, Milano, Giuffrè, 2008, p. 58.世紀末，經濟活動的重點已從農業轉向工商業，且工人問題日趨激化，整套勞務供給契約制度卻受制于守舊的社會觀，無法生發出新的體系分類與規則，以回應生產組織與勞動給付方式的變化、融通新的規范訴求。20 世紀初，狹義勞動合同概念的建構以新的“從屬—自治”區分為基礎，債及合同一般法得以擺脫形式化的契約自由觀念，通過觀察勞動交換中的生產組織方式與經濟權力變化，以社會觀的持續更新為基礎，給出從屬性解釋方案，從而滿足部分勞動債務人的保護訴求，例如，技術從屬論便源于巴萊西教授對20 世紀初意大利小規模生產組織直線管理模式的特征提煉。事實上，較之于廣義勞動合同，狹義勞動合同的概念影響更大。首先，在現代合同法及勞動法體系中，論及勞動合同主要指狹義，即從屬性勞動合同；其次，狹義勞動合同的提出標志著在有償勞動的私法規整中“從屬—自治”區分比“活動—結果”區分居于更重要的地位，即從屬性勞動合同日趨替代雇傭合同。“在法國，20 世紀初，人們為民法典沿用的所謂羅馬法的勞務租賃重新貼上了建立在從屬性觀念之上的勞動合同（contract de travail）標簽。”〔67〕Luca Nogler, The concept of 《subordination》 in european and comparative law, University of Trento-Italy, 2009, p. 26.日本民法學家我妻榮教授認為：“（日本）民法上作為雇傭的契約都應由新勞動法原理加以調整，在此意義上，全部這些都可以被認為是勞動契約。”〔68〕［日］我妻榮：《債權各論》（中卷二），周江洪譯，中國法制出版社2008 年版，第9 頁。1942年《意大利民法典》則明確將勞務活動分為從屬性勞動與自治性勞動，前者由勞動編規范，后者部分由勞動編規范，部分仍歸債編規范。1971 年，《瑞士債法典》修訂重點在其第十章，從原先規定的雇傭契約改為勞動契約。這一系列民法解釋與立法的變化，形式上可概括為從雇傭契約到勞動契約，實質上則是“從屬—自治”區分對“活動—結果”區分的超越，在民法社會化的發展上具有了劃時代的意義。

五、民法典時代我國勞動交換法制的理念革新與體系完善

我國民法典編纂已告完成，但法典并未對勞動交換的私法規整作出令人期待的制度完善，相關合同制度基本延續了1999 年《合同法》分則之規定，但《合同法》施行二十余年來，我國在產業結構、商業模式、科學技術等方面的巨變持續沖擊著就業，《民法典》本該對勞動生活的規范需求有所回應，結果卻再次擱置，實屬遺憾。《民法典》的“沉默”一定程度上反映出理論準備的不足，即使作出回應，也趨向于復制傳統的雇傭、承攬、委任等近代勞務供給契約體系。但前文表明，20 世紀初，歐陸民法以及勞動法理論圍繞勞動合同的法律概念建構，通過批判近代勞務供給契約，從價值判斷、體系分類及規則設計上全面推動了勞動交換法制的現代化，奠基了現代勞動法的擴建與近代民法之革新。作為制度后發國家，我們應充分吸收勞動合同概念起源積淀的法學經驗，雖然《民法典》已經實施，但勞動交換法制現代化的問題遠未終結，如下啟示將有助于我們更新觀念、完善體系。

（一）廣義勞動合同概念的理論啟示：勞動交換私法規整的理念革新

勞動合同概念溯源的首要啟示在于，勞動合同概念的產生不是對傳統雇傭合同的下位概念思考，而是對近代勞務供給契約的整體批判與揚棄。無論是19 世紀末熱衷于社會學視角的理想革新者，還是20 世紀初倡導回歸法學方法的巴萊西、洛特瑪爾兩位現代勞動法之父，各種勞動合同理論的共通路徑都在于重新整體性地觀察勞動交換，進而發現其規范需求。

長期以來，我國法學界并未深入理解廣義勞動合同概念的教義原理，〔69〕關于廣義勞動合同，史尚寬先生曾有論及，“勞動契約自廣義言之，則凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動契約”（史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館1978 年版，第13 頁），但并未探討這一概念的歷史起源、蘊藏的價值觀念及其與近代勞務供給契約的區別。此后，我國法學界鮮有對廣義勞動合同的深入探討，若要整體性地表述勞動交換，大多使用提供勞務的合同、服務提供合同等。大多將勞動合同理解為雇傭合同的下位概念，既不利于擺脫近代勞務供給契約的理論束縛，更不利于形成勞動交換私法規整新的整體視角。于是，勞動關系與勞務關系、勞動關系與雇傭關系、勞動法與民法在調整范圍、規范理念與規則設計等方面都長期處于“垂直切割”狀態。近年來，隨著信息技術、人工智能成為通用技術，工業社會的典型生產組織形態被不斷拆解，新興個體化職業持續涌現，社會勞動生活（就業）成為新情況、新問題密集突顯的領域。由此，部分勞動法學者逐漸意識到各種勞動交換雖然給付形態不同，但規范需求有著共通性。〔70〕參見粟瑜、王全興：《我國靈活就業中自治性勞動的法律保護》，載《東南學術》2016 年第3 期，第104-113 頁。筆者認為，廣義勞動合同理論恰恰有助于打通各種勞動交換的概念理路，為其私法規整的理念革新奠定基礎。

首先，廣義勞動合同概念重塑了勞動交換私法規整的價值秩序，勞動人格原則一體適用于所有勞動交換是現代市場經濟體制下勞動交換規范體系設計必須吸收的教義原理。正如基爾克所言：“洛特瑪爾對勞動合同的建構導向一種斷裂，這種斷裂為構思以勞動活動為標的的債權債務關系開辟了新道路，其認識到勞動活動以債務人的卷入為前提，卷入的不只是他的肉體，而且卷入他的存在。”〔71〕O. von Gierke, Dauernde Schuldverh?ltnisse, Jehring Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, 1914, p. 64, 24 ss.根本上，廣義勞動合同概念不是簡單地以有償性統合勞動給付，而是揭示各種勞動交換乃就業（生存）之不同方式，相應的規范設計須注入勞動給付者人格保護的道德規范。這種道德化為勞動交換的私法規整確立了不同于近代勞務供給契約的價值追求，“現代私法標榜的‘自治’，必須以此道德要求為內涵，兩者一并加以理解”，〔72〕林佳和：《勞動與法論文集Ⅲ——國家與勞動市場管制、勞動契約》，元照出版有限公司2014 年版，第223 頁。“如果現代的法在這里踐行契約自由原則，那么所指的同樣并非恣意的，而是理性的自由：自由，依據道德的目的標準，自由同樣也是約束。”〔73〕［德］奧托·基爾克：《私法的社會任務》，劉志陽、張小丹譯，中國法制出版社2017 年版，第43 頁。立足于廣義勞動合同的理論視角，私法調整勞動生活的中心任務不是形式化地契約自由保障，而是實質化地反對勞動商品化。現代市場經濟必須囊括生產所需的全部要素，包括勞動力，但必須清醒地體認“勞動力僅僅是與生俱來的人類活動的另外一個名稱而已，它本身不是為了出售。若將勞動與生活中的其他活動相分離，使之完全受市場規律支配，這就意味著毀滅生存的一切有機形式”。〔74〕［匈牙利］卡爾·波蘭尼：《大轉型——我們時代的政治與經濟起源》，馮鋼、劉陽譯，浙江人民出版社2007 年版，第63、140 頁。

其次，廣義勞動合同概念對反思勞動交換私法規整中一般法與特別法、標準與例外的關系模式同樣具有啟發性。勞動人格價值筑基有償勞動給付，勞動債務人交易行為的社會功能從財產流轉還原為就業求存，廣義勞動合同的制度表達必然涉及靈活就業中承攬、代理等自治性勞動的法律保護議題，作為特別法與例外規則的勞動法必將反向縫合作為一般法與標準規則的民法。例如，意大利通過1991 年303 號法令和1999 年65 號法令，對民法典中有關代理合同的規定作了大幅修改，使代理人在合同解除中享有類似勞動合同預告解除的特別保護。作為制度后發國家，廣義勞動合同概念給予我們的啟示不只是打破自治性勞動（勞務關系）不受保護的思維禁錮，而且揭示出曾經的特別法不斷向今后的一般法轉化的正當性與趨勢性。換言之，私法對勞動交換的規整須承擔社會任務，這是其現代化的重要內涵，“為使受到契約自由危害的社會階層免于經濟不平等的壓力，一個銘記自己社會使命的私法制度對此必作出實質性的保護。”〔75〕同前注〔73〕，奧托·基爾克書，第44 頁。但遺憾的是，我國民法典編纂既未完善勞動法調整范圍以外的從屬性勞動保護規則（如個人雇傭問題），更沒有正視自治性勞動（勞務關系）的工具化現象（如個人代工、網約平臺用工等問題）。而廣義勞動合同理論已經宣告，為各種各樣的勞動交換共筑社會保護，本身不是特別法、應急法或社會政策法上的例外規則，而是與現代私法價值相容的一般法、普通法上的標準規則。如果說我國民法典在勞動交換上的“沉默”看似保持了一般法的純粹，則該種選擇表面上或可解釋為對近代古典私法的體系堅守，但實質上應歸咎于問題意識本身，“當代中國編纂民法典不是沒有需要解決的重大問題，而是沒有提出來，因而似乎也就沒有解決。”〔76〕童之偉：《我對〈民法典〉的基本評價》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=114242，2020 年9 月30 日訪問。

（二）狹義勞動合同概念的理論啟示：勞動交換類合同的體系完善

在現代合同法及勞動法體系中，勞動合同主要指狹義勞動合同，后者對勞動交換私法規整的貢獻是從屬性勞動與自治性勞動之區分。當時，隨著工業社會的到來，這種體系創新對勞動法調整邊界的劃定、民法社會化以及勞動法與民法的分工都具有奠基性的教義影響。

我國《民法典》未增補雇傭合同，勞動交換類合同的體系完善再次擱置。既然《民法典》沒有解決該問題，一定程度上便為勞動立法留下了操作空間。然而，勞動交換類合同的體系完善無論是民法典模式，還是部門民法模式，焦點首要在于如何增設典型合同，使勞動交換的性質認定更清晰、權利義務配置更精細。對此，我國學者近年來大多主張引入德國模式，具體建議可概括為：其一，增設雇傭合同，以完善勞務供給合同體系，概念界定主要突出合同標的為勞務和報酬；其二，雇傭合同包括一般雇傭合同（或稱自由雇傭合同）與勞動合同。〔77〕同前注〔3〕，鄭尚元文，第57-69 頁；同前注〔3〕，朱廣新文，第102-113 頁；同前注〔3〕，方新軍文，第89-94 頁；同前注〔3〕，宋夏瀛潔、李西霞文，第154-167 頁；同前注〔3〕，婁宇文，第141-155 頁；同前注〔3〕，謝增毅文，第14-25 頁。但筆者認為，從狹義勞動合同概念的產生與發展看，勞動交換類合同體系的現代化恰恰表現為雇傭合同及其背后“活動—結果”區分原理的衰落，作為制度后發國家，不應束縛于過時的概念分類，應利用沒有歷史性概念約束之優勢，建立符合我國既有體系特點與現實需要的勞動交換類合同體系。

1.反對增設雇傭合同的理由

我國法學界對雇傭合同的理解與譯制主要源自德國法中的“Dienstvertrag”，該詞直譯是“勞務（Dienst）合同”，即以報酬為對價而給付勞務的合同，所謂“給付勞務”系指給付純粹勞務（meri Dienste）。近代民法典編纂的純粹勞務想象以外化的勞動財產、抽象的勞動活動（勞動力）為觀念基礎，勞動物化傾向明顯。本質上，勞動力的買賣才是勞務（雇傭）合同的概念內核，在此意義上，我國將“勞務合同”譯為“雇傭合同”倒是契合了概念意涵，因為漢語中“雇傭”即指“用貨幣購買勞動力”。〔78〕《現代漢語詞典》（第5 版），商務印書館2005 年版，第494 頁。但時至今日，堅持以人為本已成為黨和政府方針政策的出發點和落腳點，若引入價值對立的合同類型將直接暴露制度設計的理念落伍。

須強調的是，雇傭合同制度產生時確有納入個別的雇主照顧義務（如雇主保護義務、受雇人納入雇主家庭組織內的疾病照顧義務），但以此例證“即使遵循勞動物化亦可內化勞動保護”，則是對納入的誤讀，“至少就德國民法立法理由書中所載，雇傭契約納入許多勞動保護條文，‘并非來自于一整體之本質思維’，而僅系‘來自社會政策的考量、同時基于人道’，是以這些條文‘只是例外、偏離普遍原則的例外’。”〔79〕林佳和：《勞動與法論文集Ⅲ——國家與勞動市場管制、勞動契約》，元照出版有限公司2014 年版，第168 頁。

除了價值理念的過時，雇傭合同更大的問題在于規范功能的受限，它背后的“勞動活動—勞動結果”區分原理的規范意義在于確定當事人的風險分配，并不決定是否適用勞動法的傾斜保護。由此，人們通過教義學操作，創設“從屬性勞動—自治性勞動”之區分，構建狹義的勞動合同概念。在德國、日本及我國臺灣地區民法及勞動法教義學中，狹義的勞動合同也確實被視為“雇傭合同”的下位概念，并出現如下邏輯判斷：第一，所有的狹義勞動合同都是雇傭合同，換言之，從屬性勞動（狹義勞動合同）須涵攝在勞動活動之債（雇傭合同）中；第二，雇傭合同不一定都是狹義勞動合同，它還包括自治性的一般雇傭。顯然，這也是我國學者提議繼受雇傭合同時普遍接受的判斷，但實際的體系運作表明，兩大判斷與現實并不相符。

首先，從屬性勞動（狹義勞動合同）并未受限于勞動活動之債（雇傭合同），而是跨越了“活動—結果”的區分，例如，我國臺灣地區“最高法院”81 年度臺上字第347 號判決認為：“勞基法所規定之勞動契約，非僅限于典型之雇傭契約（勞動活動之債），只要該契約具有從屬性勞動性格，縱有承攬之性質（勞動結果之債），亦應屬勞動契約。”〔80〕同前注〔29〕，楊通軒書，第73 頁。

其次，除德國外，雇傭合同再分一般雇傭（自治性勞動）與勞動合同（從屬性勞動）的現實意義已不大。正如日本學者我妻榮教授所言，德國法強調這種兩分法，是因為其民法上的委托僅限于無償，使得將治療委托于醫生、訴訟案件委托于律師、公司事務委托于董事等契約，只要有償，在民法上只能是雇傭；與之相反，日本民法上的委托并不限于無償，上述諸例在日本法中都可以被看作是（有償）委托，當這部分高級與自由的勞務從雇傭歸入委托，日本法中的雇傭合同實際都是從屬性勞動合同，都應由勞動法原理加以調整。〔81〕同前注〔68〕，我妻榮書，第9 頁。由是可見，只有一國民法將委托限于無償，才有必要在狹義勞動合同之上另設一種跨越“從屬—自治”區分的雇傭合同；若民法承認有償委托，雇傭合同實際限于從屬性勞動，狹義勞動合同將“消解”居于上位的雇傭合同，而我國從《合同法》到《民法典》 恰恰都將“委托合同”定義為事務處理合同且不限定為無償。

綜上，堅持引入雇傭合同并將概念界定為“一方為他方服勞務、他方給付報酬的合同”，這種制度繼受不僅價值理念落伍，而且規范功能受限。若在其下位才引入“從屬—自治”的區分，將勞動合同（從屬性勞動）框入雇傭合同（勞動活動之債），必將引發勞動合同對雇傭合同的概念掙脫與消解。

2.我國勞動交換類合同體系完善的基本思路

作為20 世紀初勞動交換法制的“共振峰”，狹義勞動合同概念的理論啟示不止于批判雇傭合同制度的過時，更為我國勞動交換類合同的體系完善指明了方向。

第一，“從屬—自治”區分應取代“活動—結果”區分成為勞動交換體系化的首要區分。“法律關系的類型（特別是契約類型）是發生在法現實中的‘法的構造類型’，它所涉及的是法律性創作的特殊構造。”〔82〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第341 頁。而狹義勞動合同理論的發生表明，“活動—結果”區分只是古典私法以19 世紀前工業（或早期工業）時代的勞動生活為現實背景建構的體系方案，它植根于古典自由主義對自發調節的市場及其勞動力虛擬商品的想象，雖曾獲得極高的理論確信，但隨著工業社會的到來與福利國家的興起，該區分在價值理念、規范意義、性質認定等層面都不再適合作為勞動交換體系化的首要區分。相反，“從屬—自治”區分則是20 世紀初現代私法為了將勞工保護法理建構進堅實的教義學傳統，以工業社會的勞動生活為現實背景建構的體系方案，其承載了現代民主國家對市場倫理的肯定與追求。盡管在部分國家和地區“從屬—自治”區分形式上居于“活動—結果”區分之下，但勞動合同對雇傭合同的概念掙脫與消解表明，“從屬—自治”區分實際上已超越了“活動—結果”區分。例如，1942 年《意大利民法典》便撤銷了“活動—結果”區分的優先地位，提出以“從屬—自治”重構勞動交換的類型化，即根據勞務活動是否具有從屬性，分為從屬性勞動（合同）與自治性勞動（合同）；至于標的是勞動活動本身，還是特定的結果，則不再構成一種上位的邏輯約束。〔83〕參見粟瑜、王全興：《〈意大利民法典〉勞動編及其啟示》，載《法學》2015 年第10 期，第114-128 頁。作為制度后發國家，我國長期存在《合同法》與《勞動合同法》分立現象，而《民法典》又未規定雇傭合同，故立法并未嚴格確立“活動—結果”區分的優先地位，沒有歷史性的概念包袱尤其有利于將“從屬—自治”確立為勞動交換的首要區分。

第二，通過勞動立法（如修改《勞動法》），建立從屬性勞動合同體系，以應對新就業形態的發展，平衡勞動力市場的靈活性與安全性；通過民事立法，建立自治性勞動的合同體系，但需正視靈活就業中自治性勞動的保護訴求，以勞動人格價值為理念，作出專門的制度回應。將“從屬—自治”確立為勞動交換體系化的首要區分，雖可采用民法典模式（如1942 年《意大利民法典》），但我國《民法典》編纂選擇了回避，筆者認為，勞動立法需承接這項未完成的任務，核心工作是建立從屬性勞動合同體系，主要措施包括以下三點。

首先，以類合同為層級定位、以從屬性為核心要件重新界定勞動合同概念。狹義勞動合同理論表明，勞動給付的從屬性才是勞動合同概念的核心。雖然何謂“從屬”尚無決定性的要素（或要素組合），但合同標的是勞動活動還是結果、用人主體是個人還是組織、合同期限是臨時、固定期限還是無固定期限均不影響給付從屬性（即勞動合同）的認定。反觀我國，勞動合同被《勞動法》界定為勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議，受制于用人“單位”的主體限定以及整套保護措施“全有全無”的配置模式，人們日益感到法定勞動合同概念與從屬性勞動理論之間的張力，詬病勞動法保護范圍過窄、保護措施過于剛性。由此，我國勞動立法對勞動合同概念的重新界定，不止于合同主體的范圍擴展，應運用類合同理論提高概念層級，使勞動合同不再是“種”意義上的合同類型，而是“屬”意義上的合同類型，即只要勞動給付具有從屬性，便可認定為勞動合同，至于勞動活動是經營性的（企業用工），還是非經營性的（自然人或家庭用工），是傳統經營性的（制造業企業用工），還是新興經營性的（平臺用工），均在所不問。

其次，以“標準—非標準”為框架，將類合同層級的勞動合同進一步體系化，以便打破現行勞動法保護措施的單一配置模式。以從屬性為核心要件重新界定勞動合同旨在垂直切割勞動立法與民事立法規整勞動交換的邊界分工，但現代勞動法的發展表明，勞動立法內部還須對不同用工（就業）形式分類配置保護措施，“從20 世紀70 年代開始，勞動立法趨向于從‘鐵板一塊’的勞動法逐步變為一種新的、內部錯綜復雜的勞動法。”〔84〕Riccardo Del Punta, Diritto del lavoro11, Milano, Giuffrè, 2019, p. 145.作為類合同的勞動合同，可以借鑒標準勞動關系與非標準勞動關系理論，圍繞用人主體的性質與規模、勞動者的身份與特性、勞動給付時間與期限、社會保護的必要性等因素，進一步區分勞動合同，通過運用豁免原則等立法技術分化保護措施，平衡勞動力市場的靈活性與安全性。

最后，正視我國靈活就業中自治性勞動的保護訴求，借鑒他國先進經驗，以民法社會化的特別法制度為定位，建立部分自治性勞動（即勞務關系）的保護制度。我國《民法典》規定了承攬、委托、保管等屬于自治性勞動的民事合同，但對這些自治性勞動作為靈活就業的社會功能認識不夠，故法典編纂未充分反映這方面的立法發展。實際上，在我國以靈活就業為主、正規就業為輔的就業新格局中，以保險代理人、代工勞動者、平臺勞動者為代表的眾多從事代理、承攬、技術服務等自治性勞動的靈活就業者，雖已卷入生產組織整合外部資源的后福特制轉型，進而陷入明顯的工具化，卻因其自治性勞動（勞務關系）的法律定性而處于不在勞動法保護范圍、民法又不作傾斜保護的尷尬境地。反觀德國、意大利、日本等國，它們在后工業社會轉型中早已敏銳地把握了自治性勞動工具化現象，雖然具體選擇的路徑各有不同，但是都沒有讓這類新型勞動者成為法律保護的“邊緣人”。筆者認為，我國應以保護體系重構式為路徑，借鑒德、意的立法經驗，確立工具化自治性勞動的構成要件，并逐步分類配置傾斜保護的措施。〔85〕同前注〔70〕，粟瑜、王全興文，第104-113 頁。

六、結語

意大利著名勞動法學家基諾·朱尼（Gino Giugni）教授曾言：“勞動合同的變遷是當代最具重要意義的法學經驗之一。”〔86〕Gino Giugni, Diritto del lavoro, Tratto da Enciclopedia Treccani, Enciclopedia del Novecento（1978）, p. 8.筆者認為，概念起源階段尤其蘊藏著現代市場經濟國家勞動交換法制現代化的價值秩序與體系原理。我國雖然立足于21 世紀新的時代背景，但勞動交換法律規整的理念革新與體系完善均未完成，深入剖析勞動保護融入（改造）古典私法的微觀基礎，將有利于找尋制度初心，評價他國制度經驗，促進制度創新，形成適應新就業形態發展、平衡勞動力市場靈活與安全的勞動交換合同體系。