主權原則在網絡空間適用的理論沖突及應對

王 超

一、主權原則在網絡空間適用的理論演變

隨著互聯網技術與經濟的發展及國際政治博弈，網絡空間主權原則的適用爭議發生了階段性演變。在20 世紀90 年代初，互聯網主要應用于小眾技術群體，當時對網絡空間的認知深受賽博朋克（cyberpunk）的影響，網絡空間仍被視為一個帶有虛幻色彩的烏托邦（utopia）或敵托邦（dytopia）。此時的網絡空間一度被視為二元空間，不受現實社會的影響，一些互聯網先驅極度鼓吹網絡空間自治，將國家權力拒之于外。一些法學學者也認同此觀點，認為網絡空間不存在國家主權，〔1〕這一時期相關法學學者論述包括但不限于如下：David Johnson, David Post, Law and Borders—The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law Review, Vol. 48, No. 5, p. 1368-1378; David R. Johnson, David G. Post, And How Shall the Net Be Governed? A Meditation on the Relative Virtues of Decentralized, Emergent Law, in Brian Kahin, James H. Keller eds., Coordinating the Internet, MIT Press, 1997, p.62-91; Lance Rose, Little Governments in Cyberspace, Boardwatch Magazine, Vol. 8, 1994, p. 87-91; Joel Reidenberg, Governing Networks and Rule-Making in Cyberspace, Emory Law Journal, Vol. 45, p. 911-930; Henry H. Perrit, Cyberspace Self-Government: Town Hall Democracy or Rediscovered Royalism, Berkeley Technology Law Journal, Vol. 12, 1997, p. 413-482.此觀點又被稱為“自身主權論（cyber as sovereign）”。〔2〕See Kristen E. Eichensehr, The Cyber-Law of Nations, The Georgetown Law Journal, Vol. 103, 2015, p. 326.但是，互聯網技術的發展改變了現實社會，網絡空間的現實性已無法被忽視，網絡空間也開始走出“二元論”，社會對網絡空間的認知開始由烏托邦、敵托邦過渡至異托邦（heterotopia），直至大眾空間。在此過程中，網絡空間的國家主權逐步為學者所認同。然而在美國“9·11”事件后，網絡空間的國家主權的認識受到了二次沖擊，美國以政治和軍事利益為導向，提出了網絡空間與公海、空域同為全球公域，雖認可國家介入，但對網絡空間行為的主權應被克減，相伴而生的是網絡治理的多利益攸關方模式，政府與其他利益攸關方平等參與網絡治理，各司其職，依角色不同而在不同層面實施主導。由此，仰仗當時網絡資源在美國本土聚集之優勢，美國政府依然可借助其本國互聯網機構與公司的實力維持對全球互聯網的控制，爭奪網絡霸權，這被稱為“全球公域論（Global Commons）”。隨著以中國為代表的競爭對手網絡實力的提升，以及奧巴馬時代對外戰略從單邊主義向“有選擇的多邊主義”的轉向，〔3〕參見楊潔勉：《淺析奧巴馬政府的全球戰略調整》，載《國際問題研究》2011 年第2 期，第19-22、71 頁。美國漸漸意識到網絡治理，特別是網絡安全問題的應對無法單憑一己之力，需要借助全球的通力合作才能實現，于是在官方層面又開始了對網絡空間國家主權尊重的提升。〔4〕關于網絡空間主權論的演變，參見前注〔2〕，Kristed E. Eichensehr 文，第317-380 頁；Hildebrandt, Mireille, Extraterritorial Jurisdiction to Enforce in Cyberspace? Bodin, Schmitt, Grotius in Cyberspace, The University of Toronto Law Journal, Vol. 63, No. 2, 2013, p.196-224; Demchak, Chris C. Uncivil and Post-Western Cyber Westphalia: Changing Interstate Power Relations of the Cybered Age, The Cyber Defense Review, Vol. 1, No. 1, 2016, p. 49-74; 張新寶、許可：《網絡空間主權的治理模式及其制度構建》，載《中國社會科學》2016 年第8 期，第139-158、207-208 頁；胡麗、齊愛民：《論“網絡疆界”的形成與國家領網主權制度的建立》，載《法學論壇》2016 年第2 期，第59-66 頁；李彥：《網絡空間國際法地位問題研究》，載《武大國際法評論》2016 年第2 期，第387-405 頁。

二、主權原則在網絡空間的適用之爭

近年來，隨著聯合國政府專家組的立法推動，國家主權作為網絡空間國際法基本原則的地位已逐步確立，“自身主權論”和“全球公域論”等否定網絡空間主權的理論已逐漸被法學界所遺棄。但是，由于網絡空間政治博弈日趨激烈、網絡恐怖主義和其他形式的網絡安全挑戰日益復雜，關于主權原則在網絡空間究竟應該如何適用，在當下又出現了一輪新的論戰。

此番論戰隨著《塔林手冊2.0》的編纂而趨于尖銳，并在2017 年年底由《美國國際法學報》（American Journal of International Law）舉辦的《塔林手冊2.0》研討會上發展成了直接的、公開的正面交鋒，爭論的焦點就是主權原則是否可以直接適用于網絡空間，并形成了“間接適用論”與“直接適用論”兩種主張。

（一）“間接適用論”的主張

持“間接適用論”者認為，主權原則不可直接產生網絡空間行為義務。其代表人物為《塔林手冊2.0》的法律評審專家加里·科恩（Gary Corn）和美國國防部原法律顧問羅伯特·泰勒（Robert Taylor），特別是曾擔任美軍網絡司令部總顧問的加里·科恩，多年來一直在不同渠道鼓吹主權間接適用理論。他們認為，《聯合國憲章》第2 條（四）款和國際習慣法確立的訴諸戰爭權（jus ad bellum）及禁止干涉（non-intervention）是廣泛承認的適用于國家關系的有約束力的準則，除此之外，國際法框架下具體的國際法規則因不同領域的特性而存在適用上的差異。大量的國家網絡行動既不構成武力使用，也缺乏傳統干涉行為的要素，除非有明確的國際法規定，否則不應被限制。

盡管有人提出主權原則可直接適用于這類網絡行動，以彌補框架缺漏，但“間接適用論”者引用英國國際法學者伊恩·布朗利（Ian Brownlie）的理論提出，主權是國家所享有的權利集合，首先是國家作為實體對領土加以控制的資格，其次是在國際層面代表其領土和人民行為的資格，所涉及的對內主權和對外主權皆已通過特定國際法原則或規則的適用實現。基于對內主權，只有國家及其執政者才可以管理本國事務，允許國家禁止在其領土內實施管理職能行為，這已通過禁止干涉內政原則得到保護，除此之外的他國非干政但可能侵犯或妨礙主權的行為并不受國際法禁止。對外主權則是指國家主權平等，由主權平等可推導出不得預先推定國家獨立性受限這一規則，該規則通過“荷花號”案中“除非被條約或習慣國際法禁止，國家的國際層面行動是自由的”這一著名論斷建立并被廣泛接受。一個典例是，除非違反了如禁止非法干涉或使用武力這類特定條款，各國都不認為間諜行為違反國際法。而在天空、海洋、外層空間的國際治理體制上的巨大差異也說明，各國正在缺乏國際法相關規定的情況下，依據不同情況以不同方式適用主權原則。總而言之，主權原則只是背景原則，不是可直接適用的規則，未經目標國同意的網絡行動，即使可能影響主權，但若未達到干涉內政的程度，也無明確的國際法規則禁止，更未侵害《聯合國憲章》第2 條第（四）款之規定時，國家有權力實施。〔5〕See Gary Corn, Robert Taylor, Sovereignty in the Age of Cyber, American Journal of International Law Unbound, Vol. 111, August 22, 2017, p. 207-212, https://www.cambridge.org/core/services/aop-cambridge-core/content/view/02314DFCFE00BC901C95FA603 6F8CC70/S2398772317000575a.pdf/sovereignty_in_the_age_of_cyber.pdf, last visit on February 22, 2020.

（二）“直接適用論”的主張

“直接適用論”者堅持主權原則可直接和獨立適用。《塔林手冊2.0》的總主編邁克爾·施密特（Michael N. Schmitt）和執行主編麗斯·維芙爾（Liis Vihul）即持此觀點。他們承認主權原則會因適用空間的不同而體現為不同的適用規則，但強調所有這些具體空間規則都建立于領土主權不可侵犯的基礎之上，受其約束。比如，在航空法中，一國軍機未經允許進入另一國領空，是對后者領土主權的侵犯，但并不觸犯使用武力和強制干涉的規則。在外層空間法里，“主權真空”通過國家一致確認的外空不得主張國家主權這一習慣法而形成，反向證明了若無此規則，傳統的主權原則即可在外空適用。在海洋法中，領海的無害通過和群島水域通過等制度是作為領土不可侵犯之例外建立起來的。至于間諜行為，其本身不被視為侵犯主權也是因為習慣法形成了對主權規則適用的例外。因此，只有先承認主權原則適用的一般性，才會有特殊領域的例外性。領土的不可侵犯性和國家所承擔的尊重他國主權的義務已為“科孚海峽案”所確認，《奧本海國際法》中的相關論述同樣支持對于未達到強制干預或武力使用程度的行為可能在沒有特殊法時被認定為侵犯主權。

此外，諸多國際法院及國際常設法院案例也可以支持“直接適用論”觀點。比如，在“荷花號案”中，國際常設法院就指出，國際法對一國的首要和最大限制就是在不存在相反許可規則的前提下，一國不可以以任何形式在他國領土施加權力。在1973 年“核試驗案”中，澳大利亞控訴法國未經同意使其在南太平洋大氣核試驗產生的放射沉積物及其分散物質進入了澳本土和空域，侵犯了澳大利亞主權。對此，國際法院認為，一國以保衛人民或國家完整與獨立的名義保護本國領土免受他國任何行為的損害，屬于該國法益（Legal Interest）。在“尼加拉瓜軍事與準軍事行動案”中，國際法院承認國家主權與禁止使用武力與強制干涉間的聯系，但也存在明白無誤的區別，單一行動可能違背不止一條準則，需要對是否違反尊重領土主權原則作專門評估，并最終認定美國不僅違背了禁止干涉內政和使用武力，而且侵犯了領土主權。在2015 年“哥斯達黎加和尼加拉瓜的領土爭端案”中，國際法院同樣直接適用領土主權原則認定尼加拉瓜在哥斯達黎加挖掘運河和建立軍事存在的行為侵犯了后者領土主權。〔6〕See Michael N. Schmitt, Liis Vihul, Respect for Sovereignty in Cyberspace, Texas Law Review, Vol. 95, 2017, p. 1639-1671.

三、對“間接適用論”的評述

盡管“直接適用論”有大量國際法理論與實踐作依據，且在逾五十國專家和政府代表參與編著或咨詢的《塔林手冊2.0》 中得以闡明，當前在國際法學界依然占據上風，但“間接適用論”亦有不少擁躉，其中不乏知名學者和政府重要部門的官員。

其一，一批美國學者對“間接適用論”趨于認同。首先，部分有著政府背景的美國學者傾向于“間接適用論”。如前文提及的科恩和泰勒，他們一方面試圖為主權“間接適用論”提供法理依據，另一方面又以存在網絡恐怖主義活動和所謂的“流氓國家”現實威脅為由，主張對他國境內網絡基礎設施造成影響的網絡行動不應受主權原則的過分限制。其次，其他一些頗有名望的美國學者，雖然表述有所不同，但也從不同角度為“間接適用論”提供了理論注腳。《塔林手冊1.0》和《塔林手冊2.0》的國際專家組成員、楊百翰大學法學教授埃里克·詹森（Eric T. Jensen）認為，主權原則依賴于適用領域和國家實踐需求而調整其適用，非統一適用的國際法原則，故而在不同空間的體現有所不同。在網絡空間，依據國家實踐，主權原則不排除針對另一國基礎設施或領土，但不妨礙該國政府職能的網絡行動。網絡空間存在國家實踐的相對真空，只有通過國家關于網絡能力與主權原則相互影響的闡釋才能解決。〔7〕See Eric Talbot Jensen, The Tallinn Manual 2.0: Highlights and Insights, Georgetown Journal of International Law, Vol. 48, 2017, p. 741-744.詹森雖然自認為這是主權原則適用的第三條道路，實則是拒絕承認主權原則適用的獨立直接，因此仍屬于“間接適用論”。哥倫比亞大學馬蘇·韋克斯曼教授認為，主權原則的概念與禁止干涉密切相關，但其具體內涵并不絕對且有些混亂，國際法一般理論對遵循主權原則的行為設立了過于嚴苛的標準，不適用于網絡空間，不可僅因未經同意的網絡空間行為對他國基礎設施造成影響或發生在他國領土內就認定侵犯主權。〔8〕See Matthew Waxman, Cyber Strategy & Policy: International Law Dimensions, https://www.armed-serviceS. senate.gov/imo/media/doc/Waxman_03-02-17.pdf, March 2, 2017（December 13, 2019）.康奈爾大學教授延斯·奧林認為，主權原則和保留領域（domaine réservé）這一概念息息相關，后者是前者的描述性和規范性使用。〔9〕See Jens David Ohlin, Did Russian Cyber Interference in the 2016 Election Violate International Law?, Texas Law Review, Vol. 95, 2017, p. 1587.然而奧林的論斷將導致對侵犯主權的判斷過分集中于是否存在對保留領域的不正當干涉，因為在一般國際法學者眼里，保留領域主要是指國家的內部事務，〔10〕See Nationality Decrees Issued in Tunis and Morocco, Advisory Opinion, 1923 PCIJ（Ser. B） No. 4, at 24（7 February）.如經濟、政治和文化制度等。對保留領域的不正當干涉其實只屬于禁止干涉內政的內涵。侵犯主權行為的考察范圍不僅包括干涉內政行為，還包括其他妨礙政府固有職能的行為，尤其是針對一國立法、行政和司法職能的廣泛干擾甚至篡奪。〔11〕參見［美］ 邁克爾·施密特總主編：《網絡行動國際法塔林手冊2.0 版》，黃志雄等譯，社會科學文獻出版社2017 年版，第68 頁。奧林的觀點暗藏著在涉及主權問題時以不正當干涉原則作替代性分析的傾向。

其二，美英政府的官方表態也支持“間接適用論”。2016 年11 月，美國國務院法律顧問布萊恩·依根（Brian Egan）在公開演講中說道：“互聯網的特殊設計可能會侵犯其他主權國家的管轄權。準確來說，美國政府律師正在對未經同意的侵犯其他國家主權的網絡行為繼續加以認真研究，而問題最終將通過國家的實踐和法律確信得到解決。”〔12〕Brian J. Egan, International Law and Stability in Cyberspace, Berkeley Journal of International Law, Vol. 35, 2016, p. 174.言下之意，主權原則在依國家的網絡實踐和法律確信形成相關規則前無法確定其適用性。這一論調相對其前任高洪株（Harold Koh）于2012 年講話中提到的“美國網絡空間行為必須考慮他國主權，包括在武裝沖突法之外的國家主權”〔13〕Harold Hongju Koh, International Law in Cyberspace, https://2009-2017.state.gov/s/l/releases/remarks/197924.htm, January 1, 2018（June 18, 2018）.的觀點出現了變化。兩個月后，美國官方觀點進一步得到昭示。2017 年1 月，時任美國國防部法律總顧問的珍妮弗·奧康納（Jennifer M. O’Connor）向美國作戰司令部轉呈了一份名為《軍事行動中網絡能力運用的國際法框架》（International Law Framework for Employing Cyber Capabilities in Military Operations）的備忘錄，這份文件將國家主權定位為一種缺乏獨立和實質性法律效力的國際法組織性原則（organizing principle），認為國家對網絡空間和網絡基礎設施都僅有名義上的領土主權，同時還提出，禁止干涉原則在網絡空間的適用方式尚不確定，而既未構成武力使用，又未違反禁止干涉的軍事網絡活動當前并不受國際法約束，并在總結時強調，主權原則對影響可產生或顯現于另一國境內基礎設施的國家網絡行動具有法律拘束力的論斷，缺乏國家實踐或法律確信的支持。〔14〕Sean Watts, Theodore Richard, Baseline Territorial Sovereignty & Cyberspace, Lewis & Clark Law Review, Vol. 22, 2018, p.827-829.2018 年6 月，美國參聯會公布《網絡空間行動》，將網絡空間分為物理、邏輯和網絡與人三個層次，卻只承認物理層國家主權，只認為軍事行動需考慮這一層面的主權問題。〔15〕See US Joint Publication 3-12, Cyberspace Operations, 8 June 2018, I3-I4.然而，對境外網絡基礎設施造成物理影響的軍事行動可能已達到武力使用的門檻，除此之外，還應當有大量未構成武力使用卻侵犯國家主權的網絡空間行為的存在，它們包括邏輯和網絡與人兩個層面的網絡空間行動。比如，對他國政府網絡服務器系統的破壞或向他國國民散布明顯與事實不符且直接煽動破壞社會安定的謠言。美國參聯會否認這些更具網絡空間特殊性的行為可能侵犯國家主權，實則是在傳統國際法已經確認的主權維護規則之外，排除了主權原則在網絡空間的直接適用余地。而在2018 年5 月，英國司法大臣杰雷米·賴特（Jeremy Wright）在查塔姆研究所（Chatham House）發表的首份關于英國網絡空間國際法適用立場的演講中指出，主權原則是國際規則體系的根基，但不認為目前在網絡空間可從主權原則中提煉出禁止干涉之外的其他禁止性規則，英國的立場是這樣的規則在當前國際法中并不存在。〔16〕See Gary Corn and Eric Jensen, The Technicolor Zone of Cyberspace—Part I, https://www.justsecurity.org/57217/technicolorzone-cyberspace-part/, May 30, 2018（December 11, 2019）.言下之意亦排斥了主權原則的直接適用性。

同時，“間接適用論”本身也并非脫離傳統理論支撐的無稽之論。法律原則本身是可以在規則缺漏時直接適用于具體法律問題的，著名國際法學家克勞福德認為，國際法一般原則可以是國際習慣法規則、一般法律原則或現有國際法基礎上形成司法推理的特定邏輯命題。〔17〕See James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law（9th Edition）, New York: Oxford University Press, 2019, p.34. 英文原文如下：“［t］he rubric ‘general principles of international law’ may alternatively refer to rules of customary international law, to general principles of law as in Article 38（1）（c） ［of the Statute of the International Court of Justice］, or to certain logical propositions underlying judicial reasoning on the basis of existing international law.”克勞福德的結論并非國際法原則可作為規則適用的可能性認可，而是對但凡作為原則必然存在一般性質的認定。因此，否定主權原則可直接適用，實際上也是否定了國家主權的法律原則地位本身。而在傳統國際法中，確實存在否定主權原則的論調。美國當代國際人權法泰斗路易斯·亨金（Louis Henkin）的影響頗深，他是《美國對外關系法重述（第3 版）》的首席報告人，國際憲法學協會創始人，前美國政治與法律哲學學會會長和美國國際法學會會長，有學者認為他在與人權有關的國際法問題上的研究積淀無人能出其右。〔18〕See The Quotable Louis Henkin, https://www.law.columbia.edu/louis-henkin/quotable-louis-henkin, November. 13, 2015（December 12, 2019）.亨金致力于人權的國際法保障，反對將人權視為一國內政絕對保留事項，〔19〕參見［美］路易斯·亨金：《權利的時代》，信春鷹、吳玉章、李林譯，知識出版社1997 年版，第35-38 頁。支持為拯救生命而必須使用武力的人道干預。〔20〕同上注，第179 頁。由于在西方語境下，人權的國際法保障與一國主權維護之間存在一定的緊張關系，亨金在論著中也透露了削弱國家主權國際法地位的思想，并認為國家并非國際體系的唯一主體，〔21〕同上注，第6 頁。“主權”被視為國家隱含的公理性特點，并作為一個國際法術語存在是錯誤的，它只是一個政治的流行語和對思維與準確性的替代。這一概念來自君主時代，是君主的掌上玩物，不是國家的外部性質，而是政治最終合法權威之所在。現代國家體系下的國際法吸取這一概念并不適時。現代國家體系應該是國家實體的社會契約而非基于主權所建立。國家在現代國家體系下沒有保留主權，而是保留了一部分自治權，但同時也放棄了另一部分自治權。因此，“主權”這一術語可被視為早期時代的遺留品被放到歷史檔案架上，當代應該分解這一概念，確定其內在的真正為現代國家可適用的國家本質特點。〔22〕同上注，第9-12 頁。這些特點或者說國家體系的價值，應通過具體的國際法規范得到保護。〔23〕同上注，第149 頁。亨金以國家間的社會契約取代主權，作為現代國家體系的基礎，強調國家利益皆能通過具體的國際法規范維護，國家主權原則應退出歷史舞臺，這一理念主要基于歷史發展的脈絡及對社會現實的觀察展開，帶有濃厚的美國現實主義法學色彩。他在這一情境下深入詳述，其觀點又誕生于一個受西歐封建君主制影響甚少的新大陸國家，因而既與大陸法國家，乃至同為英美法的英國學者觀點殊異，又能在美國國際法理論與實務界中得到廣泛支持。雖然亨金的理論形成于前互聯網時代，但其理論本身否定了主權原則的可適用性，因此也為網絡空間國家主權的間接適用論提供了重要支撐。

四、對“直接適用論”的評述

“直接適用論”雖能得到國際法學主流的支持，而且與中國、俄羅斯、法國與荷蘭等網絡強國關于網絡空間主權問題的官方政策契合，〔24〕中國在聯合國信息安全開放式工作組（OEWG）的立場文件中指明主權原則可在網絡空間適用，且其內涵包括不得干預（interfere）他國內政，這一范圍超過了互不干涉（intervene）內政（后文詳述），同時在國際法的適用問題上指出主權平等與避免使用武力、互不干涉內政等共為網絡空間秩序的基石；俄羅斯代表在OEWG 第一階段會議的發言中亦多次將國家主權與不正當干涉并列提出，作為維護網絡空間秩序的法則。這些表述表明中俄兩國堅持主權原則不是空洞的背景原則，可獨立于使用武力與不正當干涉等其他基本原則直接發揮作用。荷蘭政府在向議會和OEWG 提交的官方文件中都表明了清晰的直接適用論立場，且明確支持《塔林手冊2.0》的觀點。法國政府相關立場文件容后詳述。See China’s Submissions to the Open-ended Working Group on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security, https://www.un.org/disarmament/wp-content/uploads/2019/09/china-submissions-oewg-en.pdf, Sept., 2019（December 22, 2019）; Statement by Amb Andrey Krutskikh, Special Representative of the President of the Russian Federation for International Cooperation in the Field of Information Security at the First Session of the UN Open-ended Working Group on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security, New York, 3-4 June 2019, https://www.rusemb.org.uk/article/541, June 7, 2019（December 23, 2019）; Appendix: International Law in Cyberspace, https://unoda-web.s3.amazonawS. com/wp-content/uploads/2020/02/appendix-Internaional-law-incyberspace-kingdom-of-the-netherlandS. pdf, February 8, 2020（February 20, 2020）.但也并非完美無缺。首先，即使在“直接適用論”內部也無法對主權原則的適用路徑形成一致認識，并進一步分化為“未授權行為達到相對嚴重的特定門檻才違反”和“任何未經同意的權力介入皆違反”國家主權原則兩種觀點。前者可被稱為主權原則適用的相對路徑（a relative approach to sovereignty），后者可被稱為主權原則適用的絕對路徑（an absolute approach to sovereignty）或純化路徑（a purist approach to sovereignty）。《塔林手冊2.0》及查塔姆研究所于近期發布的《國際法在國家網絡攻擊中的適用：主權與不干涉》（The Application of International Law to State Cyberattacks: Sovereignty and Non-intervention）是典型的主權原則適用相對路徑，荷蘭政府亦予以認同，〔25〕同前注〔24〕，Gino Giugni 書，第8 頁。而法國和俄羅斯等國的官方立場則傾向主權原則適用的絕對路徑，下分述之。

(3)智慧城市市民抱怨、智慧城市預期與智慧城市建設滿意度呈現負相關得到驗證(H5，H6)，且在0.05水平下是顯著的。這表明較高的市民期望值會對智慧城市的建設發展產生些許的負面影響，如果市民對智慧城市建設的期望太高，市民在享受服務之后的實際心理感知與期望值相比差距較大，那么市民的滿足性預期得不到滿足，市民對智慧城市建設的抱怨就會增多，因而降低了市民的滿意度。

（一）相對路徑

《塔林手冊2.0》將侵犯主權的行為分為物理上進入他國領土的行為與在一國領土內產生影響的境外行為。后者又依兩條標準確定，分別是對目標國領土完整造成的損害程度和是否干擾或篡奪政府固有職能。〔26〕同前注〔8〕，Matthew Waxman 文，第64-65 頁。對目標國領土完整造成損害的行為，《塔林手冊2.0》專家認可通過三個層面進行分析：（1）物理損害；（2）功能喪失；（3）侵犯領土完整但未達到功能喪失的程度。對于第三個層面的認定，專家組未達共識。至于前兩個層面，首先，大部分專家認為，若網絡行動造成物理損害或傷亡或使他國境內網絡基礎設施喪失功能，也構成主權侵犯。其次，對于“喪失功能”的程度認定，由于無國家表達法律確信，所以專家亦未達成共識，但都認為如果行為導致需更換設施物理部件或進行物理修復則屬于此，但這實際上亦屬造成物理損害的行為。另有專家認為，網絡基礎設施只有重裝系統或其他數據才能實現正常運作也等同于功能喪失，但對此仍有爭議，需依國家實踐澄清。〔27〕同上注，第65-66 頁。所以專家基本上只能確定造成物理損害或等同效果的行為屬于對領土完整造成損害的行為。然而，國際法對武力使用行為本身的界定即存分歧，因此給各國依自身利益予以認定留下了余地，目前只就傷害或殺害人員，或造成物理損害滿足使用武力的條件這一點形成法律確信。《塔林手冊2.0》只提出使用武力的界定應看其“規模和效果”是否相當于傳統武力使用行為，〔28〕同上注，第335 頁。實則未將對目標國領土完整造成損害的行為與使用武力的行為作有效區分，這當然是緣于國家實踐未對二者形成有效區分，因此相對于“間接適用論”的實踐價值也就僅限于干擾或篡奪政府固有職能與不正當干涉，以及物理進入與他國境內的武力使用間的區別。

顯然，干擾或篡奪政府固有職能和未經同意的物理進入較之于不正當干涉和他國境內的武力使用外延更廣泛，但是區別價值有限，因為實踐中最主要也最容易引發沖突的篡奪政府固有職能行為就是不正當干涉。一種公認的典型不正當干涉行為是公開以強制手段迫使目標國內政向有利于己的方向轉變，這類行為容易確定行為國及其責任。除此之外，多數國際法學者還認可一些間接的，甚至在目標國不明知時實施的行為也可被認定為不正當干涉，比如，以隱蔽手段篡改一國電子投票結果。〔29〕同前注〔11〕，邁克爾·施密特總主編書，第326-327 頁；Harriet Moynihan, The Application of International Law to State Cyberattacks: Sovereignty and Non-intervention”, Chatham House, 2019, p. 40-43.受“通俄門”影響，一些西方學者開始論證不正當干涉與自決權（self-determination）的關系，并斷言一國利用網絡平臺散播虛假或機密信息，影響他國內政事務的行為，因侵犯一國人民的自決權，構成不正當干涉。〔30〕See Nicholas Tsagourias, Electoral Cyber Interference, https://www.ejiltalk.org/electoral-cyber-interference-self-determinationand-the-principle-of-non-intervention-in-cyberspace/#, August 26, 2019（December 17, 2019）; Jens David Ohlin, Did Russian Cyber Interference in the 2016 Election Violate International Law?, Texas Law Review, Vol. 95, 2017, p. 1579-1598.這一觀點因與西方核心政制利益聯系而日益受到西方學者重視。然而，如不正當干涉的適用范圍如此，則基本覆蓋所涉利益足以引發國家訴諸國際法需求的干擾與篡奪政府職能行為，除此之外的影響政府職能網絡行為只能以更低烈度且隱蔽的方式實施。此時可能會導致雙向悖論：對于網絡弱國，他們無力追尋行為主體或行為與國家的歸因關系，因此無法確認行為的確是國際法上的侵權；對于網絡強國，如果可以有效歸因，也大可不必以國際法應對，因為訴諸法律手段需要有堅實的證據基礎，而且要提出明確可欲的法律訴求，由于成本不菲，步驟煩瑣，行為損害也不易具化且往往不具有嚴重性，因而不如徑直以國內法或技術手段反制，由此在網絡強國間形成默契，并使行為游離于國際法語境之外，網絡空間國家主權原則的直接適用仍難以實現。

至于物理進入的非武力使用網絡行為，其中很多也同時違反了國際法具體規則。比如，在對方國家領土、領海、領空的執法，未經同意進入他國領空的公用航空器等，此時無需斟酌網絡空間國家主權問題亦能予以規制，但對于不違反其他國際法的行為，依據《塔林手冊2.0》的意旨，也需達到干擾或篡奪政府職能的程度才可被認定為侵犯主權。比如，間諜行為本身難以被認定違反了國際法，因為國家實踐不支持，所以進入一國境內實施的網絡間諜行為，如未造成有形損害或篡奪政府職能，除非還涉及違反其他特殊國際法規則，否則很難用網絡空間規則規制。〔31〕同前注〔8〕，Matthew Waxman 文，第193-199 頁。然而，篡奪或干擾政府職能的境內網絡行為在不存在不正當干涉時，又具有與境外實施的網絡行為相同的隱蔽性特點；況且，既然是無需造成物理損害或等同效果的網絡行為，除了不具有違法性的間諜竊密外，從技術與風險角度評判，也可以被跨境遠程操控所替代，〔32〕網絡空間（cyberspace）法不涉及僅與位于一國境內的局域網（LAN）及其設施保護相關的法律問題。故而缺乏討論的現實意義。

總之，當前一般國家很難有能力或意愿及時主動鎖定證據并對低烈度網絡沖突實施法律反制。國家實踐也未提供以合法反制措施應對此類行為的充分實例，有限的實例亦陷入是否也違反不正當干涉的爭議。其余的低烈度網絡對抗主要以網絡間諜形式存在，其本身就不被認為違反國際法。因此，在《塔林手冊2.0》體系下，相對路徑的確尚無確切有力的依據徹底否定“間接適用論”。

查塔姆研究所研究員Harriet Moynihan 于2019 年年底完成的研究報告從作為不正當干涉原則本質要素的“強制”入手，分析主權原則與不正當干涉原則區別，她認為不正當干涉原則是主權原則的保障（safeguards），當侵犯主權原則的網絡行為性質未達到使用武力門檻時，可適用不正當干涉，當行為性質未達到不正當干涉門檻時，可直接適用主權原則。不正當干涉與主權原則直接適用的區別主要在于強迫性（coercive）。強迫性是在“尼加拉瓜軍事與準軍事行動案”中得到確認〔33〕See Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua（Nicaragua v. United States of America）, Merits, 1986 ICJ Rep.392 June 27, para. 205.并為西方國家普遍接受的不正當干涉的構成要素。該報告指出，強迫是一種在驅使關于目標國某一保留事項的結果或進展的企圖中對該國施加，從而剝奪目標國主權實施自由意志的壓力。〔34〕See Harriet Moynihan, The Application of International Law to State Cyberattacks: Sovereignty and Non-intervention, Chatham House, 2019, p. 57.以上觀點與《塔林手冊2.0》多數專家的觀點基本一致。〔35〕同前注〔8〕，Matthew Waxman 文，第324 頁。不同之處在于，《塔林手冊2.0》將使用武力與不正當干涉作為并列原則，在第三部分分別陳述，而在第一部分論述主權原則適用時突出了領土完整的損害及篡奪或干擾政府職能的并行標準，該報告則清晰集中地傳達了“違反主權—不正當干涉—使用武力”的單向遞進式判定體系，并將此作為認定主權原則何以直接適用的主要思路。由此，一方面，形成了武力使用也是不正當干涉，侵犯主權行為即使未達到武力使用的最低門檻，仍可能屬于不正當干涉，從而避免了在多數情況下判斷是否違反主權原則時，過分糾結于對領土完整造成損害的行為是否達到“規模與效果”的最低門檻要求；另一方面，將主權原則直接適用余地的探討集中于不正當干涉與非不正當干涉行為的差異及侵犯主權的最低烈度之上。但遺憾的是，該報告同樣適用了較為寬泛的不正當干涉認定門檻（比如，通過散布網絡謠言左右目標國國民選舉意向），〔36〕同前注〔34〕，Harriet Moynihan 文，第40-43 頁。而且主張對違反主權原則的門檻，仍應考察是否國家合意確定的國際不法行為，而非概念本身的考察。〔37〕同上注，第50 頁。因此，一方面相對《塔林手冊2.0》未體現更具有操作性的主權原則直接適用判定標準；另一方面由于網絡空間國際法真實案例匱乏，間接承認了主權原則在網絡空間的具體適用不明，有賴于具體規則形成，也暗合了“間接適用論”的重要論點。

綜上，如果說主權原則還需考慮適用門檻或方式，那么仍需網絡空間國家實踐與合意才能明確，因而并非主權原則在網絡空間的直接適用。因為以行動一致或文本約定的形式確定國家合意的同時，也會形成新的規則，需依這些規則的適用才能實現主權原則適用，這種“直接適用論”并未完全排除“間接適用論”的生存空間。

（二）絕對路徑

主權原則直接適用的絕對路徑主要來自一些國家政府的官方文件。比如，法國國防部于2019年9 月公布的官方文件《網絡空間行動的國際法適用》提出，任何可歸因于他國的破壞目標系統的機密、完整與有效性的網絡空間行動，都是對法國主權的侵犯。因此，即使是對計算機系統的滲透也是侵犯了法國主權。〔38〕參見法國國防部：《適用于網絡空間行動的國際法》，王巖譯，黃志雄、謝垚琪校，載《武大國際法評論》 2019 年第6 期，第142 頁。但是這份20 頁的文件并未對該觀點提供理論上的充分論證，因此不足以體現法理說服力。此外，非西方國家對于主權維護的強烈意愿也會讓他們更愿意接受主權適用絕對化的觀點。比如，蘇聯學者Alexei Alexandrovich Moiseev 即認為主權絕對、不可分割且不能有任何限制。〔39〕See Lauri M?lksoo, Russian Approaches to International Law, New York: Oxford University Press, 2015, p. 101.在俄語中，“干涉（intervention）”被譯為“нeвмeшaтeльcтвo”，這與“干預（interference）”的俄譯相同，〔40〕See Denitsa Raynova, Towards a Common Understanding of the Non-Intervention Principle, p. 2, https://www.europeanleadershipnetwork.org/wp-content/uploads/2017/10/170929-ELN-Workshop-Report-Non-Intervention.pdf, Oct. 17, 2017（September 24, 2020）.無論是蘇聯還是俄羅斯，其官方表述都未區分“不干涉”與“不干預”。《奧本海國際法》指出，構成干涉（intervention）的干預（interference）必須具有強制、專斷或其他類型的強迫性，從而對被干涉國就相關事務的控制形成剝奪性影響。〔41〕See Robert Jennings, Arthur Watts, Oppenheim’s International Law, Vol. 1, 9th ed., New York: Longman, 1996, p. 432.《塔林手冊2.0》對此也持同樣觀點。〔42〕同前注〔8〕，Matthew Waxman 文，第320 頁。因此，學界一般認為“intervention”與“interference”的區別就是前者具有強迫性。如果將“intervention”替換為“interference”，“不正當干涉”的適用將無需考慮行為是否具有強迫性甚至基于某種國際標準的“正當性”，而違反主權原則的行為只會更加寬泛。俄官方及其學者體現的立場將主權原則所有權化，意味著一國權力未經同意地介入另一國管轄事項，即違反主權原則，這表明俄羅斯也對主權適用持事實上的絕對路徑觀。

不可否認，絕對路徑有其優點。首先，避免了因網絡空間行為的隱蔽性和各國在具體規則完善方面的顯著利益分歧而帶來的實踐一致性難以實現的困境。各國不必執著于具體規則缺失而遲遲不能對低烈度網絡對抗違法性予以認定的現狀，將所有由他國實施的非同意進入都視為對主權原則的違反，為受到低烈度網絡侵襲的國家實施反擊提供了法律依據。其次，在理論上因擺脫了對主權違反限度條件的糾結，從而避免了如相對路徑下主權維護仍沿襲海洋、天空等傳統空間依具體規則逐步完善的方式，進而陷入與“間接適用論”理論基礎混淆的尷尬。最后，反映了安東尼奧·卡塞斯（Antonio Cassese）所述的主權原則適用范圍多樣化擴張傾向，比如，一國在未經習慣法或國際條約許可時越過領土界線的執法行為或通過立法對他國實施經濟制裁即侵犯了他國主權。〔43〕See Antonio Cassese, International Law, Oxford University Press, 2015, p. 48-52.“棱鏡門”事件后多國開始主張遠程監聽違反國際法也反映了這一現實。〔44〕比如，中國、德國和巴西都曾在“棱鏡門”事件后，在尚無明確法律依據的情況下指責美國特工遠程監聽其國家政要和駐外使領館的行為違反國際法。See Tiago Vales, From Snowden’s Revelations to the Brazilian Legal Framework for the Internet: Desecuritizing the Cyberspace? http://web.isanet.org/Web/Conferences/CEEISA-ISA-LBJ2016/Archive/e76286a0-e361-4083-b22a-7163220e845c.pdf, June 1, 2016（February 13, 2020）; Duncan Campbell, British Embassy Spying, http://www.duncancampbell.org/britishembassy-spying, October 31, 2013（February 2, 2020）; Parterno Esmaquel, US Spying? PH: Envoys Should Follow Law, https://www.rappler.com/nation/42634-philippines-us-listening-post-espionage-dfa, October 31, 2013（February 2, 2020）; 《外交部發言人就“10·28”事件外媒質疑、美媒關于釣魚島社論等答記者問》，載人民網，http://world.people.com.cn/n/2013/1104/c1002-23428782.html，2021 年1 月10 日訪問。因此主權原則內核認知正在被逐步擴大，而絕對路徑正好順應這一趨勢，這對于低烈度對抗頻繁，因此必要限度的反措施尚缺乏國際法明確且充分支持的網絡空間而言可謂意義重大。

但也存在不足。首先，該路徑目前缺乏充分的理論論證，抑或從法教義學角度難以論證其內在合理性。但凡未經同意的他國權力介入即違反主權的論斷證偽，即是證明存在未經同意的他國權力介入不被認為違反主權原則的可能。即使特定間諜行為將來可在國家推動下被認定違反主權原則，大量低烈度的網絡沖突亦不足以引發國家反措施，或至少是能引發外界關注的反措施。因此國家實踐對于此類網絡沖突是否違反主權原則缺乏明確指向，成為國際法適用中的“灰色地帶”。從規范法學視角看，該原則的論證或許只能無限接近，卻難以得出確切結論。其次，絕對路徑可能會影響各國完善網絡空間國際法規則的積極性，導致規則粗放化。由于網絡空間規則，尤其是低烈度網絡對抗規則形成困難，當接納絕對路徑時，可能會因其對侵犯主權行為的概括性適用，使部分國家（政府）和學者認為現有網絡空間法通過“直接適用論”的兜底，已經形成一個自足完整的體系，可較好地應對當前網絡空間國家實踐的各種法律挑戰，進而怠于對網絡空間法進行持續完善。然而，由于絕對路徑只涉及何謂違反主權原則的行為，對于其他問題，如第三國審慎義務、反措施的必要性和相稱性、危急情況下的責任阻卻及受害國自身過錯等，仍需要具體規則的細化才能使主權得以更好的維護。因此無論是否因絕對路徑適用而更有力地遏制對主權的侵犯，仍需加強對具體規則的完善。最后，絕對路徑面對的最大問題是支持者過少，因此形成國際共識的難度較大。國際法主流學界普遍支持相對路徑，英美兩國更不可能認同絕對路徑。這除了理論基石不夠強大外，還因為不符合主要網絡強國的利益。在網絡空間立法仍然主要由網絡技術強國推動，弱國聲音微弱且認知深度有限的情況下，絕對路徑即使符合后者需求，向具有普遍約束力的國際法轉化也會阻力重重。

總之，即使絕對路徑體現了一定理論與實踐優勢，仍是一種理論上不夠成熟，且利益阻力較大的觀點，即使被接受亦不足以充分維護網絡空間國家主權。因此如若選擇該理論，不僅要展開大量配套理論工作，而且要推動具體規則的并行發展。

五、中國的應對： 在“直接適用論”下捍衛主權

以上是當前國際社會網絡空間主權適用理論的內在沖突。一方面，“間接主權論”不僅脫離了主流國際法的理論根基，在事實上虛化了主權原則的地位，而且迎合了網絡霸權的需要，還可能因當前對網絡空間的本體認識不清，縱容網絡行動對國家主權的挑戰從網絡空間向領土、太空等地理空間延伸，顯著影響了其他空間秩序的穩定。另一方面，誠如前述，主權原則的適用外延在復雜的國際政治博弈和新技術的沖擊下已呈多向度擴張之勢。因蘇聯解體所誘發的民族主義當代復興及其在東歐、中亞與伊斯蘭世界的盛行，更使主權原則的地域界限受到國家有意識行動的步步沖擊。“民族主權”〔45〕“民族主權”與“人民主權”“民族主義”等概念相互支持，極大地推動了19 世紀歐洲的民族統一運動。但在“二戰”后的殖民地民族獨立運動影響下，這一理念被注入了新的意義，視為殖民地（無論是否作為一個單一的民族）自然擁有的自決基礎。維護原殖民地在獨立后對本國經濟產業、自然資源等發展關鍵領域的絕對控制。參見［日］ 篠田英朗：《重新審視主權——從古典理論到全球時代》，戚淵譯，商務印書館2005 年版，第139-146 頁。“相互依存的主權”〔46〕盡管國際關系的相互依存理論早在史蒂芬·克拉斯納（Stephen Krasner）之前即已被西方世界廣泛接受，但克拉斯納首次以其直接指代一種主權關系形態。克拉斯納認為，“相互依存的主權”指國家對跨境活動的控制，因而蘊含著控制（control）與權威（authority）的分離。國家在相互依賴的關系中可能失去對跨境活動的控制（即相互依存的主權），但其對內最高權威卻不受損，而失去控制卻會促使國家主動作出威斯特伐利亞主權的妥協。其理念暗含了一種超越地域的國家權力，即使在無條約的情況下也會存在。See Stephen D. Krasner, Sovereignty: Organized Hypocrisy, New Jersey: Princeton University Press, 1999, p. 9-14.“作為責任的主權”〔47〕由弗朗西斯·鄧（Francis M. Deng）提出，即主權國家為維護“國際公認標準”而保護和支持本國國民或對他國進行干涉的權力與責任。盡管“作為責任的主權”被部分國內學者解讀為對主權的限縮，事實上卻可能引致國家主權地位的不平衡。鼓勵西方國家以維護普世價值觀為依據對外擴張自身權力。參見毛維準、卜永光：《負責任主權：理論緣起、演化脈絡與爭議挑戰》，載《國際安全研究》2014 年第2 期，第42-63 頁；Francis M. Deng, From Sovereignty as Responsibility to the Responsibility to Protect, Global Responsibility to Protect, Vol. 2, No. 4, 2010, p. 353-370.等主權既有概念的再詮釋或新理念的注入亦使我們看到當今主權擴張主義也在不斷探尋和深耕其理論根基。而在網絡空間，數字鴻溝的愈久彌深和網絡對抗的越演越烈也在孕育一片更適合主權“直接適用論”發展的土壤。

綜上，我國應與“間接適用論”保持距離，立足主權理論演變和網絡空間國際法發展的整體趨勢，堅持網絡空間主權的“直接適用論”，從而與在外交場合始終堅持宣示主權原則獨立價值的本國實踐相適應。但同時也要看清“直接適用論”的內力不足，正是這些不足的存在才會助長“間接適用論”的生存空間，并為網絡霸權主義者所利用。

故此，我們應繼續以法律與政治武器捍衛網絡空間主權原則的根基，明確其獨立適用價值和路徑，具體而言，可從以下幾個方面著手。

（一）堅持網絡空間本體探索，厘清網絡空間與現實空間的界限

一些西方國家對“間接適用論”的接納，實有軍事和政治利益的考量，危險后果之一是對傳統空間（如陸地、海洋、大氣層和太空）主權的入侵。因此，在各國尚不能對網絡空間法制形成有效的一致認識的情況下，可以網絡空間本體探索為切入，建立本國網絡空間本體論方案，在網絡空間與其他社會地理空間之間劃清界限，由此明確哪些情形屬于網絡空間特殊問題，適用網絡空間的特殊規則，哪些情形是發生在傳統空間，仍應受更加成熟的傳統空間主權規則約束，從而為遏制網絡霸權主義的泛濫筑牢理論堤壩。在探索思路上，建議堅持網絡空間是社會空間的論點，從社會學與哲學中汲取社會空間的理論精髓，在理解社會空間共性與本質的基礎上探索網絡空間的特殊性，建立既能維護主權，也能維護網絡空間人權，從而為全球認同并打擊網絡空間軍事化、殖民化和擴張化傾向的本體論方案。

具體而言，可參考社會空間論學者的理論成果。“社會空間”本身是一個指向抽象的概念，自19世紀由涂爾干引入社會學始，〔48〕See Anne Buttimer, Social Space in Interdisciplinary Perspective, The Geographical Review, Vol. 59, No. 2, 1969, p. 418-419.對其本體認識就處于發展之中。但不同的解讀又存在共性，20 世紀后半葉以來，受后現代主義的影響，對“社會空間”的解構愈加傾向于將其從物理空間中抽離，從社會關系的角度展開論述，從列斐伏爾、福柯到布迪厄，后現代主義空間理論大師不斷推波助瀾。〔49〕參見［法］列斐伏爾：《空間與政治》，李春譯，上海人民出版社2008 年版；［法］福柯：《另類空間》，王喆譯，載《世界哲學》2006 年第 6 期；［法］皮埃爾·布迪厄：《實踐與反思—反思社會學導引》，李猛、李康譯，中央編譯出版社1998 年版；同上注，第94 頁。在社會關系維度內的鋪陳，不僅是解構社會空間的新思路，而且為概念的法學引入提供了一個“端口”。國內也有一批法學學者開始探討場域或空間對法律適用的影響。〔50〕比如，朱蘇力教授曾對地理空間與社會關系間的關系作過長期深入研究；曾令健教授曾從場域的空間差異出發延伸至空間對人倫關系的影響，順此探討破解性騷擾訴訟舉證這一問題的可行路徑；朱埡梁教授敏銳地捕捉到空間格局對法律制度帶來的影響。參見朱蘇力：《家族的地理構成》，載《山西大學學報（哲學社會科學版）》2007 年第3 期，第194-198 頁；曾令健：《性騷擾案件的證據難題及其應對》，載《山西師大學報》 2012 年第1 期，第57-60 頁；朱埡梁：《法律中的空間現象研究》，載《湖北社會科學》2015 年第8 期，第134-142 頁。筆者認為，可以在將“網絡空間”的概念從作為具象化實體的“網絡”概念中抽離的前提下，將不同場景下的法律適用轉化為不同空間的法律適用，分析作為社會空間的網絡空間與其他人類活動空間的異同，理解其本質，從而將真正發生于網絡空間的行動抽取出來并通過網絡空間法加以調整。對于并非發生在網絡空間，而更應視為陸地、海洋或太空等空間的行為，則適用其他空間的國際法，進而在哲學、社會學與法理的多重助力下，促進多元空間正義的協調共存。

（二）堅持主權原則法理探索，發展主權原則適用的絕對路徑

在現有國際法框架下，網絡空間的國家實踐積淀明顯不足，如果延續《塔林手冊2.0》或查塔姆研究所報告的觀點，為主權原則的適用設定門檻，必然引發門檻認定分歧，最終解決仍依賴于國家合意，相當于仍將主權原則的適用借以合意之下的新規體現。在各國網絡空間利益沖突明顯的當下，國家合意面臨較大困難，持續爭論和法律真空對維護網絡空間主權有著強烈訴求的我國及其他發展中國家不利。因此，堅持網絡空間主權就應堅持“直接適用論”下的絕對路徑觀，摒棄當前依國家實踐逐步形成合意的國際法規則形成方式，堅持發掘和明確主權原則概念本身。如果堅持不受限制的主權原則適用路徑，就應當回歸國家主權原則的發展原點，即但凡他國未經同意進入目標國的主權范圍，都可能構成對主權原則的違反。在網絡空間則是一國未經同意進入他國的網絡空間主權管轄范圍，不論其主觀狀態，亦不論行為性質和后果如何，皆構成對主權原則的違反，至于行為烈度的高低，只會引發追責的不同而已。

為此，一方面需完善相關理論，另一方面則需發現并聯合傾向于絕對適用路徑的國際勢力。就第一點而言，筆者建議應結合原則適用的一般法理、主權原則的起源、意義、本質屬性、歷史演變和網絡空間主權與其他空間主權的關系探尋。由于實證主義的法律證成需要在法律規范內形成完整邏輯鏈接，導出具體結論，因此難以適應網絡空間規范缺乏的現實，而且證明主權原則脫離其他規則的直接適用是當代國際法尚未解決的難題，在國際司法與準司法領域缺乏實踐，因此適當的解決路徑是回歸近代國際法的自然法本源，從自然法正義的角度認識主權原則，并從新自然法學方法論成果中充分汲取理論精髓，為主權原則的“直接適用論”所用。從“二戰”后國際法的司法或準司法實踐來看，〔51〕關于程序自然法的適用，可參考國際法院“西南非洲案”。South West Africa, Ethiopia v. South Africa, Second Phase, ［1966］ ICJ Rep 6, ICGJ 158（ICJ 1966）, 18 July 1966；關于實體自然法的適用，可參考荷蘭最高法院“東印度陸軍部隊復員案”。Thomas Spijkerboer, Freedom and Constraint in Adjudication: Dutch Courts on Aliens Law 1945-1967, in Anita. B?cker and Others edS., Migration Law and Sociology of Law, Collected Essays in Honour of Kees Groenendijk, Nijemgen: Wolf Legal Publisher, 2008, p. 351-352.國際法并未脫離亦不可能脫離自然法理念，因此從自然法角度認識主權原則和發展其適用進路，在規則缺失的情況下以主權原則直接填補空白，具有合理性。就第二點而言，需要注意對網絡空間主權原則適用傾向絕對路徑的法國與俄羅斯，在其憲政傳統上亦曾體現出具有相似性的主權至上理念。不同于英國《權利法案》與美國憲法，兩國憲法都明確宣示了國家主權，并突出了“人民主權”（Poplar Sovereignty）觀，兩國歷史上也都曾受到絕對主權理念的影響。法國《人權宣言》第3 條為后世憲政確立了“主權在民”的信念，1791 年憲法第三篇第1 條規定“主權是統一的、不可分割的、不可剝奪的、不可轉讓的”，雅各賓派當權期的1793 年憲法第27 條更是規定任何篡奪憲法者可被自由人立即處死。俄羅斯1993 年憲法第3 條也明確了“主權在民”。我們也不能忽略蘇聯對俄羅斯的憲政影響，在斯大林時期，蘇聯官方對主權的表述曾長期堅持其至高無上的不可侵犯性。〔52〕蘇聯作為多個社會主義共和國的聯合體，其對主權的闡述不可能從開始即接受絕對主權理念。但法西斯威脅的蔓延卻使之成功地將對至上主權的維護從成員國轉移至聯盟本身。這體現于從20 世紀30 年代到“冷戰”初期的持續官方立場中，但“冷戰”開始后，蘇聯立場開始向實至而名諱的“有限主權”轉向。See Mark Vishniak, Sovereignty in Soviet Law, The Russian Review, Vol. 8, No. 1, 1949, p. 36-43; Robert A. Jones, The Soviet Concept of ‘Limited Sovereignty’ from Lenin to Gorbachev: The Brezhnev Doctrine, New York: St. Martin’s Press, 1989, p. 152-154.“冷戰”的結束使俄羅斯全面淡化共產主義的影響而追尋自己的民族性，但那些有利于民族團結的要素，比如絕對主權理論卻被保留下來。在尋找志同道合者的路上，除了當前各國所面臨的國際政治環境和本國利益外，不同的憲政傳統也值得認真審視。

（三）堅持探索不正當干涉原則，降低其適用門檻

受“通俄門”的影響，當前西方國際法出現了對不正當干涉原則作擴大解釋的跡象。其中部分學者展開了不正當干涉與自決權關系的研究，并傾向于將不正當干涉與對自決權的介入等同。比如，有西方學者提出，“干涉（intervention）”中的“強迫（coercion）”要素是指剝奪他國對事項的控制（deprived of control over a matter），因而控制該國的權威或意愿。〔53〕See Nicholas Tsagourias, Electoral Cyber Interference, https://www.ejiltalk.org/electoral-cyber-interference-self-determinationand-the-principle-of-non-intervention-in-cyberspace/#, August 26, 2019（December 17, 2019）.這種標準相當于從外在表現評價干預行為是否使一國人民自我決定其內政事項的能力受到影響，而無需考慮被干預者對干預事實或自身意愿被扭曲明知，其意義已十分接近于未經同意的對內政有影響的干預（interference）。還有西方學者直言，不僅一國利用網絡平臺散播影響他國內政的虛假信息，而且對民主國家或地區實施網絡輿論轟炸以發展一種主導性的政治敘事也構成不正當干涉。〔54〕See Steven Wheatley, Foreign Interference in Elections Under the Non-Intervention Principle: We Need to Talk About “Coercion”, Duke Journal of Comparative & International Law, p. 24, Preprint, https://eprintS. lancS. ac.uk/id/eprint/142784/4/WHEATLEY_Duke_08_21.pdf, March 4, 2020（December 20, 2020）.西方政府層面，美國、英國、荷蘭、澳大利亞也認為影響他國大選的網絡行為構成不正當干涉。〔55〕同前注〔34〕，Harriet Moynihan 文，第11 頁。筆者認為，淡化強迫要素，擴大對不正當干涉原則的解釋也符合中國利益。因為在主權原則是否及如何直接適用尚無定論的情況下，侵犯網絡空間主權的行為仍需在不正當干涉原則下認定其違法性。所以如過分限縮不正當干涉原則的適用范圍，一些網絡空間侵犯主權的行為會難以得到違法性確認，目標國會因此無法得到充分的國際法保障。而且在一個去中心化的網絡環境中，我們也不必擔心不正當干涉擴張會影響我國的涉外宣傳工作。事實上，當前中國媒體相對西方媒體的國際輿論話語地位依然十分弱勢，我國新聞外交在爭取國際輿論支持方面仍有很長的路要走，更侈談主導他國或特定地區的輿論了。相反，在我國作為一個社會主義民主國家的性質不被抹黑的前提下，擴大不正當干涉原則外延亦有助于我國反擊境外的意識形態攻勢。目前，我國已在多個國際場合的官方表述中將主權原則下的“干涉內政”譯為“interfere in internal affairs”。〔56〕比如，在“和平共處五項原則”的英文表達中，即將“干涉”譯為“interfere”，在2019 年9 月的《聯合國信息安全開放式工作組中方立場文件》中，中國同樣將“干涉”譯為“interfere”，盡管在這一份文件中也出現了“non-intervention”的表述，但這是對《聯合國憲章》的引用，即使中國堅持將“不干涉內政”作擴大解釋的立場，也不產生矛盾。See China’s Submissions to the Open-ended Working Group on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security, https://www.un.org/disarmament/wp-content/uploads/2019/09/china-submissions-oewg-en.pdf; 《聯合國信息安全開放式工作組中方立場文件》, https://www.un.org/disarmament/wp-content/uploads/2019/09/china-submissions-oewg-en.pdf, Sept., 2019（December 22, 2019）.筆者認為，在東西方都出現對“不正當干涉”的解釋擴大化傾向下，中國應以此為契機，積極推動就不正當干涉原則適用門檻的降低形成全球共識，但也要確立嚴格的舉證責任要求，以免該原則被某些西方強權濫用，淪為攻擊他國的借口。此外，仍不可急于要求修改不正當干涉原則的表述本身（如將“non-intervention”改為“non-interference”），這可能牽涉到對《聯合國憲章》及《國際法原則宣言》等重大文件的修改，成本和爭議過大，而是通過聯合國專家組、開放式工作組、國際法委員會等重要國際立法機構或政府合作機制下的文件對該原則作擴大闡釋，這些機制下的“軟法”性文件對國際法適用的影響明顯且直接，是合理的突破口。

（四）積極參與網絡空間“軟法”制定，完善對低烈度網絡空間沖突的規制

目前各國關于主權原則的分歧明顯，雖然“直接適用論”下的絕對路徑更符合我國和大多數發展中國家利益，但在國際法主流遠未形成一致認識的情況下，從學界到政府之間建立統一的標準都較為困難。然而，國際社會已然意識到網絡空間法制不足的事實，特別是對低烈度網絡空間沖突的應對缺乏有效方案，因此存在促進相關立法完善的普遍意愿。各種低烈度網絡空間沖突的法律適用困境是主權原則模糊性對國際法實踐最直接的負面影響，對于尚無法納入不正當干涉原則規制的沖突，國際法中確實缺乏穩定的規制手段。因此，除了積極推動不正當干涉原則的擴張化認識外，中國還可以充分施展國際影響力，推動網絡空間低烈度沖突治理的規則構建。

由于網絡空間的國際法發展遲緩，目前呈現“軟法”超前發展，推動“硬法”制定并影響當前網絡空間秩序的現象。因此，各種可能產生重大影響的網絡空間“軟法”制定場合是維護我國與其他發展中國家利益的良機。當前，中國已積極參與了聯合國政府專家組的“軟法”制定，并與多國聯手向聯合國提交了《信息安全國際行為準則》，在國際電信聯盟等國際組織的網絡治理進程中也能扮演重要角色，但在“軟法”治理方面依然存在與西方發達國家溝通缺乏、政府政治對立明顯等問題，使得本國觀點難以轉化為國際共識。

對此，筆者提出如下建議：（1）看清西方世界對于網絡空間法問題的內部分歧，盡可能地爭取更多發達國家的支持。從當前世界格局觀察，西方國家并非鐵板一塊，美、英、澳等國立場較為一致，但作為歐盟的領導者，法、德、荷卻另有所圖，特別是法國，由于歷史因素和當下面臨的社會沖擊，對主權維護有著更強烈的渴求，堅定地表達了維護主權原則直接且絕對適用的態度。我國可與這些歐洲國家加強互動，爭取形成一致的主流認識。至于日本、韓國、新加坡等其他地區發達國家，盡管可能存在對美國的附隨傾向，但并非以追求網絡強權為初衷的國家，亦不存在明顯的外部安全威脅，我國也可借助在區域政治、文化認知及經濟往來上的關聯優勢，向其傳達符合共同利益的觀點，促進東亞命運共同體意識，爭取在具體問題上得到支持。（2）重視非政府層面的“軟法”治理機制，加強本國的參與度。政府層面的接觸易受政治因素的影響，因此非政府層面的互動往往更具活力，也更易形成深入具體的共識性文件。《塔林手冊1.0》和《塔林手冊2.0》無疑是網絡空間非政府層面“軟法”治理的典范，即使對政府層面的工作也產生了很大影響。然而手冊的兩次編撰都是以英美專家居多，發展中國家參與者甚少，今后中國應當更多關注此類立法活動，爭取提早介入，提升本國觀點對“軟法”文件的影響力。（3）警惕美國企圖主導網絡空間負責任國家行為準則制定的苗頭。作為最具可行性，也最可能形成國際約束力的“軟法”制定進程，負責任國家行為準則的制定權之爭是美國關注的重點突破口。中國需要關注美國近年在這一領域的頻頻舉動，及時聯合與擴大盟友，形成有針對性和影響力的負責任國家行為準則的“中國方案”。

六、結語

由于網絡空間具有不同于其他空間的遍在性、強交互性和活動隱蔽性，因此極難應對其內部威脅，并進行事后歸因與展開法律適用。這不僅使網絡空間國際法形成所需的國家實踐難以確定和積累，也影響了各國對延續傳統進路實現網絡空間國際法發展的信心，由此使主權原則的國際法適用之爭日趨激烈，并形成截然對立的兩派觀點。對于一部分網絡強國而言，它們傾向于以強權彌補法律真空，既然難以通過國際法律手段應對日趨復雜的網絡威脅，不如跳出法律條框，殺伐自斷，實施單邊報復，因此傾向于接受主權“間接適用論”甚至維持網絡空間“主權真空”；對于更多國家而言，它們擔心因缺少國際法保障而使自身主權在網絡環境下陷入風雨飄搖，受到網絡霸權主義的傷害，因此傾向于接受主權“直接適用論”。

作為發展中國家的代表，我國始終堅持網絡空間的和平利用，反對一切形式的霸權，自然應對主權“間接適用論”保持警惕，但也需理性辨析各種“直接適用論”思潮，獨立自信地發展網絡空間主權原則適用的理論基礎。雖然普適共識的系統闡述尚未形成，因此不宜在這一論戰中急于提出具體主張，但由于美、俄、英、法等世界主要強國已紛紛在不同官方場合使自身的網絡空間主權觀點走向明晰，我國學者也應積極行動，克服難關，助力我國盡早形成自己的網絡空間主權論方案。