困在平臺系統里的他們，為什么沒有像樣的勞動合同?

金姬

根據全國政協委員李國華的調研，平臺企業均未直接與外賣小哥簽訂勞動合同。

根據全國政協委員李國華的調研，如果平臺企業未直接與外賣小哥簽訂勞動合同，并否認與從業者存在勞動關系，就會導致廣大小哥對企業無歸屬感，有些甚至無社會保障。當發生欠薪時，有外賣小哥選擇自焚這樣的極端方式，更多人選擇拿起法律武器保護自己。

因為沒有勞動合同，這些處于弱勢群體的外賣小哥們只能選擇去法院討回公道。《新民周刊》在中國裁判文書網上搜索發現，有關平臺和騎手的民事案件是有關外賣平臺第二多的案件，僅次于交通事故處理。而交通事故引發的騎手受傷甚至死亡后的賠償和保險問題，也因為沒有勞動合同又引發了更多官司。

上海長寧法院黨組成員、副院長、二級高級法官王飛，曾經審理過涉平臺企業的勞動爭議糾紛，并一直關注這一領域相關法律問題。王飛法官告訴《新民周刊》，外賣平臺是個新興事物，我國現行勞動立法對此還缺乏專門規定，這也給平臺與騎手的關系定性帶來一定難度。根據他的審判經驗，如果外賣平臺都選擇不和配送員簽訂勞動合同（或眾包、或外包），這樣的互聯網平臺看似產生了可觀的經濟效益并讓數百萬人靈活就業，但配送員一旦遇到年老、疾病、人身傷害等職業風險，這些成本可能要由全社會負擔。

如果外賣平臺都選擇不和配送員簽訂勞動合同，這樣的互聯網平臺看似產生了可觀的經濟效益并讓數百萬人靈活就業，但配送員一旦遇到年老、疾病、人身傷害等職業風險，這些成本可能要由全社會負擔。

中共中央政治局2月26日下午就完善覆蓋全民的社會保障體系進行第二十八次集體學習。中共中央總書記習近平在主持學習時強調，要加大再分配力度，強化互助共濟功能，把更多人納入社會保障體系，為廣大人民群眾提供更可靠、更充分的保障。

今年政府工作報告中提到，“2021年，要繼續對靈活就業人員給予社保補貼”。最高人民法院工作報告顯示，人民法院通過公正裁判為數字經濟發展和技術創新明晰規則。加強對外賣騎手、快遞小哥、網約車司機等新業態從業者合法權益的保護。

不難看出，我國的頂層設計愈來愈關注像外賣騎手這樣“靈活就業”群體的社保情況。規范平臺與從業者的勞動關系，讓數百萬外賣騎手得到應有的社會保障，看似增加了外賣平臺的人員成本，卻可以鞭笞一眾互聯網平臺更加良性發展。

有溫度的在線新經濟，才能走得更遠，不是嗎？

當數百萬外賣騎手在路上“裸奔”

70后小俞（化名）在上海打工期間，通過某眾包App成為一知名外賣平臺配送員。在注冊時，這款App會顯示一個《眾包用戶協議》的界面，其中提示配送員與外賣平臺不存在勞動、勞務及雇傭關系。小俞想都沒想就注冊了，對他而言，平均每單7元左右的配送收入還是很可觀的。

誰知，在小俞當外賣騎手的第七個月，他在送餐過程中發生交通事故受了傷，不得不在家休息了一陣子。雖然按照平臺規定，小俞每天第一單中由平臺扣除2元用于“意外險及健康險”，他也因此獲得了保險理賠8000多元。但這對于人到中年的小俞而言，受傷后遺癥和誤工費遠遠不止這個數。因此，他希望申請工傷認定而獲得更多社會保障，而這卻需要以確定他和外賣平臺存在勞動關系為前提。

在外賣平臺看來，既然小俞閱讀了《眾包用戶協議》，就已知曉他只是這一App的“用戶”，使用App接單配送食物只是他的一種靈活就業。外賣平臺表示，自己只是提供一種居間服務，就好像二手房中介一樣，撮合商戶和消費者之間的交易，并讓有興趣參與的配送員通過App接單，僅此而已。

小俞想不通的是，他每天帶著有平臺LOGO的送餐箱、穿著帶有平臺LOGO的馬甲或雨披穿梭在大街小巷;而且他每天是完全按照平臺指示在干活，如搶單15-20分鐘內必須按照App建議路線送餐完畢。如果遲到或者被消費者投訴，他還會被平臺扣錢。這樣沒日沒夜工作了7個月，怎么看都算在為平臺打工，怎么就不能確認勞動關系了呢？

小俞先向外賣平臺所在地的區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，要求確認其與平臺之間的勞動關系未獲支持。他不服，又起訴到法院，主審法官就是王飛。

這一案件雖然已經過去三年，王飛法官卻記憶猶新。因為這一案件十分典型，算是代表了不少外賣小哥的生存現狀。王飛法官發現，外賣平臺開發的這款眾包App，一開始就規避了與所有送餐員確定勞動關系。因為如果用戶不在一開始點擊同意“不存在勞動、勞務及雇傭關系”的條款，注冊程序就無法走下去，就無法成為這一平臺的配送員。

說白了，外賣平臺對騎手的內心獨白是：你幫我干活，聽我的話;但我不愿成為勞動法上的用人單位，不愿幫你繳納社會保險費，你出了事也和我無關！

退一步說，這樣的外賣平臺自稱提供居間服務，真的是這樣嗎？有哪個中介可以制定一系列規則和制度，監管、懲罰送餐騎手，并且消費者的錢是打到中介賬戶上的呢？

合議庭審理后認為，判斷勞動關系的標準主要有兩個，一是當事人之間具有“人身從屬性”，也就是看用人單位對于勞動者是否擁有管理、指揮、監督方面的權利;二是“勞動成果歸誰所有”，也就是誰享有了勞動者的勞動成果，誰就是雇主。

王飛法官表示，隨著互聯網技術的發展，如今的許多勞動者并不在一個場所集中勞動，與用人單位的關系看似松散。但也正是通過互聯網技術，像外賣平臺這樣的企業可以管理、指揮和監督騎手。

浙江交警部門針對城市道路中快遞外賣“騎手”違規行為突出的情況，開展快遞外賣企業文明守法活動。

與此同時，由于涉及商業機密，涉事外賣平臺并沒有提供自己與商戶、外賣騎手的分賬比例。不管是按照每年一次總體收費，還是按照每次點餐的一定比例收費，外賣平臺都享有了外賣騎手的勞動成果。

從以上兩點來說，他認為眾包協議實質仍是一種雇傭協議，通過眾包App定期接單的小俞與外賣平臺實質上存在勞動關系。

當然，需要說明的是，外賣平臺的騎手是一種類似于“非全日制用工”，或者現在所說的“靈活就業”。這樣的群體在如今愈來愈壯大。因為平臺的大數據算法是冷冰冰的，讓騎手疲于奔命接單而經常忽視交通安全，這也讓外賣騎手的交通事故概率遠高于其他群體。從某種意義而言，所有在外奔波的騎手都可能成為下一個小俞，如果沒有勞動合同，他們無異于每天都在“裸奔”。

王飛法官在小俞這起案件的結案陳詞里滿含深情地寫道：“認定雙方之間形成勞動關系，更加符合社會整體利益。如原告這樣的眾多配送員，他們風里來、雨里去，奔波、穿梭在大街小巷，在沒有電梯的地方樓上樓下來回走，為趕時間經常是一路奔跑。很多配送員為了生計在異地他鄉起早摸黑地送餐，送餐車承載著他們在城市立足的美好愿景，甚至承載著他們的家人對美好生活的希望。”

“他們在給自己帶來收入，給被告帶來經濟利益的同時，也為社會提供了便利。對于這些配送員來說，最大的風險可能就是送餐過程中的意外事故所造成的傷害。有的配送員為了盡快送餐而違反交通規則的情況屢見不鮮，配送員因此致殘致死也時有報道。將這些配送員認定為勞動法上的勞動者，起碼可以在他們每天辛苦奔波的時候，讓他們能夠有一份社會保障，在萬一遇有意外事故傷害時能夠獲得法律的保護，讓他們能夠感知法律的溫暖。認定勞動關系，可以更明確地讓用人單位承擔起配送員的管理責任，包括道路交通安全的培訓、考核，盡量從制度上減少他們違章的可能。”

“明確原被告之間的勞動關系，可以讓這些配送員有一種歸屬感，讓平臺可以更好地管理、使用這些配送員，有助于雙方建立和諧的勞動關系。而和諧的勞動關系可以增加企業凝聚力和商譽，形成‘雙贏的結果。”

配送是主營業務，怎么可以外包？

值得注意的是，外賣平臺有著強大的法務團隊。當發現眾包形式可能會輸掉勞動糾紛官司時，又想到了外包形式，即接單平臺將配送業務外包給人力或地區公司，名目五花八門，或“合作”或“加盟”，不同地區可能都有相應的外包企業，后者負責招募騎手，但并不在本公司為其注冊，而是要騎手去某個平臺上注冊賬號以備領取工資。有的平臺企業甚至要求騎手注冊成“個體工商戶”，與平臺進行所謂的“商業合作”。

對于世界各國來說，互聯網平臺（零工平臺）與“打工人”（零工）之間究竟是勞動關系，還是其它合作關系，都是一個重要的法律問題。

這樣復雜的方式，讓很多文化水平不高的騎手誤認為自己是在和外賣平臺簽訂合同，直到出事需要理賠時才發現勞動關系是在外包公司。但從所謂的外包或者合作協議來看，平臺企業仍然通過App等方式對騎手實行管理、指揮和監督。

對此，王飛法官表示，在國內法律界和學界對于平臺企業的如此外包業務有一定的爭議。

如果外賣平臺把一座城市的業務分區塊劃分成立站點，再讓這些站點分別去招收外賣騎手，與他們，已經成為一種新的用工常態。問題是，很多外包公司可能會層層轉包出去。最終的外包企業是否為員工規范繳納社保也很難說。最終騎手還是變相成為一種眾包的用工形式，換湯不換藥。

業內甚至有觀點認為，平臺的外包業務不應該是送餐這樣的主營業務，否則就有逃避勞動法上用人單位責任之嫌。

對此，王飛法官建議應盡快完善勞動立法，可以考慮增設推定雇主制度，在平臺進行眾包或者外包導致勞動關系模糊時，推定平臺就是雇主，讓平臺企業承擔相應社會保障責任;當然，社會保障制度也要與時俱進，逐步完善，可以采用分級、分類的方法，針對此類新業態予以專門制度設計，以建立完善的社會保障體系。

試想一下，一家不愿為主營業務的勞動者提供社會保障的企業，似乎從一開始就想要省去人力成本而追求利益最大化，這樣的所謂“利稅大戶”對于地方經濟而言無異于飲鴆止渴。

而且，外賣騎手的收入也沒有想象中高。根據某外賣平臺發布的《2020上半年騎手就業報告》，顯示2020年上半年，即使受疫情影響，仍有45.7%的騎手月收入在4000-8000元，7.7%月收入超過1萬元。這兩組數字，很容易誤導大家對外賣騎手這個職業產生幻想，即每天工作不到四小時，每月輕松掙到4000多，多勞多得，月薪過萬也不是難事。然而有機構調查發現，事實上并非如此。84%的外賣員每天工作10小時以上，只有14%的外賣員每天工作8小時。

值得警醒的是，隨著外賣平臺算法的不斷優化，平臺與配送員的獎懲機制也在更新。如果騎手想要拿到以前的“高收入”，要么每單送餐更快（變相鼓勵騎手亡命配送），要么每天工作時間更長。

他山之石

在西方發達國家，針對互聯網平臺的勞務用工這幾年也有了新的認識，對于我國的平臺業態有著一定的參考價值。

今年2月，英國最高法院裁定Uber司機是公司員工而非承包人員，被認定享有“雇員權利”，成為全球“零工經濟”里程碑式裁判。

對于世界各國來說，互聯網平臺（零工平臺）與“打工人”（零工）之間究竟是勞動關系，還是其它合作關系，都是一個重要的法律問題。

如果確認為非勞動關系，則不存在勞動合同簽訂問題，不存在養老、醫療等社會保險的繳納，不存在加班、工時、產假、病假、年休假等各種基于勞動雇傭法規的保障關系，不存在解雇的勞動雇傭法意義上的賠償。

反之，如果界定為勞動雇傭關系，由平臺承擔全部勞動法意義上的法律責任，平臺的管理成本與人力成本將大大提升，對于此類經濟業態可能是一種重創。以Uber為例，如果把人力成本計入每一單叫車服務，當漲價到一定程度時，區別于傳統出租車的優勢并不明顯。

以此類推，如果外賣平臺沒有燒錢補貼且每餐都會計算配送員的真實人力成本，是否高昂的點餐會勸退一部分消費者呢？

放眼全球，當一些互聯網平臺發展到大而不倒，殺熟并犧牲打工人的利益時，整改勢在必行。而在國內風生水起的外賣平臺們，不妨先從“讓騎手體面工作”開始。