我國商事調解制度的完善

溫樹英 張旭琴

〔摘要〕 《新加坡調解公約》有助于促進調解在解決國際商事爭議方面的廣泛運用。目前，我國的商事調解還存在基本立法缺失、調解員的資質和守則規定不統一，以及個人調解的效力未被法律認可等問題，使得相關當事人難以充分利用《新加坡調解公約》框架下的執行機制，也不利于我國商事調解的發展。因此，我國應積極對接《新加坡調解公約》，盡早制定“商事調解法”，明確經調解產生的和解協議的執行辦法，建立健全統一的調解員認證機制和行業守則，以實現調解制度的規范化、調解員的職業化、多元化糾紛解決機制的國際化，為加快形成以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局提供法治保障。

〔關鍵詞〕 《新加坡調解公約》;商事調解;和解協議;跨境執行

2018年6月，聯合國國際貿易法委員會通過的《聯合國關于調解所產生的國際和解協議公約》（以下簡稱《新加坡調解公約》）為跨境執行和解協議提供了統一而高效的規則。《新加坡調解公約》的達成進一步凸顯了調解在解決國際商事爭議方面的優勢，必將推動國際商事調解在更加廣泛范圍內的運用。目前，推動我國商事調解制度與《新加坡調解公約》的銜接，不僅是推進依法治國戰略部署的重要內容，而且是積極響應”一帶一路”倡議的司法保障，對促進我國商事調解的規范化、商事調解組織的國際化，以及健全我國多元化糾紛解決機制都具有重要的現實意義。

一、《新加坡調解公約》的法理特征

《新加坡調解公約》規定了簡易、高效的執行機制，解決了制約調解發展的瓶頸，有助于促進調解在解決國際商事爭議中的廣泛運用，有利于國際貿易當事人管理商事交易、維護良好的商事交往關系。

（一）適用于國際商事和解協議

《新加坡調解公約》適用于國際商事調解所產生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的和解協議。

首先，《新加坡調解公約》適用于國際性的和解協議。《新加坡調解公約》在確定和解協議是否具有國際性時是以和解協議當事人的營業地、和解協議義務的履行地、和解協議涉及事項關系最密切的國家為標準的，因此，《新加坡調解公約》的適用與當事人的國籍無關，與其營業地、和解協議主要義務履行地等有關。《新加坡調解公約》僅強調和解協議的“國際性”而非“外國性”，這就使得《新加坡調解公約》下的和解協議本質上成為一種“無國籍文書” 〔1 〕。

其次，和解協議必須是與商事爭議有關的協議。《新加坡調解公約》沒有明確界定“商事”一詞的含義，而是通過列舉的方式排除了消費交易以及與家庭、繼承或就業有關的協議不適用《新加坡調解公約》。因為該類型協議或者涉及強制性法律的適用，如消費交易，或者涉及身份關系的認定等，明顯不屬于“商事”協議的范疇，因而《新加坡調解公約》將其排除在外。對《新加坡調解公約》適用范圍的限制是為了增強其可接受性，與《承認與執行外國民商事判決公約》相比，雖然兩者都采取了排除式定義模式，但《新加坡調解公約》關于“商事爭議”的范圍更加廣泛，如包括與商事問題有關的投資爭議等 〔2 〕。

再次，《新加坡調解公約》適用于經過調解產生的和解協議。《新加坡調解公約》適用于調解員作為中立的第三方介入商事爭議、經過調解員的調解最終達成可供執行的和解協議。爭議雙方在沒有調解員的參與下達成的協議只是一般的商事合同，并非《新加坡調解公約》意義上的和解協議。此外，在法院判決、仲裁裁決的執行方面，國際社會已經有相關公約，為了避免與已有公約的可能重復與沖突，《新加坡調解公約》規定，法庭主持下或仲裁庭主持下達成的和解協議不適用《新加坡調解公約》。因此，《新加坡調解公約》僅適用于除訴訟和仲裁以外的和解協議。該規定將與通過調解、訴訟、仲裁解決商事爭議的途徑嚴格區分開來，即使都與調解有關，但在執行方面可遵循的依據完全不同。與此同時，對于上述不屬于《新加坡調解公約》范圍的和解協議，《新加坡調解公約》允許各國通過頒布相關國內立法將其納入適用范圍。

（二）對當事人準予救濟的原則性規定

出于對“承認”一詞在某些國家可能引起爭議的考慮，《新加坡調解公約》并沒有使用當事人“申請承認和執行”的措辭，而是代之以當事人向執行地主管機關“尋求救濟”和執行地主管機關“準予救濟” 〔3 〕的詞語。根據《新加坡調解公約》，“救濟”一詞既指執行和解協議，也指當事方援用和解協議作為對索賠的抗辯的權利。

對于和解協議的執行，首先，《新加坡調解公約》原則性規定締約方應按照本國程序規則和《新加坡調解公約》的規定執行和解協議。其次，《新加坡調解公約》規定當事方申請執行和解協議時，不僅應當向尋求救濟所在當事方主管機關出具由各方當事人簽署的和解協議，而且應該出具和解協議產生于調解的證據，如調解員在和解協議上的簽名、調解員簽署的表明進行了調解的文件、調解過程管理機構的證明，以及主管機關可接受的其他證據。《新加坡調解公約》的這種開放性規定反映了兩方面的平衡：一方面是確定和解協議產生于調解所必需的手續;另一方面是《新加坡調解公約》保持調解過程靈活性的必要性。再次，《新加坡調解公約》要求主管機關審議請求應從速行事。可以看出，在具體的執行程序方面，《新加坡調解公約》并沒有規定任何具體要求，而是完全由《新加坡調解公約》締約方決定相關程序。《新加坡調解公約》對和解協議的執行所進行的簡化規定，完全是基于不同國家在調解方面的經驗參差不齊的考慮。

另外，在當事方援用和解協議抗辯方面，《新加坡調解公約》要求當事方應允許該當事人按照本國程序規則并根據《新加坡調解公約》規定的條件援用和解協議，以證明該事項已得到解決。因為，和解抗辯屬于程序抗辯，是消極的訴訟要件 〔4 〕，因此，如果當事人一方以原糾紛向法院起訴、對方當事人以和解協議抗辯的，《新加坡調解公約》同樣規定按照締約國的程序規則予以審查。

（三）明確規定拒絕準予救濟的理由

一方當事人申請執行和解協議，另一方當事人有權請求相關主管機關拒絕給予救濟，并應提供相應證明。《新加坡調解公約》對拒絕準予救濟的理由進行了窮盡式的列舉，從和解協議的當事人、和解協議本身、和解程序等方面對和解協議的可執行性提出了具體的要求。第一，和解協議的一方當事人無行為能力。第二，和解協議的有效性、可執行性存在問題。即根據當事人有效約定的和解協議管轄法律，或者在沒有約定適用法律時，根據尋求救濟所在《新加坡調解公約》當事方主管機關認為應予適用的法律，和解協議無效、失效或無法履行;根據和解協議條款，和解協議不具約束力或不是終局的;和解協議隨后被修改;和解協議中的義務已經履行或者該義務不清楚或者無法理解;主管機關準予救濟有悖和解協議的條款等。第三，調解違反正當程序。如果調解員嚴重違反適用于調解員或調解的準則，或者調解員未向各方當事人披露可能對調解員公正性或者獨立性產生正當懷疑的情形，并對當事人產生實質性影響或不當影響的;若沒有此種違反或未予披露，該當事人本不會訂立和解協議，主管機關有理由拒絕給予當事人救濟。

此外，如果主管機關認為準予救濟將違反主管機關所在國的公共政策，或者根據《新加坡調解公約》當事方的法律，爭議事項無法以調解方式解決的，主管機關可以拒絕準予救濟。

二、我國商事調解制度存在的不足

無論是在執行和解協議方面，還是在援用和解協議抗辯方面，《新加坡調解公約》僅僅是進行了簡單的、原則性的規定，其規定的救濟機制最終依賴于各國國內法的規定。目前，我國商事調解制度還存在著基本立法缺失、調解員的資質和守則規定不統一，以及個人調解的效力未被法律認可等問題，不僅使得我國相關當事人難以充分利用《新加坡調解公約》規定的救濟機制，而且也不利于我國商事調解的發展。

（一）商事調解的基本立法缺失

目前，我國關于民商事調解的法律主要包括兩類：一類是有關調解的法律法規，如《人民調解委員會組織條例》《中華人民共和國人民調解法》（以下簡稱《人民調解法》）等;另一類是最高人民法院關于訴調對接的司法解釋。為解決調解協議的效力和執行問題，最高人民法院先后出臺了多個司法解釋，如2009年《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，對訴訟與仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業調解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制進行了原則性規定;2011年《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》，對經人民調解委員會調解達成的民事調解協議的司法確認程序進行了規范;2012年《最高人民法院、中國保險監督管理委員會關于在全國部分地區開展建立保險糾紛訴訟與調解對接機制試點工作的通知》，規定了保險糾紛當事人經調解組織、調解員主持調解達成的調解協議的司法確認問題;2016年《最高人民法院、中國證券監督管理委員會關于在全國部分地區開展證券期貨糾紛多元化解機制試點工作的通知》，規定了證券期貨糾紛方面的調解機制，包括調解機構、訴調對接等。

可見，我國的相關法律法規非常重視調解在解決民商事糾紛中的重要作用，且調解適用的范圍不斷擴大，司法確認的程序規則也日漸明確。但實踐中仍存在以下問題：第一，從立法來看，我國關于調解的法律規定不僅分散且層次多樣，缺乏統一的立法。第二，從調解機構來看，既包括行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織，還包括其他具有調解職能的組織。調解組織類型多樣，但在管理方面沒有統一的規定，調解組織受到不同機構的監管，如《人民調解法》規定調解組織接受國務院和地方政府司法行政部門的指導，證券期貨糾紛方面的試點調解組織則由最高人民法院、中國證券監督管理委員會共同確定。第三，從調解范圍來看，我國法律未明確規定調解事項的適用范圍及排除適用的范圍，僅在《最高人民法院關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》中規定確定身份關系、收養關系和婚姻關系的不予受理，《最高人民法院、司法部關于開展律師調解試點工作的意見》規定婚姻關系、身份關系確認案件不能進行調解。此外，各種調解機構的調解權限不明，調解范圍存在諸多重合。如根據《關于深入開展價格爭議糾紛調解工作的意見》，價格爭議糾紛既可以由價格主管部門所屬的價格認定機構調解，也可以由相關人民調解組織或依法設立的其他調解組織調解。第四，從調解協議的執行來看，對國內調解機構主持下的調解協議，相關司法解釋規定經調解組織調解達成的調解協議，需要申請公證機關依法賦予強制執行效力、向法院申請支付令，或經過法定的司法確認程序方才具備強制執行力。目前，《民事訴訟法》對調解協議司法確認的申請、審查和裁定進行了規定，但對如何執行國際商事調解協議還沒有規定。

（二）調解員的資質規定不統一

首先，我國相關法律關于調解員資質的規定不統一。如《人民調解法》要求是公道正派、具有一定文化水平、政策水平和法律知識的成年公民;2017年《最高人民法院、司法部關于開展律師調解試點工作的意見》規定，律師可以通過在人民法院設立律師調解工作室、在律師協會設立律師調解中心、在律師事務所設立調解工作室等多種方式參與調解，取得律師資格的條件與上述調解員資格的規定有很大差異;2018年《中央政法委、最高人民法院、司法部等關于加強人民調解員隊伍建設的意見》指出，行業性的人民調解員應具有大專以上學歷，具有相關行業知識以及工作經驗等。

其次，各個商事調解機構對調解員資質的規定不統一。如《上海經貿商事調解中心調解員聘任及考核管理辦法》規定，調解員任職需經過專業的資格認證培訓，調解員原則上應熟練掌握一門及以上外語，調解業務急需的人才可適當放寬條件;《中國國際貿易促進委員會/中國國際商會調解員聘任管理辦法》卻沒有對調解員資格認證及外語水平的具體要求。我國對于調解員資質要求的規定不統一，導致實踐中調解員的專業化水平差異很大，無法保證調解的公信力。調解機構對調解員資質與認證制度規定的不統一，將會直接影響其為當事人提供的專業調解服務質量。

（三）調解員的守則規定不統一

我國各調解機構都有自己的調解員守則，如《中國國際貿易促進委員會/中國國際商會調解員守則》和《上海經貿商事調解中心調解員守則》中均規定了調解員的中立地位、調解員須依調解規則進行調解、尊重當事人的意愿、保密、回避、互諒互讓等內容。我國提倡在商言商、以和為貴的精神，“互諒互讓”的規定極具中國特色，但可能難以被外國的相關當事方所理解，不利于推動調解活動的進行。另外，《中國國際貿易促進委員會/中國國際商會調解員守則》中還有商定調解方案、制定調解書等規定。由此可知，我國商事調解機構的調解員守則不僅不統一，且國際化程度較低。《新加坡調解公約》第5條體現出對調解員遵守行業守則的要求。在國際社會各國缺乏統一的調解員守則的情況下，依據《新加坡調解公約》行事的調解員應該在和解協議中明確調解適用的守則 〔5 〕。調解員守則的不統一，不僅不利于調解協議的可執行性，而且影響國際商事調解的良好運行。

（四）個人調解的法律效力未予認可

在《新加坡調解公約》中，機構調解和非機構調解都是被得到認可的。但是，我國現行法律僅規定了常設機構的調解，個人調解的法律效力目前還未得到相關的正式認可。2017年《最高人民法院、司法部關于開展律師調解試點工作的意見》指出，要充分發揮律師在預防和化解矛盾糾紛中的專業優勢、職業優勢和實踐優勢，健全完善律師調解制度，推動形成中國特色的多元化糾紛解決體系。該規定僅在北京、黑龍江、上海等11個省（直轄市）開展律師調解試點工作。2018年司法部《關于推進個人調解工作室建設的指導意見》指出，個人調解工作室是以人民調解員姓名或特有名稱命名設立的調解組織。個人調解工作室開展調解活動應接受所屬人民調解委員會的指導，制作的調解協議書加蓋所屬人民調解委員會的印章，這本質上還是屬于組織調解，個人調解的法律效力并未得到相關部門的認可。

三、對接《新加坡調解公約》，完善我國商事調解制度

從國內層面而言，完善商事調解制度，有助于我國多元化糾紛解決機制的健全;從國際層面而言，《新加坡調解公約》的生效意味著締約國為國際交易當事人提供了爭議解決的便利，是一國營商環境優化的顯著標志。作為全球貿易的參與國家，我國應適時參照調解方面的國際規則，完善我國的商事調解制度，不斷推進國內、國際雙循環發展。

（一）應制定“商事調解法”

在協調國際商事調解方面，《新加坡調解公約》并非唯一的國際法律文件。1980年《聯合國國際貿易法委員會調解規則》（以下簡稱《調解規則》）規定了調解的程序規則。另外，《貿易法委員會國際商事調解和調解所產生的國際和解協議示范法》（以下簡稱《示范法》）最初于2002年通過，旨在協助各國改革和更新關于調解程序的法律，《示范法》在2018年又作了修改，新增了關于國際和解協議及其執行的一節。《調解規則》和《示范法》構成了調解的國際框架基礎。正如聯合國國際貿易法委員會在其官方網站所稱，各國可將《示范法》用作頒布調解立法的基礎，包括頒布立法執行《新加坡調解公約》。因此，我國可以參照《調解規則》《示范法》，對接《新加坡調解公約》，制定專門的“商事調解法”。“商事調解法”應該對商事調解的基本原則、商事調解組織、商事調解范圍、商事調解程序、調解員資質認證、調解員守則、商事和解協議執行和救濟等問題進行詳細的規定，同時，對涉外商事調解應進行特殊的規定。

（二）明確經調解產生的和解協議的執行辦法

對于通過調解達成的和解協議如何執行的問題，不同國家之間的法律規定有很大差異。有的國家僅僅把和解協議視為民事合同，沒有規定任何專門的執行機制，其結果是適用一般的合同法;有的國家為了鼓勵當事人通過調解解決爭端，同時避免當事人不履行合同時漫長的訴訟程序，規定了和解協議的快速執行機制;還有的國家規定書面和解協議經調解員以及雙方當事人或其代理人簽字后，可以像仲裁裁決一樣執行等。如何縮小各國在和解協議執行方面的巨大差異，是《新加坡調解公約》談判中的重要議題。《新加坡調解公約》談判過程中曾提出兩種可供選擇的方法：一種是規定和解協議直接執行，同時在《新加坡調解公約》中規定，直接執行時和解協議需要滿足的最低標準。另一種方法是就主管機關所下達文書的執行作出規定，該方法要求執行請求地法院將對和解協議進行范圍有限的審查。

根據我國現行法律、法規、司法解釋等，調解協議的性質為民事合同，調解協議經司法確認后具有強制執行力。因此，我國應首先規定和解協議具有約束力和可執行性，其次對和解協議的執行方法進行規定。在和解協議的具體執行方面，商事調解協議的執行可參照仲裁裁決執行機制的規定。具體而言，對依法設立的調解機構主持下達成的調解協議，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。經中華人民共和國涉外商事調解機構調解的，一方當事人不履行調解協議的，對方當事人可以向被申請人居住地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。對中國涉外商事調解機構主持下達成的發生法律效力的調解協議，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請執行。國外調解機構調解下達成的和解協議，需要中華人民共和國人民法院執行的，應當由當事人直接向被執行人住所地或者其財產所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。

（三）建立健全統一的調解機構管理體制、調解員認證機制及行業守則

目前，我國調解機構種類繁多、多層設置、多頭管理，各類調解機構之間的權限不明，不利于商事調解的管理。應在商事調解立法中規定由專門的機構負責調解機構的登記和管理，商事調解組織、行業調解組織等在該機構的統一指導下開展調解工作。

調解人員的選擇是構建多元化糾紛解決機制的核心，實行調解員資格授予和認證制度確有必要 〔6 〕。為確保調解質量，調解員需通過國家統一的資格考試，由司法部頒發統一的資格證書，實行持證上崗制度。某些特殊行業可以自行制定其行業的調解員認證規則，根據行業發展的實際需求，其標準可高于普通的調解員認證標準。我國可以建立專職調解員制度 〔7 〕，還可以對調解員進行分層次認證。考慮到國際商事調解的專業性、復雜性、跨文化性等因素，我國應對商事調解員的資質提出更高標準的要求，特別是有關外語能力、專業能力和溝通能力的規定。

針對我國現存調解員守則不統一、國際化程度低等問題，我國應制定統一的調解員行業守則范本，提高我國商事調解員守則的專業化、標準化、國際化水平。調解員守則的范本應當包括以下內容：第一，調解員的中立地位與公正的要求。調解員應當保持中立，不代表任何一方當事人。調解員與案件有利害關系或有其他關系、可能影響案件公正調解的，應當及時披露相關情況，主動請求回避。第二，調解員應遵守當事人意思自治原則。在調解過程中，調解員不得強迫當事人達成和解協議，不得有偏向一方當事人的言行，由當事人自愿達成和解協議。第三，調解員的披露義務。調解員向當事方披露的信息必須真實有效。一方當事人披露給調解員的信息，調解員可以告知其他當事方，除非當事人在披露信息時要求調解員進行保密。第四，調解員的保密義務。調解員必須嚴守在調解過程中知悉的當事人的商業秘密和隱私，不得對外透露任何有關案件實體和程序上的事項，不得公開與調解過程相關的信息。第五，調解員的告知義務。調解員應當從法律上和業務上向當事人客觀地講解案情，幫助當事人分析爭議的要點和當事人各自的責任，引導當事人逐步減少分歧，最后達成和解協議。

（四）盡早加入《新加坡調解公約》

由于調解更加符合亞洲國家和地區的傳統文化理念，近年來包括中國在內的亞洲國家和地區積極采取措施促進調解在國際商事爭議解決中的運用，《新加坡調解公約》將對亞洲地區國際商事爭議的解決產生深遠的影響 〔8 〕。因此，加入《新加坡調解公約》，不僅有利于我國多元化糾紛解決機制的健全，而且有利于我國營商環境的優化，進一步增強我國在亞洲地區乃至世界的影響力。

在加入時，《新加坡調解公約》允許當事方提出保留意見。《新加坡調解公約》的影響不僅取決于有多少個國家簽署及批準，而且取決于已經批準的國家在多大范圍內適用《新加坡調解公約》，也就是《新加坡調解公約》的保留范圍問題。但是，從堅持國家絕對豁免理論出發，我國應該聲明政府主體為一方當事人的和解協議，以及政府機構或者代表政府機構行事的任何人為一方當事人的和解協議不適用《新加坡調解公約》。此外，《新加坡調解公約》允許當事方聲明本公約適用以和解協議當事人同意適用本公約為前提。和解協議的達成是交易雙方當事人協商一致的結果，協議得以順利執行應該是當事人的合理預期，《新加坡調解公約》規定的執行與救濟機制是為當事人執行協議提供便利，如果在這方面聲明保留，不僅不符合《新加坡調解公約》制定的初衷，而且影響《新加坡調解公約》的影響力。考慮到和解協議的跨境可執行性是調解的新特征，為了讓當事人了解《新加坡調解公約》適用可能帶來的后果，在調解過程中，調解員應該告知當事人調解協議的國際執行機制以便當事人決定是否適用《新加坡調解公約》。

綜上，作為一種極具法律價值的解決商事爭議的方法，調解的優勢體現在調解過程的靈活性、調解程序的保密性、爭議解決的經濟性、當事人的自愿性，以及有利于良好商業關系的持續和維護等方面。《新加坡調解公約》不僅補充和突出了商事調解的優勢，而且構建了國際和解協議的全球執行網絡。《新加坡調解公約》的規定雖然原則、簡單，但對商事調解制度的影響卻是全面而深遠的。我國應以《新加坡調解公約》的生效為契機，參照《調解規則》《示范法》等制定“商事調解法”，實現調解制度的規范化、調解員的職業化、多元化糾紛解決機制的國際化等，不斷推動涉外經貿合作的發展，為加快形成以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局提供強有力的法治保障。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕Timothy Schnabel.The Singapore Convention on Mediation： A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements〔J〕.Pepperdine Dispute Resolution Law Journal，2019（01）：1-60.

〔2〕Christina G. Hioureas.The Singapore Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation： A New Way Forward？〔J〕.Berkeley Journal of International Law，2019（02）：215-224.

〔3〕溫先濤.《新加坡公約》與中國商事調解——與《紐約公約》《選擇法院協議公約》相比較〔J〕.中國法律評論，2019（01）：198-208.

〔4〕趙秀舉.論民事和解協議的糾紛解決機制〔J〕.現代法學，2017（01）：132-144.

〔5〕Michel Kallipetis.Singapore Convention Defences Based on Mediators Misconduct，Article 5.1（e） & （f）〔J〕.Cardozo Journal of Conflict Resolution，2019（04）：1197-1208.

〔6〕湯維建.多元化糾紛解決機制改革的時代意義及其要點〔N〕. 人民法院報，2016-06-30（02）.

〔7〕趙 平.《新加坡調解公約》與中國調解法律體系的銜接〔J〕.中國律師，2019（09）：44-46.

〔8〕Eunice Chua.The Singapore Convention on Mediation—A Brighter Future for Asian Dispute Resolution〔J〕.Asian Journal of International Law，2019（02）：195-205.

責任編輯 李 雯