量刑協商程序的落地困境及轉型進路

徐家祥，王 靜

（青島大學 法學院，山東 青島 266101）

2020年10月15日，在十三屆全國人大常委會第二十二次會議上，最高人民檢察院檢察長張軍作了關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告，指出2020年前8個月檢察機關辦理刑事案件認罪認罰從寬制度適用率達83.5%，這基本達到了制度預期。就具體效果而言，認罪認罰制度的全面展開，不僅有效完成了合理配置司法資源這一目標，并且發揮出了規制程序、保障被追訴人權利、完善訴訟制度體系的多元化功能。

認罪認罰從寬制度的全面展開是以實踐行動沖破司法困局的大膽嘗試，其實施效果對司法改革及司法理論研究都起著十分鮮明的導向作用。量刑協商作為制度的關鍵一環，其運作模式與落實效果對制度整體產生重要影響。正確認識量刑協商與認罪認罰從寬制度的關聯和協調問題，選擇最佳的協商模式，對促進協商司法的發展、增強認罪認罰從寬的制度活力尤為必要。

一、量刑協商的內涵解讀

雖然在學術研究和實踐中，量刑協商這一名稱被廣泛應用，以代表控辯雙方針對量刑問題達成合意的動態進程。但我國立法并沒有正式確立“量刑協商”這一名稱，刑事訴訟法規定犯罪嫌疑人自愿認罪，同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。法條語義上并無協商色彩，屬確認式的合意方式，在此種合意方式下，被追訴人的選擇空間極其狹小。可以看出，我國立法并不突出認罪認罰的協商性。這是由我國秉承的實質真實主義所決定的，具體則體現在法官仍然負有依職權查明案件事實真相的義務，以及在認罪認罰從寬制度中并未降低證明標準等。

認罪認罰制度提出的根本目的是合理配置司法資源，提高訴訟效率，減少各方訴累。確認式的協商模式省卻了商榷過程，被追訴人只需做選擇題，能夠直接地達成這一目的。但就目前的實踐情況來看，完全適用消極的協商模式勢必會以損失公平為代價，得不償失。基于馬克思主義的觀點：任何社會任務的實現均有待于相關社會條件的成熟，確認式的協商模式應當作為量刑協商發展的最終目標，其完全實現有待于檢察機關量刑技巧的達到實質精準，以及值班律師制度進一步發揮作用等。

2019年10月24日，兩高三部聯合發布《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），其中第33條規定：犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應當就主刑、附加刑、是否適用緩刑等提出量刑建議。人民檢察院提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協商一致。被追訴方提出意見的權利得到了立法鼓勵，其權利范圍較之前述確認式的合意方式有所擴張。但協商應有的對話性要求仍未予體現，仍屬于確認式的協商方式。因此種協商方式都是檢察官主導整個量刑協商過程，被追訴方只能處于被動地位，故也有學者將其稱之為消極的量刑協商模式[1]。

與之相對應的是積極的量刑協商模式，也即對話型協商。此種協商模式得到了學界和以律師為代表的實務界的廣泛支持。其明確了認罪認罰協商模式的交互性，被追訴方有權平等地提出自己的意見，極大地保障了被追訴人的權利。但最高院課題組指出：認罪認罰從寬制度的定位仍然是依法、及時、公正的追訴犯罪，并直言認罪認罰并非討價還價[2]。為避免誤讀，有必要闡明積極量刑協商與“討價還價”的本質區別。事實上，最高院觀點絕非對對話式協商一錘定音的否定。觀其本意，是為了區別英美法系辯訴交易中過度的利益交換。而認罪認罰從寬制度體系下的對話式協商，實則是對法官自由裁量權的借渡，在堅持固有證明標準的基礎上，在自由裁量范圍內進行協商。因此積極量刑協商模式并非辯訴交易式的“討價還價”。

積極量刑協商模式并不違背認罪認罰的制度定位，具備理論合理性。其真正發揮作用還有賴于一系列制度的保障，方能使平等對話協商的權利真正得到激活。然而當前的實踐樣態并不理想，難以保障積極協商模式的落地。因此有待于對實踐缺口進行總結把握，并針對性提出制度建設意見。

二、量刑協商的實踐缺口

（一）量刑協商程序搭建不完善

當前的量刑協商帶有十分鮮明的檢察主導特征，且體現在整個認罪認罰從寬制度的主要環節中。有學者認為檢察機關主導量刑協商主要歸因于權力本位，但法律并未明確規定量刑協商的流程或方式。既然沒有法定的協商程序，作為職權機關的檢察機關必然要承擔起量刑協商的啟動義務，并負責整體的節奏把控。從此角度而言，檢察主導并非最佳選擇而是唯一選擇。實踐中的檢察主導實則是“檢察官主導”，量刑協商程序的發起與推進均依賴于辦案檢察官的能動性。這使得協商無穩定的外部環境，被告人的協商權利無保障與救濟，難以保證協商效果。權利的實現有賴于系列制度的保障，而所有的制度都應建立在相對穩定的程序平臺之上，否則便如處危墻之下。制度的確立意味著權力的限縮，實際上，協商程序的完善與穩定，同時意味著對檢察主導的限制。而后必須要考慮的是，在協商程序中以何種方式進行怎樣的限縮，后文也將會再對這一問題進行解答。

（二）量刑建議精準化存在困難

檢察機關提出量刑建議是公訴權的應有之義，但由于量刑協商帶有鮮明的檢察主導色彩，在很大程度上影響甚至壓縮了平等協商的空間[3]。

一方絕對主導的協商程序，其對抗性不彰，如主導方不能精準把握量刑建議，極易造成實質公平缺失。目前，量刑建議精準化存在主客觀兩方面的困境。主觀層面上，量刑建議在過去很長時間都不是審查起訴的工作重點，檢察官們的量刑經驗和能力儲備嚴重不足[4]。客觀層面上，確定刑的提出是量刑建議精準化的必然要求，又因《指導意見》規定了法院對量刑建議原則上應當采納，從而使得確定性量刑建議會客觀導致檢察權的過度擴張，對法官自由裁量權造成限制。如何解決這一內在矛盾成為量刑建議精準化的難題。主客觀層面的困境使得在實踐中的量刑建議以幅度刑為主，這并不符合量刑建議精準化的要求，更使得被告人缺乏對自身刑事處遇的認識，難以進行實質的對話協商。

（三）檢察機關反悔權未受限制

由于考核機制的影響，檢察機關在絕大多數情況下扮演著認罪認罰促成者的角色。然而因檢察機關的絕對主導權，使之具備了事實上的反悔權，在認罪認罰具結書未移交法院之前，檢察機關均具備反悔的能力。而如對這種事實上的反悔能力不加限制，會使得量刑協商流程存在流產風險，進而導致認罪認罰從寬制度屬性異化。

具體而言，盡管認罪認罰具結書處于公權力的規制范圍內，但其本身具備契約屬性。陳瑞華教授認為認罪認罰具結書具備“量刑協議書”的性質[5]，陳衛東教授認為認罪認罰從寬制度是一種“要約+同意”機制[6]。總之，認罪認罰從寬制度屬于契約司法理論滲入刑事訴訟的產物，需要遵循契約精神平等自由誠實信用等基本原則[7]。許多學者主張對被告人反悔權限制甚至取消，但鮮有論及檢察機關的反悔權。基于司法契約的基本原則，應當對檢察機關的反悔權進行規制，否則意味著已處于契約優勢一方的權利繼續放大，有違司法契約理論。

三、積極量刑協商模式的構建要義

（一）以實質真實為邏輯起點

美國辯訴交易制度是用被告人認罪答辯換取定罪和量刑上的優惠，這種利益交換存在較為均等的對價[8]。在美國刑事訴訟體系中，被告能夠通過辯訴交易獲得大幅度的量刑優惠，如果協商得當，甚至出現主犯最終的刑罰輕于從犯的情況。由此看來，美國辯訴交易關注的是如何達到控辯雙方利益交融，案件事實并不是辯訴交易的起點。

而在我國關于認罪認罰從寬制度中的證明標準，理論界存在“降低說”與“同一說”，兩種觀點相持已久，未有形成通說的趨勢。實務界降低證明標準的呼聲較高，從當前速裁程序的實施表象來看，也有難以達到一般證明標準之虞。但是立法上仍然保持原有證明標準，這意味著我國刑事司法中傳統的實質真實主義未被打破。周光權教授認為，我國當前實行的是“依檢察官引導的從寬”，被告人不可能與檢察官討價還價，進而獲得一個畸輕的判決[9]。向燕副教授將協商性司法模式總結為效率型與規范型，認為我國認罪認罰從寬制度類似于強調罪責適應與實質真實的規范性協商司法模式[10]。雖然表述互有不同，但二者的邏輯起點相似——認罪認罰從寬制度中的量刑協商以實質真實為出發點，協商標的只能是量刑幅度。

量刑協商模式必須在保證實體真實的前提下構建，這也與我國傳統的刑事訴訟理念相契合。盡管我國認罪認罰從寬制度以效率為最初目的，但是其固有底線仍然是“案件事實清楚、證據確實充分”。積極量刑協商模式鼓勵平等對話，但一切以實質真實為前提。

（二）以程序獨立性為基礎

程序必須具備正義要素，探討程序正義的前提為量刑協商是程序，但就當前立法語態而言，量刑協商更似一個附屬的環節。《指導意見》規定：人民檢察院提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，意即如果被追訴方不提出意見，該量刑建議程序并不違法。其次，“盡量協商一致”意即存在可以不協商的空間。可以看出，量刑協商并非認罪認罰中的獨立程序，犯罪嫌疑人、被告人也并不享有此程序性權利。換言之，如犯罪嫌疑人、被告人主張未經充分對話協商而損害了其權利，在當前的立法語境下不能得到救濟。

盡管在立法語態中不能確認量刑協商程序獨立性，但如在實踐中充分尊重了被告人積極協商權，也可認定其程序獨立性。例如美國最高法院在Frye案中確立了被告人的協商權利，判決中暗藏的邏輯是：由于辯訴交易的大量適用，當前美國的刑事司法程序是協商體系而非審判體系。作為辯訴交易的關鍵環節的控辯協商，因此而具備程序正當性，當被告人的協商權利受到侵犯之后，被告人有權利得到救濟。由此，控辯協商程序正式被納入程序正義范疇。在隨后的Cooper案中，也沿用了此論證邏輯。

在當前認罪認罰適用率極高的刑事訴訟程序中，或可說我國的刑事訴訟體系已是認罪認罰體系，但問題在于，在我國積極的協商并不是認罪關鍵的一環。就目前的實踐樣態來看，量刑協商的缺位并不影響整個認罪認罰的流程運作，如套用美國最高法院的論證邏輯，不能認定量刑協商程序具備程序獨立性。如確認量刑協商不具備程序獨立性，意味著構建量刑協商模式為無用功，因此有必要從其他角度考慮賦予量刑協商程序獨立性的合理途徑。

（三）以保持制度內在契合為原則

認罪認罰制度是在整體對抗性較強的刑事訴訟程序中，嵌入協商性司法模式的嘗試。作為其結果載體的認罪認罰具結書，具備司法契約性。當明確限制檢察機關的反悔權之后，意味著契約性質的具結書對檢察機關生成了當然的約束力，檢察機關應當為具結書所載內容承擔相應的義務。以協商性為基調的認罪認罰從寬制度，其制度屬性上具備平等協商、意思真實等契約色彩，而量刑協商程序則是整個制度體系中，最能體現合同基本屬性的環節，量刑協商程序應當持續保有充足的契約色彩。

另外，效率與公正的博弈貫穿司法改革始終，既是焦點問題又是基本問題。認罪認罰從寬制度精準切除了傳統的“案多人少”弊病，其直接的制度目標就是訴訟效率，但制度本身并未忽略公正價值。證明標準仍然適用犯罪事實清楚、證據確實充分，在立法上，力求在公正的涵射范圍之內，取得效率的最大化。作為整個認罪認罰關鍵一環的量刑協商程序，須與認罪認罰從寬制度效率、公正的內涵相契合。既充分保障犯罪嫌疑人、被告人協商的權利，又不能忽視效率問題以及犯罪嫌疑人、被告人人權保障問題。

（四）以規制各方機能為方法

程序的本質屬性是限權，通過限權來達成程序目的，刑事訴訟程序的根本邏輯是通過限制公權力進而達成保障人權的憲法性目的。量刑協商程序的確立也必然要發揮規制權力的功能，進一步保障控辯協商的平等性和有效性。從積極層面上，通過協商程序的設置充分保障律師尤其是值班律師的有效辯護，給律師提供充分發揮作用的體制，保障被告人的訴訟權利。當前值班律師功能的有效發揮尚存在困境，量刑協商程序的外部規制并不是解決困境的根本出路，但卻可與其他措施結合，通過有層有節的制度保障，對其功能發揮起到促進作用。消極層面上，應限制協商過程中的檢察主導權，防止檢察機關對協商過程的肆意過度干預。值得注意的是，由于檢察機關的角色定位及量刑協商的部分機能缺失，使得檢察機關主導權不可取代。因此只能在檢察機關主導權與辯方充分協商權之間尋求動態平衡，而不能試圖完全抹拭量刑協商程序中的檢察主導性。

四、協商程序形塑：有限主導下的三方構造模式構建路徑

（一）合理分配量刑協商啟動權

認罪認罰從寬既是制度，也是原則，但犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，并非檢察機關啟動量刑協商程序的充分條件[3]。由于檢察主導下協商程序存在缺位可能性，難以與認罪認罰從寬制度的司法協商理念完整契合，容易導致犯罪嫌疑人、被告人的合法權利受到損害，因此有必要賦予犯罪嫌疑人、被告人以量刑協商程序的啟動權。

基于實際利益考量，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰之后總期待著通過積極對話爭取利益的最大化。當犯罪嫌疑人、被告人具備量刑協商的啟動權之后，在絕大多數情形下，量刑協商程序不再缺位，這也意味著量刑協商程序具備了實際獨立性。原因在于，盡管不強制規定量刑協商程序是認罪認罰從寬制度中的必經程序，但一旦損害了犯罪嫌疑人、被告人的程序啟動權，其有獲得救濟的權利。由此，通過程序啟動權的設置使得量刑協商從側面確立為整個制度中的獨立程序。以啟動權的設置保障量刑協商程序的獨立性的另一處優點是，這充分尊重了犯罪嫌疑人、被告人的處分權，盡管犯罪嫌疑人、被告人大多數期待以協商對話爭取實體利益最大化，但并不排除少數人更期待程序簡化、早日獲判。況且，程序從簡理念與整個認罪認罰從寬制度的屬性相契合，能夠體現實體利益與程序利益的動態平衡。

當然，啟動權的分配并不意味著檢察機關喪失了主導能力，犯罪嫌疑人、被告人的啟動權僅在檢察機關怠于協商時行使。量刑協商應始終堅持檢察主導原則，啟動權的配置僅是防止檢察主導權過度擴張的規制措施。

（二）固定量刑協商程序

前文已述，啟動權的合理分配使得量刑協商具備程序獨立性，由此除被告人主動放棄外，量刑協商作為一個必經程序而存在。因此，必須固定量刑協商的程序形式，樹立程序嚴肅性，否則所謂的必經程序僅僅是流于形式。實踐中的某些案件檢察官甚至是僅僅與律師在電話中討論過，便通知律師去簽署認罪認罰具結書。應當具體確立程序規范，完善協商流程，記錄協商過程，保證協商程序的確定性、獨立性、嚴肅性。量刑協商程序應以立法立規的方式予以明確，防止協商流程異化損害被告人權利。具體而言，協商應處于有錄音錄像設備覆蓋的固定場所，以保障協商程序的固定性，且有利于記錄協商程序。其次應當保障被告方發言的權利，應當充分保障被告人發言的機會與時間，明確被告方闡述意見的環節，防止整個協商程序淪為機械性問答模式。最后應當將協商程序中的發言制作程序筆錄，由雙方簽字確認，作為將來認定協商程序有效或無效的重要書證。

除具體的協商程序的設計外，還應當確立協商程序違法的判斷標準及救濟方式。將量刑協商確立為獨立程序是為了賦予犯罪嫌疑人、被告人程序性權利，無救濟的權利便是空談。程序性權利的救濟包含程序違法的判斷與具體救濟行為。在量刑協商中程序違法的判斷標準可參考美國在Strickland案中確立的無效辯護標準：一是必須存在無效行為；二是無效行為必須造成了損害。將其嫁接到量刑協商程序中時，應當做適度的變更。第一，做出無效行為的主體包括律師和檢察官。無效行為的認定應聚焦雙方行為，只要雙方的協商存在積極的交互性，律師的協商思路符合犯罪嫌疑人、被告人利益，盡管最終的量刑建議可能并未達到犯罪嫌疑人、被告人的預期也應當認定協商的有效性。第二，關于無效行為造成損害的判斷，以最終法院的判決為標準，當法院采納了量刑建議，可認為對于犯罪嫌疑人、被告人造成了實際的損害。

當法院采納了無效協商導致的量刑建議時，繼而產生救濟問題，目前我國并未禁止認罪認罰后的上訴及申請再審。如以申請復審的方式救濟，一者會使濫訴、投機者增多。二者基于全面審理原則，復審時對案件事實進行全面審查，使得復審申請人不得不放棄認罪認罰的權利。再者無效協商不會當然導致判決錯誤，其損害的更多是犯罪嫌疑人、被告人的合法利益最大化，即使上訴、申請再審也難以達成訴訟目的。因此，以上訴或申請再審難以達到救濟效果。無效協商損害的是協商利益，應當對其協商利益予以補償。法院應當在采納量刑建議后與做出判決前，給予被告人以提出異議的空間。當被告人的異議被采納，法院認定協商程序無效后，可由辯方基于認罪認罰具結書重新提出意見，雙方協商后形成新的量刑建議。協商的原則為新的量刑建議至多不能重于原量刑建議，如此能夠使得被追訴人的協商利益得到適度補償。

（三）量刑協商程序應有法院參與

法院如參與到量刑協商程序將有助于建設認罪認罰程序完整性，彌補一些重要角色的缺位，具體而言：

首先，法院可成為認罪認罰程序的見證者。許多學者認為，值班律師角色趨于見證人化，在量刑協商中淪為一種程序要件，不能充分發揮能動性。此類觀點將值班律師視為見證人的前提是，值班律師與被告人存在定位偏離，即值班律師并不完全代表被告人的利益。由于兩者之間并未形成委托關系，使得值班律師存在一定的中立性。如果被告人委托辯護人，二者基于委托代理協議而形成緊密的關聯，此時的量刑協商程序，是純粹的控辯對抗形式，而產生的新的問題是見證者缺位。因此，法院參與量刑協商程序的第一個角色定位便是中立的見證者地位。所謂見證是指有明顯的效驗，即見證的目的是來日能夠得到對今日行為的有效查驗。法院在見證過程中應書面記錄協商程序，以作為程序合法之證據，便于將來查驗。

其次，法院可成為量刑建議的指導者。法院基于裁判者角度，對于量刑建議把握的最為精準。檢察機關由于受傳統職業上的追訴思想影響，量刑建議難免失之偏頗。另外追訴任務更側重于定罪而非量刑，從技術角度檢察機關也難以勝任精準量刑要求。但基于刑事訴訟本質構造，法院不可能代替檢察院提出量刑建議，因此最佳選擇是法院以指導的角色參與認罪認罰程序，既可以加快量刑建議的提出速度，又能夠提高精準程度，其帶來的程序效益是顯而易見的。

最后，法院可成為協商程序的終結者。由于認罪認罰具結書并不具有強制移交的效力，因此具結書的簽署并不意味量刑協商程序的終結，只有當法院接受具結書之后，才意味著協商程序真正得以完成。如法院直接參與量刑協商程序，具結書簽署之后可立時移交，由此既保證了協商程序的效率又限制了檢察機關的肆意反悔。如具結書確有錯誤或發現新的證據導致原認定的案件事實被推翻，那么檢察機關應當通過法定程序向法院提出申請撤回具結書，保證程序合法性。

值得注意的是，法院一旦參與到量刑協商程序中，原本的中立屬性極易受到影響。因此法院應秉承指導者不參審、指導者不負責、僅作技術性指導等原則參與到量刑協商程序中來，以此使法院始終保有中立性，并使量刑協商的應有之態逐步明晰。

五、結語

有學者對當前理論模式構建之風提出了謹慎的批評，指出我國刑事訴訟法學研究發展至今，缺的或許并非“模式”之數量，而是“模式”之精細化程度。需要認真對待前人所提出的理論，并以此為基礎繼續耕耘，而不是一味地追求獨創[11]。

三方構造是實踐的產物，在認罪認罰試點時期，北京市海淀區法院推行“3+2+2”模式，初步驗證了實踐可操作性，再如青島市也出現法官指導檢察官量刑的先例。因此前文提出的量刑協商模式，已是站在“前人的肩膀上”。但筆者著力點在于進一步精準剖析，深入挖掘其構造內部關聯關系，致力于打通三方構造的貫融性基礎，并在此模式的高樓上繼續添磚加瓦，使刑事訴訟程序中的合作司法理念進一步得到落實，認罪認罰從寬制度更具制度活力。