論我國《電子商務法》競爭規制條款的適用

戴 龍

《中華人民共和國電子商務法》 （以下簡稱《電子商務法》）自2019年1月1日開始實施。《電子商務法》不僅成為我國電子商務領域的綜合性基本法，而且也是一部大的“互聯網法”，更是一部“平臺責任法”或“平臺監管法”。①參見丁道勤：《〈電子商務法〉平臺責任“管道化”問題及其反思》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2018年第6期。《電子商務法》回應了我國互聯網經濟發展中缺乏權威性、綜合性法律規范的需要，平衡與協調了電子商務市場各方主體權益，規范了電子商務發展與市場競爭中出現的問題，對于我國實現互聯網經濟的健康發展，參與并主導互聯網治理的國際規則制定，具有重大的意義。《電子商務法》第22 條（不得濫用市場支配地位）和第35 條（禁止濫用優勢地位）立足于維護電子商務市場競爭秩序，對電子商務經營者和電子商務平臺經營者規定了既有聯系又有區別的行為規范，彌補了我國現有競爭法律的規制空白，具有重要的理論和實踐價值。但是，《電子商務法》第22 條和第35 條與現有《反不正當競爭法》第12 條以及《反壟斷法》濫用市場支配地位規制有何區別？如何區分《電子商務法》第22 條和第35 條關于電子商務平臺經營者的法律責任？這些問題對于準確理解《電子商務法》設立競爭規制條款的意義，以及在實踐中發揮《電子商務法》在規范電子商務市場公平競爭的作用，至關重要。本文梳理《反壟斷法》和《反不正當競爭法》在處理互聯網領域競爭問題中存在的局限性，分析《電子商務法》第22 條和第35 條的立法意義、實踐價值及其不足之處，重點探討對電子商務平臺經營者的義務規定及競爭規制問題，提出我國《電子商務法》競爭規制條款適用的改進建議。

一、我國《電子商務法》設立競爭規制條款的原因

互聯網經濟是當今世界經濟活動中最活躍的行業領域。互聯網經濟的快速發展得益于近年來數字、信息技術的突破性進展，特別是伴隨著信息傳播從PC 端向移動端的轉移，以智能手機為載體的軟硬件技術開發和新型商業模式呈現爆炸式增長，給人們帶來全新的消費體驗，促進了電子商務的高速發展。事實上，電子商務只是互聯網經濟發展的一個縮影，整個互聯網行業已經成為世界主要國家經濟發展的引擎，帶動其他實體經濟部門都取得了巨大的發展成果。

互聯網經濟的快速發展催生了一系列新技術、新產品和新商業模式，也引發了關于互聯網行業市場競爭問題的擔憂和爭論。近年來，我國互聯網經濟蓬勃發展，與此同時所產生的互聯網競爭問題也具有代表性和普遍性。《電子商務法》的出臺就是為了解決我國電子商務快速發展、有關電子商務的糾紛多發卻沒有對應法律規范的問題。《電子商務法》對電子商務主體（電子商務經營者、平臺經營者）、電子商務行為（電子合同、電子支付、快遞物流和交付）、數據信息的收集和保護、跨境電子商務的法律適用、消費者權益保護、市場秩序與公平競爭、爭議解決、法律責任與監督管理都進行了詳細的規定，極大地滿足了我國電子商務發展和互聯網治理的法律依據問題。

促進電子商務市場的健康發展，維護電子商務市場的公平競爭秩序，是推動我國電子商務立法的主要原因之一。在《電子商務法》之前，我國已經頒布了《反壟斷法》（2008 年8 月1 日實施）和《反不正當競爭法》（2017 年修訂）。《反壟斷法》從維護市場競爭秩序的宏觀維度，對經營者達成或實施壟斷協議、濫用市場支配地位以及進行具有排除限制競爭效果的集中行為進行規制。2017 年修訂的《反不正當競爭法》新增了互聯網不正當競爭行為規制條款（第12 條），即“互聯網專條”。在此背景下，我國通過《電子商務法》對電子商務市場的競爭問題又作出規定，主要是源于現有《反壟斷法》和《反不正當競爭法》并不能很好解決電子商務市場的競爭問題，源于互聯網市場競爭的特殊性。

（一）《反壟斷法》適用于互聯網行業競爭規制存在的問題

《反壟斷法》的規制框架主要由壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中規制構成，雖然近年來發生在互聯網行業的算法合謀與集中行為引發了學術界和實務界的關注，但與市場公平競爭與消費者利益直接相關的無疑是濫用市場支配地位的規制問題。然而，《反壟斷法》的濫用市場支配地位規制在應對互聯網行業的濫用行為時顯得力不從心。這主要是因為現有反壟斷法的相關市場界定理論主要適用于傳統工業經濟時代的單邊市場情形。在傳統的單邊市場，一方的需求與另一方的供給存在正相關關系，只要經營者的邊際成本等于邊際效益，經營者就能夠實現利益最大化。但是在雙邊市場環境里，相關市場界定面臨諸多不確定因素，目前各種相關市場界定方法過于依賴模型設定和前提假設，要直接適用于互聯網行業領域還沒有比較公信的方法。

而在沒有確立一套行之有效的市場界定方法之前，要判斷互聯網企業是否具有支配地位就更加困難。雖然《反壟斷法》關于市場支配地位的判斷因素對于互聯網企業仍然適用，但互聯網企業的平臺特征決定了平臺對于一邊的定價高于邊際成本，而對另一邊定價低于邊際成本幾乎成為一種普遍模式。即便互聯網平臺在一邊的定價低于邊際成本，仍然可以通過對另一邊的高于邊際成本的定價彌補虧損一邊的邊際損失，獲取遠遠高于競爭狀態下的利潤水平。因此，單從價格出發很可能得到假陰性結論，即忽略了平臺經營者實際存在的支配力；同樣，平臺一邊定價遠高于邊際成本也可能只是獲得競爭性利潤，單看價格可能會導致假陽性錯誤，即平臺并沒有獲得市場支配力，但卻被視為擁有市場支配力。②參見［美］戴維·S.埃文斯：《平臺經濟學：多邊平臺產業論文集》，周勤、趙馳、侯赟慧譯，經濟科學出版社2016 年版，第507 頁。

由此可見，依賴傳統的市場份額或者價格結構、替代分析等測試難以全面、客觀地反映互聯網平臺競爭的市場特征。與此同時，由于互聯網平臺的多歸屬性（即互聯網用戶在不同平臺之間進行切換的便捷性），即便平臺經營者擁有很高的市場份額，用戶選擇或替換不同平臺并不需要花費太多的成本，看起來由單一主體主導的市場也可能存在著充分的競爭。③同上注，第15 頁。因此，傳統反壟斷法禁止的壟斷高價、拒絕交易、搭售或附加不合理交易條件等濫用市場支配地位行為，在互聯網行業競爭中并不能當然視為濫用行為。在奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案④中華人民共和國最高人民法院民事判決書（2003）民三終字第4 號。中，最高人民法院指出，互聯網競爭一定程度地呈現出平臺競爭的特征，網絡平臺之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭完全跨越了由產品或者服務所劃定的界限，給經營者施加了足夠強大的競爭約束，即便騰訊QQ 在即時通訊市場占據很高的市場份額，但在整個即時通訊領域平臺化競爭仍然日趨白熱化，因而最高人民法院駁回了奇虎公司關于騰訊公司濫用市場支配地位行為的指控。

（二）《反不正當競爭法》適用于互聯網新型反競爭行為規制存在的問題

我國2017 年修訂的《反不正當競爭法》對禁止市場混淆、商業賄賂、虛假宣傳以及商業秘密保護等條款進行了大幅修改，并增設了第12 條關于互聯網不正當競爭行為規制條款，即所謂“互聯網專條”。在早先國家工商行政管理總局起草的修訂案中，曾經想引入禁止濫用相對優勢地位條款，但是在立法過程中因存在很大爭議最終被刪除。⑤參見許光耀：《“相對優勢地位”與“市場支配地位”的法理辨析——對〈反不正當競爭法〉（征求意見稿）第6 條的不同解釋》，載《價格理論與實踐》2016 年第5 期。

伴隨著社會經濟發展和數字技術進步，在網絡運營和互聯網競爭中涌現出大量新型不正當競爭行為。這些網絡新型不正當競爭行為或是利用網絡從事假冒商品、虛假宣傳、商業詆毀等傳統不正當競爭行為，或是利用互聯網技術進行不當鏈接、惡意設置不兼容、違背用戶意愿干擾其他網絡經營者產品或服務的正常運營等行為。前者本質上仍然是傳統不正當競爭行為，只是將實施場域從線下向網絡發生轉移，可以適用《反不正當競爭法》關于市場混淆、虛假宣傳、商業詆毀等相關條款進行規制。后者則屬于互聯網競爭中產生的新型不正當競爭行為，是“互聯網專條”的適用對象。“互聯網專條”禁止經營者利用技術手段，通過影響用戶選擇或其他方式，實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。該條通過具體列舉加兜底條款的方式，對互聯網行業的新型不正當競爭行為進行規制，體現了互聯網新型不正當競爭行為的“利用技術手段”和“具有不當性”兩個重要特征。⑥參見國家市場監督管理總局反壟斷與反不正當競爭執法局編：《〈反不正當競爭法〉的理解與適用》，中國工商出版社2018年版，第175-182 頁。

但是，由于互聯網行業處于動態變化之中，任何試圖列舉互聯網不正當競爭行為的做法都很難窮盡未來可能出現的新型不正當競爭行為類型。因此，在司法實踐中我國法院運用“一般條款”來認定互聯網新型不正當競爭行為已經成為慣例，“一般條款”也因其高度的靈活性不斷地適應變化的市場競爭需求，與時俱進地適應新情況與新問題。⑦參見王艷芳：《〈反不正當競爭法〉在互聯網不正當競爭案件中的適用》，載《法律適用》2014 年第7 期。由于我國《反不正當競爭法》兼具公法和私法屬性，依賴于行政執法，而行政機關由于權力法定的執法限制，對于網絡新型不正當競爭行為執法需要法律依據，這是我國《反不正當競爭法》修訂時導入“互聯網專條”的主要原因。雖然“互聯網專條”通過典型行為列舉和概括性兜底性規定，明確了法律禁止的網絡不正當競爭行為，但仍然無法回應變化多端的互聯網行業新型反競爭行為的規制需要。因為法律的制定總是滯后的，而行業的發展和變化是永恒的，當立法對一種市場行為作出禁止性規定之后，該行為就會成為企業經營活動的禁區，該法律規定也相應地成為一項滯后的條文。⑧參見余杰：《移動平臺軟件干擾的反不正當競爭法規制——簡評“互聯網專條”》，載《競爭政策研究》2018 年第5 期。“互聯網專條”列舉的幾項新型互聯網不正當競爭行為，主要是對既有案例行為的提煉和實踐糾紛的總結。⑨參見孔祥俊：《論反不正當競爭法修訂的若干問題——評〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉》，載《東方法學》2017 年第3 期。由于互聯網行業競爭激烈，各種新興商業模式和競爭方法層出不窮，“互聯網專條”具有適用范圍的限制，并不能適用于非通過技術手段但可能會產生妨礙、破壞市場公平競爭的網絡新型不正當競爭行為，也無法為行政執法提供適用于互聯網競爭監管的一勞永逸的法律依據。

二、《電子商務法》中競爭規制條款的法律分析

在《反壟斷法》和《反不正當競爭法》都無法對互聯網行業領域的新型反競爭行為進行全面、有效規制的背景下，《電子商務法》針對電子商務領域矛盾比較集中的問題進行立法，規范電子商務中比較突出的反競爭行為，具有一定的必要性與合理性。概觀《電子商務法》的整體制度設計，不難發現第22 條和第35 條具有維護電子商務市場秩序，創設電子商務市場競爭和交易規范的重要價值。

（一）電子商務經營者濫用市場支配地位的規制

根據《電子商務法》第9 條規定，電子商務經營者包括電子商務平臺經營者、平臺內經營者，通過自建網站銷售商品（即傳統商務活動的在線銷售），以及通過其他網絡服務銷售商品或者提供服務的電子商務經營者（即“社交電商”等），是一個統括整部法律的核心概念。根據立法者的解釋，電子商務平臺經營者實質上就是指為交易各方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易各方獨立開展交易活動，而自身并不直接介入交易的第三方平臺經營者。電子商務平臺經營者和通過入駐平臺直接面向客戶銷售商品和提供服務的平臺內經營者構成電子商務活動中最為重要的兩個主體，兩者通過服務協議構建起契約型關系，同時也是一種新型的一體化組織形態。⑩參見電子商務法起草組編：《中華人民共和國電子商務法解讀》，中國法制出版社2018 年版，第59-68 頁。基于電子商務平臺經營者對平臺內經營者享有事實上的組織管理權限，法律層面上對此也予以認可，電子商務平臺經營者與平臺內經營者之間形成兼具平等主體之間的橫向契約關系和產業鏈上下游之間的縱向合作關系。

《電子商務法》第22 條規定：“電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。”該條針對電子商務經營者的濫用市場支配地位行為作出禁止性規定，但是從條文來看，又不同于《反壟斷法》的相關規定，而這種不同正是針對電子商務市場競爭立法的特殊之處。第22條將電子商務經營者擁有技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力、其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度，作為替代《反壟斷法》第18 條規定的相關市場支配地位認定因素，成為判斷電子商務經營者是否擁有市場支配地位的新標準。

在這四項標準中，（1）技術優勢，顯示出電子商務經營者不同于其他經營者的技術特征。在新興互聯網經濟領域，技術創新與競爭優勢密切相關，活躍的商業競爭推動互聯網企業不斷地進行技術創造或經營模式創新。一旦互聯網企業掌握了行業競爭中某個技術的制高點，就能迅速拓展其業務領域，大幅拉開和競爭對手的距離，成為市場競爭的優勝者。?例如，蘋果公司是美國早期從事個人電腦及相關電子產品生產的制造商之一，并擁有和微軟Windows 系統并駕齊驅的Mac操作系統，但是落敗于微軟視窗操作系統的超強競爭力和市場地位。2007 年蘋果開發出具有觸屏效果的智能手機IOS 技術,開啟了PC 時代向移動智能時代的遷移，蘋果公司也因此再度快速發展，連續多年成為全球市值最大的互聯網科技公司。因此，將技術優勢作為衡量電子商務經營者市場支配地位的一個因素，符合互聯網平臺競爭的市場特點。（2）用戶數量，已經成為互聯網行業競爭中公認的重要資源，也是互聯網公司占據市場競爭優勢的關鍵性數據。互聯網經濟以平臺競爭為核心，平臺競爭的主要模式就是通過單邊市場的免費使用，吸引大量的用戶參與，在用戶數量達到一定的臨界規模后形成網絡效應，為互聯網平臺在另一邊市場獲取收益打下良好的用戶基礎。?［美］ 戴維·S.埃文斯：《在線平臺的注意力之爭》，載時建中、張艷華主編：《互聯網產業的反壟斷法與經濟學》，法律出版社2018 年版，第60-112 頁。（3）對相關行業的控制能力，是傳統反壟斷法中關于經營者是否擁有市場支配地位的判斷標準之一。互聯網行業雖然準入門檻低，但是具有形成規模經濟后的市場集中傾向，會對后來者進入相關行業形成潛在壁壘，?World Bank, World Development Report 2016: Digital Dividends, Overview, p3.將其作為評估電子商務經營者市場力量的判斷標準符合互聯網市場競爭的特征。（4）其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度，同樣是傳統反壟斷法判斷市場支配地位的考慮因素之一。由于大型互聯網平臺的交叉網絡效應，使得通過入駐平臺向客戶銷售商品和提供服務的大量中小型電商企業嚴重依賴于平臺聚集的消費者數量，產生對互聯網平臺的黏性和鎖定效應，加之中小型電商企業在平臺開店需要交納保證金和廣告宣傳，這種經濟和廣告投入都使得中小型電商企業對大型互聯網平臺產生很強的依賴性。因此，將其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度作為衡量電子商務經營者市場支配地位的因素，也符合互聯網市場競爭的基本特征。

值得一提的是，雖然《電子商務法》第22 條規定了判斷電子商務經營者市場支配地位的四個標準，但并非完全取代《反壟斷法》的結構性判斷因素，市場份額仍然是判斷電子商務經營者是否具有市場支配地位的一個重要因素。《電子商務法》第22 條重在維護電子商務市場的競爭秩序，維護公平的市場競爭，即便導入上述四項判斷電子商務經營者市場支配地位的新標準，對于電子商務經營者是否具有市場支配地位的判斷，以及是否從事了濫用市場支配地位的行為，仍然需要回到《反壟斷法》框架下，結合其行為是否具有排除、限制競爭的效果，以及經營者能否證明其行為具有正當理由等，進行全面的綜合判斷。

（二）電子商務平臺經營者的濫用相對優勢地位規制

《電子商務法》第35 條規定：“電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用。”根據同法第9 條的概念界定，電子商務平臺經營者，即第三方平臺經營者，是電子商務經營者下面的子概念。由于通過第三方平臺達成的交易占目前網絡零售市場規模的九成，而第三方平臺經營者往往又是擁有大量數據資源和服務項目的大型互聯網公司，為了保護平臺內經營者和消費者的權益，《電子商務法》重點對第三方平臺經營者規定了較多的義務。?同前注⑩，第14 頁。

1. 《電子商務法》第22 條、第35 條和“互聯網專條”的比較

從第35 條規定來看，其和第22 條以及《反不正當競爭法》的“互聯網專條”之間既有區別，又有聯系（見表1）。

首先，從適用對象上看，“互聯網專條”規制的對象是利用技術手段在互聯網領域從事影響用戶選擇、干擾其他經營者正常經營的網絡經營者，其范圍可以涵蓋電子商務經營者和電子商務平臺經營者，三者呈現出“網絡經營者＞電子商務經營者＞電子商品平臺經營者”的態勢。這也表明，從《反不正當競爭法》到《電子商務法》，從網絡經營者到電子商務經營者再到電子商務平臺經營者，法律的規制范圍不斷縮小，對電子商務平臺經營者的義務規定呈現出越來越細化的規制趨勢。

其次，從規制關系上看，第22 條禁止電子商務經營者濫用市場支配地位行為，“互聯網專條”禁止網絡經營者實施的不正當競爭行為，兩者都屬于競爭法框架下針對經營者實施反競爭行為的規制，是對破壞市場自由競爭秩序、有違市場公平競爭原則的行為規制；而電子商務平臺經營者是在電子商務活動中為交易各方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布的第三方平臺，其和平臺內經營者并不是競爭關系，因而第35 條規制的法律關系實則屬于電子商務平臺經營者和平臺內經營者之間的契約法律關系。如前所述，電子商務平臺經營者與平臺內經營者兼具平等主體之間的橫向契約關系和產業鏈上下游之間的縱向交易關系。基于平臺內經營者面對電子商務平臺經營者時所處的弱勢地位，《電子商務法》重點對于電子商務平臺經營者可能侵犯平臺內經營者的經營自主權以及其他合法權益作出更多的義務約束規定。因此，第35 條已經介入契約自由的私法主體之間的交易關系，顯示出《電子商務法》維護公平交易的立法價值。

最后，從適用條件來看，第22 條的適用門檻最高，要求電子商務經營者具有市場支配地位，而第35條原則上要求電子商務平臺經營者具有相對優勢地位。?雖然《電子商務法》第35 條本身并沒有出現“相對優勢地位”字樣，但從該條立法過程來看明顯是借鑒了《反不正當競爭》修訂草案的“濫用相對優勢地位條款”。從電子商務法起草組編撰的《中華人民共和國電子商務法解讀》（中國法制出版社2018 年版）對第35 條的解讀來看，也明確采用了“濫用優勢地位”的題標。相比較而言，“互聯網專條”并沒有這種前提條件，只要網絡經營者“利用技術手段”并且其實施的不正當競爭行為“具有不合理性”，就構成違法。從實施手段來看，第35 條和“互聯網專條”都涵蓋了“利用技術條件”，但第35 條還包括電子商務平臺經營者“利用服務協議、交易規則”，比“互聯網專條”規定的手段更為廣泛，體現了第35 條介入合同交易，對電子商務平臺經營者施加了更趨寬泛的義務規定。

表1 《電子商務法》第22 條、第35 條和《反不正當競爭法》第12 條的比較

因此，《電子商務法》對于電子商務平臺經營者的義務規定，從適用對象、規制關系和適用條件上相較于一般電子商務經營者和網絡經營者都更加具體、更趨嚴格。正如立法者所言，由于網絡技術的發達，使得平臺經營者在追求自身利益最大化的過程中，享有制定、發布和執行大量針對內部市場規則的權力，而平臺經營者利用其技術便利、規則制定與發布方面的先天優勢，事實上享有類似于市場規制主體的“立法權”“執法權”與“司法權”，并創制了各種新型的規制措施。?同前注⑩，第177 頁。但是，電子商務平臺經營者制定和實施管理平臺的規則是市場推動的結果，本身具有維護網絡平臺正常運營的合理性及必要性，也反映了互聯網經濟時代由政府治理轉向企業自治和社會共治的發展趨勢。電子商務平臺經營者并不能因其掌握著管理平臺的規則制定權和實施權而受到否定性評價，只有其制定和實施的管理措施具有明顯的不合理性，才應當受到法律的干預。概而言之，第35 條的適用需具備兩個關鍵性要素：一是電子商務平臺經營者具有相對優勢地位；二是電子商務平臺經營者從事的限制行為具有不合理性。

2. 相對優勢地位規制的立法實踐

我國大多數學者認為相對優勢地位規制理論來源于德國，?參見李劍：《相對優勢地位理論質疑》，載《現代法學》2005 年第3 期；焦海濤：《反壟斷法規制相對優勢地位的基礎與限度》，載《時代法學》2008 年第3 期；徐士英、唐茂軍：《濫用相對支配地位行為的法律規制研究》，載《東方法學》2008 年第3 期。但也有學者指出相對優勢地位規制產生于日本，德國《反限制競爭法》反而借鑒了日本的經驗。?參見陳丹舟：《相對優勢地位理論基礎研究》，載《競爭政策研究》2016 年第3 期。德國第九次修訂的《反限制競爭法》第20 條的題標就是：“具有相對優勢地位的企業禁止從事的行為”。該條第1、2 款從縱向關系上，規制具有相對優勢地位企業及企業聯合組織從事不公平地阻礙交易或歧視性交易等行為，而判斷企業是否具有相對優勢地位的標準就是中小企業作為商品或服務的供應商或購買者依賴于某企業或企業聯合組織。第20 條第3、4 款側重于從橫向關系上，禁止具有相對優勢地位企業對具有競爭關系的中小企業實施不正當妨礙的行為。因此，德國《反限制競爭法》的相對優勢地位規制可以劃分為“相對交易優勢地位規制”和“相對市場優勢地位規制”?參見袁嘉：《德國濫用相對優勢地位行為規制研究——相對交易優勢地位與相對市場優勢地位的區分》，載《法治研究》2016年第5 期。，其重點是規制具有相對優勢地位企業對中小企業實施濫用優勢地位的行為。事實上，我國《電子商務法》第35 條針對電子商務平臺經營者的義務規定，也屬于平臺經營者利用縱向交易中的優勢地位從事的不合理限制行為，在這一點上和德國《反限制競爭法》具有相通之處。

以日韓為代表的亞洲國家，在其反壟斷法中也確立了涉及經營者“濫用相對優勢地位”的行為規制。例如，日本反壟斷法規定對于經營者濫用相對優勢地位的行為，公平交易委員會可以責令經營者停止違法行為，刪除合同條款，征收課征金以及采取其他排除該行為所必要的措施。?戴龍：《日本反壟斷法研究》，中國政法大學出版社2014 年版，第300-301 頁。韓國反壟斷法第23 條同樣規定了經營者不得不正當地利用自己交易上的地位與相對人進行交易，韓國公平交易委員會還通過頒布施行令的方式將濫用優勢地位的類型和標準進一步細化，對于違法的經營者進行處罰。21

雖然濫用相對優勢地位條款在我國《反不正當競爭法》修訂時最終被刪除，但是我國經濟生活中濫用相對優勢地位的現象客觀存在，經濟法律中缺乏有效規范的問題一直沒有解決。22近年來隨著互聯網經濟的快速發展，互聯網競爭中出現的一些新型反競爭行為缺乏對應法律規制的問題非常突出，所謂“二選一”就是其中最具代表性的問題，這也是《電子商務法》第35 條間接引入濫用相對優勢地位規制的內在原因。但是，第35 條并非對原來《反不正當競爭法》修訂草案的濫用相對優勢地位條款的簡單復活，而是將其進行了符合互聯網行業競爭的相應改造。這表現在第35 條對電子商務平臺經營者“利用服務協議、交易規則以及技術等手段”的行為限制，而且條文本身沒有要求平臺經營者必須具有相對優勢地位。但是，如果電子商務平臺經營者相較于平臺內經營者沒有相對優勢地位，平臺經營者就很難實施限制平臺內商家的行為。如果電子商務平臺經營者所在市場存在強有力的競爭對手，平臺經營者出于保證自身貨源，或出于維護自家平臺聲譽和提高服務質量之考慮，要求入住的商家承擔相應的義務，其本身具有促進平臺經營者之間競爭的效果，按照縱向關系中經濟一體化合作的促進競爭效果與限制競爭效果并存的理論共識，公權力機關一般不宜輕易干預。

三、我國《電子商務法》競爭規制條款的適用問題

（一）《電子商務法》競爭規制條款的問題分析

我國《電子商務法》第22 條針對電子商務市場競爭的特點，對電子商務經營者具有市場支配地位并且從事濫用市場支配地位的行為進行規制，具有理論上的必要性和實踐上的可行性。由于現有《反壟斷法》關于相關市場支配地位的認定因素很難適用于互聯網競爭領域，《電子商務法》通過對電子商務經營者擁有的技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度來進行判斷，具有契合電子商務市場競爭特點的立法創新價值。至于對電子商務經營者濫用市場支配地位，從事排除、限制競爭的行為，仍然需要回歸到《反壟斷法》的制度框架下進行綜合評判后再進行規制。

但是，《電子商務法》第35 條的適用無論是在前提條件和實操性方面都存在很大的問題。雖然第35條本身并未提及電子商務平臺經營者須具有相對優勢地位，但是立法者對第三方平臺經營者施加更高的義務，對其利用自身優勢地位從事不合理限制等行為進行規制的意圖是明確的。基于電子商務市場競爭的特殊性，加重對第三方平臺經營者的法律責任，在不需要認定其具有市場支配地位的前提之下，對其從事的不合理限制交易、附加不合理條件進行交易以及收取不合理費用的行為進行干預，從實務層面來看也是需要的。但是，良好的立法初衷未必能帶來良好的立法效果，更未必能有效地解決問題。第35 條存在的問題就在于其未能解決法律干預的前提條件，也沒有提供公權力機關判斷行為不合理性的有效手段，實踐中可能導致被過度適用、無法適用甚至被惡意經營者所濫用等問題。

問題的解決還需要回歸到理論層面上，梳理《電子商務法》第35 條加重電子商務平臺經營者法律義務的法理依據，明確判斷其行為不合理性的衡量標準。在互聯網行業競爭中，電子商務平臺經營者利用網絡平臺產生的聚合效應，對依賴平臺進行廣告宣傳或商品銷售的平臺內經營者產生相對優勢地位，并以此提高交易對價，從行為性質上來看屬于經營者之間的合同行為。從競爭法律的視角來看，這種兼具橫向和縱向關系性質的合同行為可能產生三種結果。第一，如果電子商務平臺經營者要求平臺內經營者固定銷售價格或者限定轉售最低價格，產生了排除平臺內經營者間競爭的效果，其行為符合《反壟斷法》關于縱向壟斷協議的規制，反壟斷執法機關可以進行調查執法，受損害經營者也可以提起訴訟。23第二，如果電子商務平臺經營者所在的相關市場存在充分競爭，平臺經營者對平臺內經營者的限制行為可以視為是加強縱向一體化經營的對策措施，其整體有利于加強平臺經營者之間的競爭，有利于促進平臺經營者改善服務質量，提高品牌效應，有利于消費者福利，其行為并不必然違法。正如歐盟1997 年縱向限制的綠皮書所言：“品牌間的競爭越激烈，就越有利于競爭，并且效益遠遠大于縱向限制產生的阻礙競爭效應。只有當品牌間競爭不激烈，生產商或分銷商存在進入市場的障礙，才可能有反競爭的效應。在那樣的情況下，保護品牌間和品牌內部競爭從而保證經濟效益以及消費者福利尤為重要。”24第三，當電子商務平臺經營者具有市場支配地位，對于在平臺內經營者而言基本喪失了替代性選擇的自由，而平臺經營者又利用市場支配地位從事壟斷高價、強制性交易、搭售、差別待遇或附加限制性條件等行為，該平臺經營者的限制競爭行為符合第22 條的適用條件，應當回歸到《反壟斷法》關于濫用市場支配地位的規制框架下進行處理。

顯然，《電子商務法》第35 條的立法用意并不在于針對上述三種情況，而是基于電子商務平臺經營者具有的相對優勢地位，對其利用服務協議、交易規則及技術等手段，對平臺內經營者進行不合理限制、附加不合理交易條件或者收取不合理費用的行為進行規制。就此而言，《電子商務法》第35 條適用的兩個條件即經營者具有相對優勢地位、相關限制行為不具有合理性，是缺一不可的。然而，從法律條文上看，《電子商務法》第35 條既沒有明確規定電子商務平臺經營者要具有相對優勢地位，也沒有規定其所從事的限制行為“不合理性”的內涵。由于缺乏對電子商務平臺經營者擁有相對優勢地位的衡量因素和標準設定，實踐中該條款可能淪為公權力機關過度干預電子商務市場的法律依據，也有可能因不具有可操作性變得無法實施。同時，第35 條并未對平臺內經營者作出任何限定，在司法層面還可能導致被不法經營者濫用，作為提起惡意訴訟或干擾第三方平臺經營者正常營業活動的工具。

（二）《電子商務法》第35 條適用的法理分析

和《電子商務法》第22 條以及“互聯網專條”從維護市場競爭角度的規制不同，第35 條的規制重點是兼具橫向和縱向經濟關系的經營者之間的交易行為。基于市場經濟的契約自由原理，經營者之間的交易行為首先屬于合同自由和意思自治的范疇，公權力機關一般不應當主動干預。產業組織理論表明，只有在出現市場失靈的特殊情形下，或者基于維護社會公共利益的需要，公權力機關才有必要干預本應由市場調節的行為。從現代國家需要履行越來越多的公共服務和市場監管職能來看，行政權力的擴大以及必要時介入市場，具有一定的合理性和必要性。國家管制的理念，或者從公共利益必須需由國家來界定，或者從市場機制在某些領域會失靈出發，國家不僅參與市場，而且干預人們的市場行為。25如果沒有國家通過頒布法律和強制履行某些義務，沒有國家提供哪怕是最低水平的命令和安全，并在必要的時候介入私人契約，那么任何社會都不可能繼續存在。26

在現代國家，公權力機關在必要時介入私人契約領域已經沒有爭議，關鍵是介入的時機和程度。以美國為例，向來篤信市場的自我修復功能，只要是市場能夠自行修正的場合，政府需要保持最低介入的姿態；即便是政府在特殊情形下有限介入市場，一旦市場恢復自我調節功能，政府也應當及時退出市場領域。顯然，在市場能夠糾偏的情況下政府提前介入，不僅損傷了市場的自我調節功能，而且不必要地加大了行政執法成本，承擔起吃力不討好的角色。同理，在市場失靈需要政府介入的時候，政府沒有介入或者延后介入，就會導致市場損失的擴大，并引發人們對政府不作為的指責。即便在需要政府介入的情況下，政府還要把控好介入的程度，不合適的介入太深或介入不足，都會導致產生替代市場作出決策或者沒有達到修復市場失靈的作用，導致市場損失的不必要擴大。因此，正如我國著名經濟法教授李昌麒所言，“經濟法不僅要賦予政府一定干預市場的權力，保障市場的‘長治久安’，防止市場失靈，但同時又要防止政府越界、政府干預失靈，反過來又要規范、限制政府的干預。”27

我國《電子商務法》承擔著促進電子商務持續健康發展、規范電子商務行為、維護市場秩序、保障電子商務各方主體特別是消費者合法權益的經濟法職能。在某種程度上，《電子商務法》兼具私法和公法的雙重性質，既需要提供促進電子商務發展的交易規范和市場準則，還要對電子商務經營者的合規經營和公平競爭作出界定，對損害消費者權益以及損害市場秩序的行為進行規制。因此，對于第35 條的適用需要嚴格把控，既要發揮電子商務平臺經營者和電子商務經營者形成的市場內生機制作用，同時也要避免不必要的監管和干預，防范可能影響市場創新和替代市場作出決策的不利后果。28

對于公權力機關是否應當介入到市場交易行為，國際上可資借鑒的是德國、日本和韓國等國的濫用相對優勢地位理論。以德國為例，雖然《反限制競爭法》關于相對優勢地位規制一直受到質疑，但是德國立法機關卻一直保留該規制條款，近年來還有加強該條款運用的傾向。29特別是近年來，德國《反限制競爭法》通過第九次修訂和第十次修訂意見稿，大力強化其在互聯網行業競爭監管中的運用，對第20 條相關相對優勢地位條款的修訂還極大地拓展了該條的適用范圍。30但如前所述，德國《反限制競爭法》第20 條著重對于具有相對優勢地位企業對中小企業實施濫用這種優勢地位的行為規制，在縱向關系上規制濫用交易優勢的行為以中小企業相對于大企業所產生的依賴性為前提。這本身表明，德國立法機關雖然堅持保留并擴大相對優勢地位規制的適用，但仍然將其限制在確保中小企業的自由競爭和公平交易，通過對相對優勢地位和依賴關系的界定來緩和或限制可能導致的過度干預市場之嫌。

在亞洲地區，濫用相對優勢地位理論在日本和韓國的反壟斷立法中長期保留，并在實踐中不斷得以運用。究其原因，可以認為這根植于亞洲國家引入市場經濟體制后受其傳統法制和企業文化體質的影響。東亞國家普遍不存在歐美市民社會以自由競爭為特征的社會基礎，在近代資本主義發展過程中，形成了以國家扶持和政策保護為特征的壟斷性經濟結構，導致中小企業在和大企業進行交易時處于弱勢地位，加之企業缺乏獨立自主的經營體質，使得這種不平等的交易關系趨于固定化。當中小企業和大企業進行交易時，基于對大企業的依賴關系，很容易處于從屬地位，而這種從屬性地位進一步助長了大企業的相對市場力量，形成了東亞國家經濟結構中普遍存在的大型企業和中小型企業之間的“支配關系”或“從屬關系”。31當存在這種支配或從屬關系時，形式上平等的市場主體實質上處于不平等的交易地位，而事實上并不自由的經濟活動在合同自由、意思自治等市民法原理下被視為自由經濟活動，實質上不公平交易的真相被扭曲或掩蓋。由于傳統的民法解決不了這類問題，才導致了以干預合同自由、意思自治為特征的國家經濟立法的強化。因此，現代國家的經濟法從其產生之初就具有矯正市民法原理下的合同自由和意思自治，恢復被市場力量扭曲的自由和公平競爭的機制，從實質上保護自由競爭和公平交易的使命。32

由于東亞國家在確立市場經濟體制后存在企業依附或借助大企業獲取競爭或交易優勢的天然性格，這種企業文化直接影響到日韓兩國的反壟斷制度設計，表現為其反壟斷法將維護公平交易作為一個重要的立法目的。33“公平交易”較之于“公平競爭”更為廣泛，不僅包括競爭手段或方法公平，而且包括交易內容和交易條件的公平，甚至為了交易進行談判及提供信息時妨礙交易相對人的合理選擇行為都可能構成不公平交易行為。34在法律實施上，日韓的競爭執法機構運用反壟斷法中的不公平交易方法規制，查處了大量的違法案件，對于促進市場公平競爭和維護公平交易發揮了重要的作用。例如，韓國公平交易委員會處理的涉及不公平交易行為的案件從2011 年至2014 年的各年間分別為600 件、843 件、381 件和478 件，比同一時期處理的其他各類壟斷行為案件的總和還要多。35

我國和日韓兩國同屬于東亞國家，歷史上日韓深受我國傳統文化的影響，在發展市場經濟過程中，我國和日韓的經濟結構和企業文化體質具有相似性，也出現了類似的法律問題。近年來，我國互聯網行業屢屢爆出網絡平臺企業強迫用戶接受霸王條款，進行排他性的“二選一”行為。在這樣的背景下，重新審視濫用相對優勢地位規制理論，在《電子商務法》中引入相關法律規制，填補《反壟斷法》和《反不正當競爭法》存在的制度真空，構建適用于電子商務領域的濫用優勢地位規制，具有現實必要性和理論可行性。

（三）《電子商務法》競爭規制條款的適用改進

根據《電子商務法》第22 條規定，電子商務平臺經營者作為電子商務經營者的一部分，如果能夠證實其具有市場支配地位，對于其實施的濫用市場支配地位行為，轉而適用《反壟斷法》進行規制，這本身沒有問題。但是，即便無法證實電子商務平臺經營者具有市場支配地位，如果按照《電子商務法》第35 條的規定，對于其實施的限制交易、附加條件交易以及收取費用的行為，同樣可以進行規制。雖然第35 條也預設了平臺經營者“利用服務協議、交易規則以及技術等手段”，以及所實施限制行為的“不合理性”為條件，但是并沒有規定其行為違法性的前提條件，也沒有對行為“不合理性”的內涵作出清晰界定，這客觀上增加了行政執法的不確定性或者導致該條款在司法實踐中被濫用的可能性。

因此，比較務實的解決辦法是，明確地將電子商務平臺經營者擁有相對優勢地位作為第35 條適用的前提條件，同時限縮對于行為不合理性的任意解釋，提高法律適用的可操作性。從濫用相對優勢地位規制的理論來看，其前提條件是存在具有依賴性的市場經濟結構，導致市場交易中具有優勢地位的一方可以利用其交易優勢，壓制另一方的交易自由和公平競爭權利。就此而言，為第35 條的濫用相對優勢地位規制增設“交易雙方之間存在依賴關系”，而且擁有優勢地位方的限制行為“擾亂了正常的市場競爭和交易秩序”，可以大大限縮第35 條的適用條件和范圍，并且能夠明確電子商務平臺經營者行為不合理性的違法標準。易言之，第35 條適用的前提條件是基于平臺內經營者對于電子商務平臺經營者的交易依賴關系而產生了電子商務平臺經營者的相對優勢地位，當電子商務平臺經營者利用相對優勢地位，對平臺內經營者在平臺交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，擾亂了正常的市場競爭和交易秩序時，其行為因具有不合理性而應當受到法律規制。

關于平臺內經營者對于電子商務平臺經營者的交易依賴程度，可以考慮平臺內經營者與該平臺經營者的交易關系、交易量、交易持續時間，鎖定效應、用戶黏性，以及其他經營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本等，36根據電子商務平臺經營者的數量、經營規模、平臺差異程度和市場競爭狀況等因素進行綜合考量。我國理論界有學者總結諸外國經驗，提出了缺乏“足夠的和可期待的轉向可能性”是判斷依賴性的核心構成要素的觀點。37也有學者基于形成“依賴”的原因，將依賴關系劃分為基于供求關系傾斜形成的依賴、基于專屬性投資形成的依賴以及基于必須設備形成的依賴等三種類型。38德國在司法實踐中形成了基于需求無可替代、供給緊缺、長期的交易合作關系以及完善商品種類所必需等因素，確立了不同類型的依賴性認定方法和標準。39這些研究成果中提出的分類方法和認定標準都值得我國借鑒和參考，限于篇幅，本文不再進行細化論證。

擁有相對優勢地位的電子商務平臺經營者所從事限制行為的“不合理性”，可以通過是否“擾亂正常的市場競爭和交易秩序”來衡量。我國《電子商務法》既承擔著平衡與協調電子商務市場各方主體權益，建立電子商務市場交易規范的私法功能，同時又承擔著規范電子商務發展與市場競爭中出現的問題，維護市場公平競爭和交易秩序的公法功能。《電子商務法》第6 條規定了國務院有關部門按照職責分工負責電子商務發展促進、監督管理等工作，而我國目前已經實現了由國家市場監督管理總局統籌負責市場綜合監督管理，規范和維護市場秩序的職能整合。40作為綜合性市場監督管理部門，國家市場監督管理總局和省、市、縣級以上市場監管部門在《電子商務法》的實施中發揮著關鍵的作用。市場監管部門在認定電子商務平臺經營者從事的濫用相對優勢地位行為時，按照是否“擾亂正常的市場競爭和交易秩序”，既可以作為衡量經營者行為不合理性的標準，又可以有效地防范市場監管部門過度干預市場，解決第35 條缺乏實操性的問題。

因此，行政執法機關在適用《電子商務法》第35 條時，除了需要證明電子商務平臺經營者具有相對優勢地位之外，還需要考察其實施的限制行為是否“擾亂了正常的市場競爭和交易秩序”。在司法實踐中，通過對“交易雙方之間存在依賴關系”的限縮解釋，能夠限制經營者惡意起訴平臺經營者，干擾正常的電子商務經營行為，為電子商務經營者提供明確的行為指引。據此，原告起訴時不僅需要證明其對于電子商務平臺經營者具有依賴關系，還需要證明電子商務平臺經營者實施的限制行為具有不合理性，而該不合理性的判斷標準同樣是“擾亂正常的市場競爭和交易秩序”。以此規范電子商務經營者的經營行為，打造競爭有序的電子商務市場秩序。

四、結語

我國《電子商務法》第22 條和第35 條對電子商務經營者和電子商務平臺經營者提出了有聯系又有區別的法律義務。《電子商務法》第22 條創新性地引入判斷電子商務經營者具有支配地位的四個要素，最后回歸到《反壟斷法》的框架下對電子商務經營者濫用市場支配地位的行為進行規制，契合了互聯網經濟的市場競爭特點，能夠解決電子商務市場的新型競爭問題。但是，《電子商務法》第35 條沒有對其適用的條件、范圍和違法標準進行清晰地界定，容易導致該條款在實踐中被濫用或者因缺乏可操作性而無法適用。本文認為，應當將第35 條的適用條件限制在具有依賴性的交易雙方之間，并且具有相對優勢地位一方的限制性行為“擾亂正常的市場競爭和交易秩序”，以此作為衡量其行為不合理性的依據。我國《電子商務法》應當協調第22 條和第35 條的實施，在加強電子商品平臺經營者的責任義務的同時，還應當以促進電子商務發展為目的，既要維護電子商務市場的競爭秩序，又要防范過度的行政干預，同時還要防范經營者可能惡意干擾正常電子商務經營活動的濫訴行為。