法治反腐視域下的瀆職罪研究

韓子昌

摘 要：全面依法治國戰略的提出，為法治反腐研究開辟了新的路徑，更為法治反腐提供了制度保障和根本遵循。法治反腐中的“法治”內涵極為豐富，瀆職罪是核心和關鍵。因此，深化瀆職罪研究，解決其構成要件上的疑難問題，恰當處理瀆職罪與貪污賄賂罪的競合以及與黨規黨紀的有效銜接，對推進法治反腐意義重大。

關鍵詞：法治反腐;瀆職罪;刑法的機能

在全面推進依法治國和反腐倡廉的背景下，“法治反腐”成為我國反腐新常態。習近平總書記指出：“要善于用法治思維和法治方式反對腐敗，加強反腐敗國家立法，強化反腐倡廉黨內法規制度建設，讓法律制度剛性運行”，為我們進一步推進法治反腐指明了方向，提供了遵循。法治反腐本身是一個集政策、法律、制度為一體的綜合性概念，內涵極為廣闊。因此，如何在法治反腐這個大的概念指導下，抓住其中一個點，將問題引向深入才是可行路徑。瀆職罪是法治反腐中“法治”的關鍵，對法治反腐政策的貫徹與落實起著至關重要的作用。然而，學術界對瀆職罪的研究不夠深入以及瀆職罪在法治反腐中的應有作用沒有得到有效發揮，影響了法治反腐的進程。

一、從政策到法律的法治反腐實現路徑

黨的政策在指導社會生活的各個方面具有方向性和宏觀性，內涵廣闊。法律規則更為細致具體，針對性和可操作性要比宏觀政策強。因此，要將黨的政策落到實處，需要實現從政策到規則的轉換。

（一）法治反腐的淵源：黨的政策

黨的十八屆四中全會提出全面依法治國的總目標，標志著國家治理體系和治理能力進入法治化、規范化和制度化的更高層次。依法治國方略作為治國理政的基本方式，對反腐提出了明確的法治化要求。黨的十八大報告指出，要堅持和完善反腐敗領導體制和工作機制，發揮好紀檢、監察、司法、審計等機關和部門的職能作用，共同推進黨風廉政建設和反腐敗斗爭[1]。黨的政策具有全局性和穩定性，充分發揮黨的政策在反腐中的作用，關鍵是要健全權力運行制約和監督機制，讓人民監督權力，讓權力在陽光下運行。據此，全面依法治國戰略和反腐倡廉建設政策，為法治反腐提供了基本遵循和制度保障。

（二）法治反腐的保障：嚴密的法律法規體系

法律是建立在沖突利益協調基礎上的規則，并在某一領域內指導著全部的運行。需要明確的是，法治反腐中的法究竟是指哪個層面或者多大范圍上的法。狹義層面的法，是指國家制定法即全國人民代表大會按照特定程序制定或通過的法律法規體系，比如《中華人民共和國刑法》;廣義上的法，除了國家法律法規體系，還應當包括黨內法規體系，如《中國共產黨紀律處分條例》。法治反腐中的法應作廣義的理解。因為，中國共產黨有其特定紀律約束，運用黨內法規遏制腐敗的做法與成效，在多年的執政經驗中已得到實踐證明。“經過近百年的實踐探索，我們黨已形成了一套系統完備、層次清晰、運行有效的黨內法規制度。使管黨治黨建設有章可循、有規可依。”[2]因此，應該認識到，黨的紀律、黨內法規作為中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，對腐敗的預防和懲戒都起到了不可替代的作用，決不能被忽視。

（三）從政策到法律的應然選擇：瀆職罪

瀆職罪作為法治反腐體系中“法治”的重要組成部分，具有督促國家機關工作人員恪盡職守、認真履職的機能，既發揮對已然犯罪的打擊、懲戒作用，又對未然的犯罪起到預防和威懾作用。在法治反腐上，相較于貪污賄賂犯罪，瀆職罪更具有前置性和本源性。在絕大多數情況下，公職人員之所以會產生腐敗行為，就是因其利用自己手中的權力為個人謀取非法利益。如果能更好管控公職人員手中的權力，堵塞權力運行過程的漏洞，就能夠從根本上消除權力尋租的空間，遏制腐敗現象的發生。與反腐政策相比，瀆職罪發揮的作用更為直接和具體，進一步而言，瀆職罪可以看作是黨的宏觀政策的“實施細則”，并由國家強制力保障實施。據此，實現法治反腐目標的路徑就轉化為：在黨的政策的指導下由政策及法律，完善法律規則與強化法律與其他規則體系的銜接，織密反腐敗的“法網”。

二、瀆職罪在法治反腐中的機能

刑法的機能，是指刑法所起的積極作用。刑法的機能有很多，如法益保護、維持秩序、保障人權和犯罪預防等。與本文討論問題緊密相關的是法益保護、犯罪預防與人權保障。（1）法益保護。大陸法系通常把法益分為個人法益、社會法益和國家法益三類。刑法所保護的法益通常是重大法益，如國家政權、社會公共秩序和個人生命健康等，對于普通法益諸如人的名譽、通信自由等一般侵害，可能由民法或行政法規加以保護;只有這些法益遭受重大侵害時，才可能由刑法予以保護[3]。總體而言，瀆職罪保護的法益是國家機關公務的合法、公正、有效的執行。具體，如徇私枉法罪，保護的是司法職權的合法、公正行使的法益;徇私舞弊不征、少征稅款罪，保護的是國家稅款正常秩序的法益。瀆職罪在正面實現法益保護機能的同時，對履職提出明確要求，倒逼公職人員恪盡職守，按程序行使職權。（2）犯罪預防。人有追求快樂和避免痛苦的本能，一個人之所以會犯罪，在于他追求犯罪所帶來的快樂。為了防止犯罪，需要使人們預知作為犯罪后果的痛苦要大于犯罪所帶來的快樂，從而抑制犯罪的欲望。根據犯罪預防理論，通過刑罰的宣告與執行，威懾一般人，使其遠離犯罪。雖然一般預防機能在實證中并不能被有效證明，但不可否認的是，雖然不能提倡殺一儆百的重刑主義，充分考慮到一般預防的作用仍然是極為重要的。（3）人權保障。在罪刑法定原則的要求下，刑法將各個犯罪構成要件及刑罰種類、刑度相對固定下來，實現明確性、確定性和穩定性。人權保障機能包含兩個方面的內容：其一是對于不符合犯罪構成要件的行為，不能定罪處罰;其二是對于符合犯罪構成要件的行為，不能在法定刑之外科處刑罰。

在我國，瀆職罪作為類罪名，與刑法是分與總、特殊與一般的關系。按照馬克思主義哲學的基本原理：普遍性寓意于特殊性之中，并通過特殊性表現出來;特殊性離不開普遍性并受普遍性的指導。瀆職罪作為刑法的“特殊”，同樣具有刑法“一般”機能，即法益保護、犯罪預防和人權保障。人權保障機能體現在，我國刑法第3條規定了罪刑法定原則，即法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪。瀆職罪對瀆職行為類型做了明確規定，有明確的犯罪構成要件，這就為法治反腐提供了詳細的、明確的和可操作性的法律規則，保障了不符合瀆職行為類型的人不能定罪處罰。法益保護機能體現在，從濫用職權罪、玩忽職守罪的一般規定到故意、過失泄露國家秘密罪，徇私枉法罪等諸多具體罪名，涉及行政、司法、環保、稅收等多個領域，從根源上把控權力運行、監控權力的行使。可以說，相較于貪污賄賂罪、黨紀黨規而言，瀆職罪在法治反腐領域起到的作用更為直接和全面。犯罪預防機能體現在，在一般預防領域，通過對瀆職犯罪的懲處，威懾和警誡其他潛在的犯罪人，喚起遵章守法和勤勉履職意識。在特殊預防領域，通過對瀆職犯罪人科處刑罰、教育改造等，恢復社會正義;對犯罪人有效隔離，使其喪失再犯可能。

三、法治反腐的“內部”挑戰：瀆職罪構成要件缺陷及其解決

瀆職罪作為法治反腐的關鍵環節和重要舉措，其自身體系的完備性以及研究的成熟度，勢必都會影響整個法治反腐的進程。

（一）瀆職罪主體范圍的明確

1997年刑法將瀆職罪主體由“國家工作人員”修改為“國家機關工作人員”，似乎主體資格更加具體明確了，但是卻產生了范圍過于狹窄難以適應司法實踐的難題。學術界提出了幾種理論學說試圖予以解決。（1）身份論。以“身份”為標準，即列入國家行政“編制”的人員才是適格的瀆職罪主體。其優點在于認定標準具體明確，但范圍過于狹窄不能適應司法實踐需要。（2）公務論。以是否從事國家機關公務為標準，來判斷主體是否適格。以刑法保護的法益“國家機關的正常活動”為核心，只要行為人侵犯了“國家機關正常運營秩序”就符合主體資格。其優點在于司法操作簡便，不至于出現認定困難的問題。但是只要從事公務就認定為“國家機關工作人員”，可能會超越了人們日常語言的射程范圍，不僅不夠周延，也有類推解釋之嫌。（3）身份兼公務論。國家機關工作人員的認定，既要從事公務活動又要以一定的資格身份為前提。該說結合了身份論與公務論的優點，但是在實際司法操作中要么側重身份，要么側重公務，認定效果也并不理想。

要解決這個問題，還要從刑法的實質解釋入手。刑法解釋學是解釋現行刑法的規范的意義以體系的認識為內容的學問領域，其對象是現行刑法規范，其方法是解釋[4]。瀆職罪主體的本質是“資格”和“職責（職權）”，職責（職權）是指行為人實際擁有并能夠行使。“身份（資格）”，應包括法定身份、合法授權和受有權機關委托等。按照先具有合法身份來源，再實際行使行政職權，進行規范的、倫理的解釋，瀆職罪主體既能夠準確認定，又不違背罪刑法定原則。

（二）濫用職權罪與玩忽職守罪的界分

1997年刑法將濫用職權罪與玩忽職守罪規定在第397條，以簡單罪狀形式并列規定，造成二罪的界分成為難題。從目前的研究狀況來看，以主觀罪過作為界分標準的學說受到廣泛支持，并得到深入探討。（1）單一罪過說。認為濫用職權罪與玩忽職守罪的罪過形式只能是單一的，在同一個犯罪構成中罪過的形式要么是故意、要么是過失。濫用職權罪的罪過形式為故意;玩忽職守罪的罪過形式僅為過失。（2）復雜罪過說。認為濫用職權罪與玩忽職守罪的罪過形式既可以是故意也可以是過失。甚至在復雜罪過說的基礎上提出為復合罪過說，即在同一犯罪構成之內既包括間接故意又包括過于自信的過失，犯罪構成并不表明哪種罪過形式，在具體案件中認定故意或者過失。

上述問題，有兩個關鍵點必須予以明確。其一是關于罪過的學說。在同一個犯罪構成中，其主觀罪過要么是故意、要么是過失，故意與過失是相互排斥的關系，不可能存在既有故意又有過失的場合，所以復合罪過說不符犯罪論的基本原理。其二是關于故意、過失的對象。通說的見解認為故意的對象是結果，但是也不乏有行為故意論的見解。對于這個問題，“不過，與故意的其他對象相比，客觀違法性就有不同的特點，這里必須特別加以說明。客觀違法性實際上是一個否定性概念，它的存在只能用不存在正當化的理由來證明。正因如此，作為故意的對象，它也不可能以正面的形式出現，而只能表現為決定其性質的反面形式，即不要求主體對行為本身是否客觀違法有清楚的認識，只要求主體認識到自己的行為沒有合法化的理由就行了。”[5]按照這個見解，只要行為人按照社會通常意義所為的行為，就推定其認識到自己行為的性質，不需額外證明自己對行為違法性的認識，在具有違法阻卻事由的場合才能夠從反面證明其行為的正當性。據此，對行為的違法性不需要有明確的正向認識，當然也就毋庸論及罪過的問題了。因而，“行為故意論”在理論上是行不通的。另外，我國刑法第14、15條也肯定了故意、過失的對象是結果。因此，濫用職權罪與玩忽職守罪應當按照對損害后果的主觀罪過（故意、過失）來界分。濫用職權罪是故意犯罪，玩忽職守罪是過失犯罪。

（三）瀆職罪因果關系的認定

瀆職罪的因果關系相較于其他犯罪的因果關系有其特殊性。如，在故意殺人罪中，殺人行為與死亡結果之間的因果關系因具有“直接性”，因果關系一目了然。而瀆職罪的行為與損害后果之間往往并不是直接發生關系，而是借助“外力”而具有“間接性”的特點。具體體現在：（1）直接與間接因果關系并存。直接因果關系，是指犯罪結果由犯罪行為直接造成的，行為與結果之間具有直接的聯系。間接因果關系是指因果關系存在兩個以上的因果環節，即行為與危害后果之間介入第三因素。（2）因果關系職責性特征顯著。作為因果關系的起點的行為，具有明顯的職責性的特征，而職責性又是決定瀆職行為性質的關鍵。（3）因果關系的復雜性與多樣性特征顯著。主要體現在：一因多果型因果關系;多因一果型因果關系;多因多果型因果關系。筆者認為，運用“相當因果關系”理論解決瀆職罪因果關系的認定問題是可行路徑。構成要件是按照社會一般觀念將值得刑法譴責行為予以類型化，相當因果關系是在條件關系的范圍內，挑選出在社會一般觀念上能夠將結果歸屬于行為的見解[6]57-61。從社會一般經驗上來看，行為與結果是否具有相當性，并且符合犯罪構成要件的規范的、倫理的判斷要求。“應當認為，在瀆職犯罪中，如果可以確定最初的瀆職行為嚴重違反法律法規或操作規程，即便介入他人后續的行為，也可以認為后續行為是由先實施的瀆職行為所引發的，介入因素的出現并不異常，肯定因果關系的‘相當性仍然存在，從而并不造成因果關系的中斷。”[7]所以，相當因果關系可以作為瀆職罪因果關系認定的理論工具。

四、法治反腐的“外部”挑戰：競合與銜接及其解決

（一）瀆職罪與貪污賄賂罪的競合

瀆職罪與貪污賄賂罪可以說是法治反腐的兩翼，共同推動我國法治反腐進程，在司法實踐中也需要相互協調銜接。在貪污受賄行為與瀆職行為并存的場合，究竟是按照牽連犯作為一罪處理，還是數罪并罰，存在爭議。根據我國刑法第399條第4款的規定，司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第385條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。按照本條的理解，行為人實施了受賄行為又實施瀆職犯罪的，按照牽連犯一罪處理。但是，根據罪數理論，“在罪數論中，我提倡以構成要件為標準，即有充分滿足一次構成要件事實就是一罪，充分滿足兩次構成要件的事實即為二罪，依次類推。”[6]108那么，刑法第399條第4款的規定我們應該如何理解？我們認為，本條的規定應該屬于特別規定，而不是提示性規定。詳而言之，在司法類瀆職罪中，收受賄賂并實施司法瀆職行為是一種普遍性結合的現象，為了確定明晰的處罰標準，立法機關才做了這個特別規定。所以，行為人既實施了貪污受賄行為，又實施了瀆職行為，如果兩個行為都符合各自的犯罪構成要件，應按照刑法的一般理論實行數罪并罰。只是第399條第4款規定，按照形式合理優先原則按照牽連犯處理。

（二）瀆職罪與黨紀黨規的銜接

在我國，法治反腐要特別注重黨紀與國法的銜接，是由我國特殊國情決定的。黨面臨的形勢越復雜，肩負的任務越艱巨，就越要把紀律建設擺在更加突出的位置，堅持紀律嚴于法、紀在法前。因此，黨紀黨規在法治反腐中的作用并不遜于國家法律。黨的紀律嚴格執行，有利于國家法律的實施;反過來，國家法律（貪污賄賂犯罪、瀆職罪）的有效實施，為黨的紀律的嚴格執行提供堅強后盾。黨規黨紀相較于國家法律有更高的標準，更多體現在精神上的約束。而法律（瀆職罪）更強調外在約束。雖然違背黨紀黨規不一定構成瀆職罪，但是構成瀆職罪一定違背黨紀黨規。對此，一方面在實體上要完備反腐敗法律體系，加大對違反黨紀黨規的黨員領導干部的處罰力度，將腐敗消滅于萌芽之中;在程序上要加強紀委監委與司法機關的配合，共同發揮作用。另一方面，要充分發揮瀆職罪在懲治腐敗中的作用，公正司法，嚴格執法。只有堅持黨紀黨規與國家法律密切配合、無縫對接，整合紀委監委與司法機關工作力量，才能將法治反腐有效推進，為推進反腐倡廉提供有力支撐。

參考文獻：

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