數字私權力：憲法內涵、憲法挑戰和憲制應對方略

楊學科

摘要：私權力是基于私權力普遍存在的數字社會現實和公共領域對其廣泛承認基礎之上所產生的描述、闡釋此類新型權力的基礎概念。在憲法研究范疇內，它主要是指能對大多數公民的權利、自由產生嚴重的持續性影響的數字私權力，其以數字平臺為其權力作用場域。數字私權力，存在支配優勢和資源壟斷、準監管角色、準國家狀態的特征，對憲法理論的公私二分法、基本權利第三人效力、民族國家理論都有破壞性影響。數字私權力的憲制應對是憲法學難題，也將是未來憲法理論皇冠上的明珠問題，對此回應應當聚焦到三點上：不僅要考慮踐行難度較大的數字私權力入憲規制的問題，還要在司法實踐方面，將數字私權力主體綁定到基本權利上，更要關注到數字領域自發的“憲治”問題。

關鍵詞：數字私權力;數字平臺;基本權利第三人效力;憲治

中圖分類號：D9? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1004-3160（2021）02-0086-13

人類意識誕生之初，權力就如影形隨，但人類制度文明是從對權力的限制而開始的。這是因為，人類意識誕生之初，無論是以目標為導向的行動權，每個人類個體行動（做事）已經負有目的性，還是管控他人的控制權來言，人類活動已經呈現出極其復雜的社會性，非個體的社會特質，能克服潛在的阻力。[1]然而，懂得權力與我們息息相關，不能任意克服任何的阻力，人類制度文明就此開始。同時，權力也不是靜止態，它隱秘且無所不在，存在于所有社會領域中，滲透進所有的社會關系里，是指導或決定行為體行為的社會結構，所以權力伴隨著社會結構的變遷而處于流變狀態。如今，數字社會重塑了物理空間超越時空、生活樣態虛實相間[2]、人類生物-數字雙重屬性的社會結構，社會的權力再分配系統及運作機制也發生了極大的改變，（數字）私權力逐漸成為不容忽視的權力類別，這種權力如今是微妙不為法律所定形，更能對大多數人的基本權利形成大規模侵害，如何合法、有效、高效地控制（數字）私權力也成為數字社會的重要議題，一般的私法層面的規制是捉襟見肘的，高水平、高層次的法律規制只能是憲法層面的規制，只有憲法是最高層級的且具約束力的法律規范。因此，本文嘗試在剖析（數字）私權力和其對憲法影響基礎上，探討憲制層面如何規制數字私權力。

一、私權力的崛起及其憲法內涵

權力是政治學、法學、管理學等學科的重要范疇，可以視為社會科學的基礎概念。傳統上權力與公共領域、公權力是畫等號的。但數字時代的權力生產邏輯也在實質性地改變了權力的結構和類型。數字科技支配性功能與過程日益以網絡組織起來，網絡建構了新的社會形態，網絡化邏輯改變了權力的操作和結果。[3]私權力就是基于私權力普遍存在的數字社會現實和公共領域對其廣泛承認基礎之上所產生的描述、闡釋此類新型權力的基礎概念，它主要是指能對多數人產生大規模侵害的數字私權力，以數字平臺為其權力作用場域。

在公法私法化、基本權利的第三人效力探討中，學者已有部分涉及了私權力的問題，但國內學界真正在數字空間中挖掘提出“私權力”概念的是周輝博士。周輝博士在其博士論文改定的著作《變革與選擇：私權力視角下的網絡治理》將私權力分析視為認識理解網絡空間主體支配關系的路徑，實現了網絡分析“公權力：私權利”到“公權力：私權力：私權利”的三元轉變。[4]后來也有行政法學者劉權、孔祥穩發文支持了私權力的主張，兩者研究共同特點是由私權力的探討去重心涉及行政法上的平臺規制，[5，6]并沒有重心論述私權力崛起對憲法基礎理論的解構難題，這也是探討如何對私權力規制治理的前提。沒解決這個問題，貿然去談私權力規制，只可能制造更多的公法理論悖論。

權力概念并非一成不變，其歷史嬗變可分為征服靈魂、征服身體到征服數據三個歷程。最開始權力是與私域絕緣的，所謂“法者，天子所與天下公共也”“政在去私，私不去則公道亡”，公共領域是公權力的領域，是公權力配置公共資源的場域，是屬于政治的“公共領域”，而私權力是屬于“個人領域”，是不屬于權力范疇的。此階段，權力以自上而下的等級控制和靈魂征服為基礎，強調德配其位。權力結構強調靈魂的征服，主張只有權力控制好靈魂才有忠于共同體之行為，因此，這時候，與靈魂相關的德性、思想和信仰等（現在看來是屬于個人領域之事情）也屬于權力管理范圍。后一階段，主要是啟蒙運動后，社會科層化，權力逐漸從管控靈魂變為管控人的外在行為。韋伯較早注意到權力存在公權和私權之分，認為公權的代表是國家層面的，以政策法律為主，被視為國家意志的代表，伴有強制性，并以此要求人們服從為基礎，而私權代表是個人權力。[7]同時，在韋伯眼中，權力具有主觀意義趨向的社會關系，權力意味著在社會關系中，即使面對反對意見，也能實現自己意志的任何機會，不論這種機會的基礎是什么。[8]可見，在韋伯眼中，社會關系中支配關系、控制資源的能力都是權力。顯而易見，韋伯注意到了私權力施用范圍的廣泛性，公司、單位的上下級關系，家長子女的教導等等，都有權力的影子。而?？伦⒁獾搅藱嗔ψ饔玫膱鲇颉⒎绞胶图夹g，并發現了微觀權力，身體上也存在著毛細血管流動式的權力規訓形態?！皺嗔奈创_定位置，它從不在某些人手中，從不像財產或財富那樣被據為己有，權力運轉著”[9]，每個人都置身權力網絡節點，既是權力主體又是權力對象。在這點上，?？碌臋嗔τ^與傳統“主權—法律模式”的權力觀是不同的。綜觀韋伯和福柯權力觀點，權力是社會關系中的特定影響力，只要一方對另一方擁有、施用強制性支配能力，就是權力，不應認為只有公共權力，卻忽略私權力。權力的概念演變史，也表明權力存在著從身份之權到影響力之權的轉變，也就是從“有位就有權力”到“有支配就有權力”，故而言之，私權力這一學術概念并非在學術史上“空地起高樓”。到了數字社會，數字化能以識別、排序、分析和使用模式來組織社會，“網絡不會根除權力，它們以不同的方式分配權力，改組等級制度并產生新的排斥機制”[10]。于是，私權力成為一項不可忽視的權力，開始通過非層級構造去控制數據使數據成為受控物質來實現權力對人的支配，從細微差別中濃縮控制點。因而，控制數據就有控制世界的可能。

基于私權力的現實認可和學術證成，私權力一般是私主體把自己的意志強加于社會與個人，形成的支配力。我們可以給私權力下個定義，是指私主體根據私主體意志和利益，組織、協調和控制社會與個人的制約性力量和社會影響力。在憲法領域，這里的私權力，是對大多數公民的權利、自由產生嚴重的持續性影響的私主體支配力，從這種定義上，親權人教育、協會組織等領域的權力還不夠此支配影響力①?？偨Y起來，私權力具有以下特征：首先，私權力的主體，是私主體，與公權力主體相對。其次，私權力主要是基于私人意志和利益，而非公共意志，這就決定了私權力主體把考慮自身利益最大化作為出發點，但也不能公然違反公共利益，只能是在最低限度不違反公共利益底線基礎上尋求私主體利益的最大化。再次，形成了能夠支配權力對象的力量，能對大多數公民的權利、自由產生嚴重的持續性影響。這些私權力的特征，也與公權力的特征形成了鮮明的對比。

這里可能就有疑問了？私主體行使公權力，是公權力還是私權力？這就牽扯到權力類型的劃分問題，是存在爭議的。筆者的觀點是，公權力主體并非以國家為先，社會公權力主體也可為公權力主體，但不主張繼續將公權力細分為社會公權力和國家公權力，盡管如果從主體類型和權力內容來劃分，這是有意義的：對現代憲法理論立基于公民權利和國家權力這對基本范疇進行反思。但最簡化的解決方案是將憲法中國家公權力進行擴容就好了，而非專門列出社會公權力（此處李海平教授用的是非國家公權力，實際內容就是社會公權力）。李海平教授的“公民權利—非國家公權力—國家公權力三元框架的轉型憲法學理論”[11]確實很敏銳地注意到了非國家公權力的憲法地位，但只是在傳統憲法理論范疇（國家權力和公民權利）基礎上的理論嫁接。如若將國家公權力擴容為公權力（社會公權力+國家公權力），權利也可能去“人”化，形成新的憲法學基本范疇（權利、私權力、公權力）更具理論解釋力的，要不也沒法解釋私權力崛起以及非公民權利被憲法認可的社會現實。

既然我不同意李海平教授的公權力細分為社會公權力和國家公權力，為什么還將權力細分為私權力和公權力，最簡單的反駁理由就是社會公權力和國家公權力在都有權力屬性這一核心特征基礎上還都存在“公共性”，細分的目的只是為了尊重現代憲法的憲法理論架構，但還不足以解釋憲法變遷的現實。而本文考慮到私權力與公權力極為不同，專門二分法論述是有專門考慮的，以下我將以私權力與公權力除了權力屬性以外大“異”的表征展開論述。

二、數字私權力表征

如上所述，私權力是指能對大多數公民的權利、自由產生嚴重的持續性影響的私主體影響力，實際上，符合此定義的主要是數字私權力①，其以數字平臺為其權力作用場域。我們知道，數字化正在導致愈來愈多的數字平臺建立，包括搜索引擎、市場/交易平臺、媒體和內容服務、在線游戲、社交網絡和通信服務等，幾乎是無處不在的“社會技術中介和商業安排”[12]，儼然已成為21世紀基礎設施的一部分。數字平臺不僅具有上述的多樣性，還具有數字新時代的活力，顯著擴大其覆蓋范圍，輕松獲得巨大的市場力量。數字平臺在政治、經濟、社會等方面發揮著越來越重要的作用，被譽為經濟的“隱形引擎”、政治的“隱形操盤手”、社會的“繞不開的公共空間”。正是數字平臺的這些顯明的影響力，無處不在的平臺力量，數字私權力特征也越來越引起學界的關注。

（一）支配優勢和資源壟斷

數據的收集、分析和使用是數字世界的基本特征，而數字平臺看似簡單：信息交匯點，但實際價值卻是驚人的，相當于“19世紀末和20世紀鐵路、電話和電力公用事業壟斷的現代等價物”[13]，這主要得益于數字平臺作為數據的基礎架構，以強大的網絡效應和可拓展性，收集、聚合、整理平臺零散信息分發給用戶。可以說，這些“光與芯片”為代表的數字基礎設施正在替代“磚和水泥”的物理基礎設施，[14]成為數字時代的主流。在這一網絡效應過程中，數字平臺超大容量的數據記錄和資源，包括我們的身份數據、地址數據、健康數據、財務數據、信譽數據、居住數據、通信數據、消費數據，以及政治情感、性取向、婚姻態度等，這些數據畫像分析能模仿出比你自己還了解你的“數據人”，數字平臺擁有的這種控制信息生產和消費的權力，在經濟上利用數據驅動業務具有長線賺錢盈利的能力，同時強大的網絡效應和高可拓展性的相互作用還增加了數字平臺市場上的集中度，這創造了贏家通吃的市場和巨無霸數字平臺。如今，一些基于數據驅動的數字平臺取得了非常強勁的市場地位，成了巨無霸數字平臺。例如，全球七大數字平臺公司（蘋果、微軟、谷歌、亞馬遜、Facebook、阿里巴巴、騰訊）每一個背后都是巨無霸的市場占有額。Facebook擁有全球三分之二的社交媒體市場，是全球90%以上經濟體排名第一的社交媒體平臺，谷歌擁有全球大約90%的互聯網搜索市場，亞馬遜在全球在線零售活動中占有近40%的份額，是全球零售數字平臺的老大。在我國，阿里巴巴擁有中國電子商務市場近60%的份額;騰訊微信活躍用戶規模超10億，其微信支付與阿里巴巴的支付寶支付兩個支付服務巨頭幾乎壟斷國內移動支付市場。由此可見，數字經濟的平臺革命和第四次工業革命的平臺資本主義已然形成。

數字私權力在數字社會變得越來越重要，數字“（網絡）空間中的權力決定了可能性條件、參與條件和物質存在條件”[15]。數字私權力所具有的支配優勢和資源可能讓數字平臺用戶生活更方便更順暢，但也會變成數字平臺用戶的“劣勢”，會產生一（平）臺獨大的壟斷現象，會產生價格壟斷，對數字平臺用戶的隱私權等人權都有深遠影響。正如有學者斷言的那樣，“科技是一個巨大的力量倍增器。精明的技術使用者可以將他們的意愿投射到數百萬甚至數十億臺設備上，甚至可能投射到使用這些設備的人身上。這種力量是可怕的，尤其是在那些不負責任、脆弱和易犯錯的精英手中”[16]。如上所言，數字平臺的私權力也是“巨大的力量倍增器”，不斷累積個人數據，不斷信息標準化，權力與控制日趨集中，力量也是可怕的，已經涵蓋了公共生活，還涵蓋了私人環境甚至人的身體。可見，托夫勒所言的“國家日益不能采取獨立行動，正在喪失它的主權”[17]的趨勢也正在變為現實：平臺正在吞噬世界。

（二）準監管角色

數字平臺作為數字化轉型的核心組成部分，相對于公權力機關而言，帶來的最大變化是私人管轄權。數字平臺一般是平臺規則的制定者，也是平臺規則的裁決者。他們既制定言論自由管理和隱私保護的規則，并裁決相關爭議。同時，數字平臺也承認其規則和政策在某些方面充當了在線內容的“law”。[18]例如**微博2012年5月28日起正式實施三大平臺規則《**微博社區公約（試行）》《**微博社區委員會制度（試行）》《**微博社區管理規定（試行）》。其中《**微博社區公約（試行）》中界定了違規行為和違規行為處置。違規行為主要界定為發布危害信息、發布不實信息、用戶糾紛類違規三大類，并針對具體違規行為制定了具體的處置辦法。**微博舉報處理流程包括舉報階段，受理階段，舉證階段，判定階段，結果公示。但微博的實際操作結果是沒有對處理結果的申訴救濟階段的，是找不到任何申訴的機會，因為沒有客服電話，微博聊天聯系微博管理員的結果永遠是“User does not exists！”，明文的舉證階段，就沒有被舉報人的陳述與自辯機會。**微博的“微博管理員”賬號公示的，幾乎每月都處理數千賬號。這些賬號的救濟權利是被封停的①。1996年《網絡空間獨立宣言》的制定者巴洛很早時認為，“數字技術正在抹去實體世界的法律管轄權，取而代之的是無限的、也許永遠沒有法律的網絡空間浪潮?！盵19]現在的情況卻是數字平臺已經承擔著準監管的角色，在全球范圍內實施行政和立法部門所青睞的政策解決方案。這意味著數字平臺的權力在執行自己制定的數字平臺規則的同時，也需要遵守和執行公共權力機構的法律政策。

除了上述規則方面，數字平臺在技術層面也能實現準監管角色。像算法驅動的評分和信用機制，便能擴大傳統社會道德規則無法觸及的領域，精準地實現評分規制和信用懲戒，這也是數字平臺執行監管的體現，也是算法私權力的具體實現方式。

（三）準國家狀態

前述的數字平臺的準監管角色，平臺不僅是定義平臺使用規則的平臺私有規范體系的立法者，還是通過評級系統和用戶排除機制來監管平臺規則的執行者，更有為平臺用戶提供可用的爭議解決機制的角色定位。實際上，這表明了平臺承擔著與國家相當的治理（規則制定、規則實施和爭端解決）職能，其權力結構在其數字平臺場域內實行壟斷性主張，范圍覆蓋了所有三個經典的規范性功能：立法權（平臺規則）、司法權（壟斷平臺懲戒）和執行權（平臺規則的實施）[1]49。

除此以外，在網絡和大數據的推動下，數字平臺組織成為數字社會的主要形態和載體，深刻地影響著權力結構，從而催生出特殊平臺權力模式：平臺帝國。數字平臺對用戶的行為、觀點和偏好等資料或隱私的同意式了解或違規搜集的力量，是一股前所未有遠超國家掌握的力量，比安全情報組織還詭秘。并且，隨著權力逐漸轉向數字平臺，主權權力也開始掌握在數字平臺手中。一些數字平臺巨頭越來越呈現出準國家的狀態，形成類似于國家的數字帝國。雖然這些數字帝國，如蘋果、谷歌、亞馬遜和Facebook等，并不以領土權為中心，也沒有固定的疆界，但在數字革命的影響下，這些數字巨頭迅速崛起、迅速風靡全球，將全球業務所涉領域納入其開放的、不斷擴大的超越國界的規則體系。它對一些主權國家的影響，超過了這些主權國家對它們的影響力。

特別是一些社交平臺提供的“虛擬社區”，其中數字身份容易讓人產生“超國家”的身份歸屬感。比如社交平臺Facebook就越來越準國家化。盡管馬克·扎克伯格多次強調，Facebook是一個“公司”，而不是一個民族國家，也說過“在很多方面，Facebook都比傳統公司更像政府”。但實際上Facebook正在扎克伯格的領導下建立一個主要由公司利益統治的準民族國家，公司管理人員承擔著一個民族國家的立法者、法官、陪審團和警察的角色，計算機代碼就是Facebook全球帝國的法律，20多億Facebook用戶是其數字公民，經濟規模上已經“富可敵國”，Facebook的Libra加密貨幣是其全球帝國貨幣，許多國家甚至任命了高級外交代表與Facebook打交道，可以不諱言地說，Facebook正在崛起并有可能成為新的真正國家。這種Facebook國家化現象被美國學者麗貝卡·麥金農形象比喻為“臉書斯坦（Facebookistan）[20]”。更有學者直陳數字技術已成為國家的顛覆性力量，挑戰國家的核心能力，國家面臨著根本性的“國家壟斷”已經結束[21]。即使不這樣，大型的數字平臺的跨國壟斷經營，背后不可能不代表著平臺（本土國家）的文化，這本質上就像是文化輸出上的“十字軍遠征”，這種強勢跨國文化輸出邏輯也在一定程度上挑戰著主權國家為主導的全球治理秩序。

數字平臺的準國家狀態，使得主權國家與這些數字平臺帝國的關系超越了“國家-企業”的二分框架。一個主權國家面對強大的數字平臺帝國可能難以扮演好監管者和治理者角色，甚至演化成了競爭性和合作性并存的“外交關系”，[22]這是一個值得關注的主權——私權力悖反現象。

三、數字私權力對憲法理論的挑戰

私權力崛起，特別是數字社會的私權力的表征，都實實在在地驗證了私權力存在的現實圖景：不僅占有數據這類新型生產資料，還通過算法這種組織手段控制社會。私權力的出現對現代憲法理論產生了不少的影響，如前所簡述的那樣，甚至憲法理論的基本架構都需要重構。早有學者米歇爾·范·德·克肖夫（Michel van de Kerchove）和弗朗索瓦·奧斯特（Fran?ois Ost），認為數字社會的到來，國家和現代法律的深刻變革引起了范式的轉變，金字塔式監管模型逐漸讓渡給網狀監管模型，并系統總結國家與憲法法律的變革：國家就不再是主權的唯一來源（不僅要與超級國家當局分享，還要與強大的私人實體分享）;立法者的意志不再被當作教條來接受（它只在有條件的情況下才被接受，在法律頒布之前和之后都要經過復雜的評估過程）;事實和法律之間的界限有時變得模糊;國家的不同權力相互作用（法官成為法律的共同立法者和規范性權力的次級授權倍增，而這種授權原則上是被禁止的）;司法制度（規范制度）變得錯綜復雜;法律知識傳統上宣稱其方法的純粹性（單一學科），現在傾向于跨學科模式，更多是學習過程的結果，而不是先驗公理。[23]此研究表明了數字社會中國家和現代法律的深刻變革，其中私權力也正在成為憲法權力拼圖的組成部分。

（一）公私二分法

對于數字平臺，從空間的角度來看公私二元論，是存在問題的。數字平臺的公私是模糊的，由私人經營其為私人所有的同時，對公共空間也是一種重要延伸。[24]從內容上看，復雜的三方契約設置作為建立數字平臺上交互的“憲法”基礎的中心工具，而非傳統合同上雙邊結構。此時的契約也不只是為了傳統上商業盈利目的，也為了公共政策目的而存在，這種契約的新“公共角色”可能會挑戰私法的私人自治等基本原則，并要求以“公法角度”重新思考這些原則。還有就是數字平臺用戶愿意犧牲數據所有權來換取使用權，這些都對公私二分法產生新挑戰。

就傳統法學理論而言，其存在著嚴格的公、私二元分野思想。這在現代憲法中體現得尤為明顯，自由憲治主義建立在縱向維度上，認為限制自由的權力只有公共權力，公民權利對抗國家公權力，但實際上，數字社會中私權力領域對公民基本權利的侵害不亞于公權力領域的侵害。目前全球法律秩序中，數字私權力主要由私法調整。事實上，也存在公法對數字私權力干預過少、數字平臺的公共責任全靠行業自律的現象，這造成平臺公共性的實現障礙、平臺用戶權利受壓制的現狀。因此，如果再糾結于嚴格的公私二分法，只是簡單從私法角度去規制私權力，而不是從憲法等公法的角度去規制私權力，則不足以維護憲法上的基本權利。所以，嚴格公私二元分野，公民權利—國家權力二元結構基礎上的憲法理論范式到了重大變革的憲法時刻，需要將危害公民自由甚巨的私權力也納入憲法學理論視野，形成權利—私權力—公權力三元結構新理論。

（二）基本權利第三人效力

在網絡數字時代，對基本人權的保護也開始出現失靈現象。例如，私人經濟利益對人類自由條件的支配力越來越大。特別是，結合私人和公共因素的監督機構有效地瓦解了傳統的、以國家為中心的保護隱私權、言論自由和結社自由的機制，同時以前所未有的機會和范圍促進了新的侵權模式。[25]因而，這種數字社會中的基本人權失靈現象需要對傳統基本權利理論進行反思。

上述的現代憲法的公私二分理論中，國家被視為基本權利直接效力的唯一對象。推而導之，即基本權利原則上創設了垂直效力，沒有創設觸及私人關系的水平效力。因此，傳統憲法是忽視私權力的存在的，“從傳統上講，憲治（權力的調節）的重點是調節或限制政府或公共權力對公民的垂直行使。另一方面，公民之間的橫向權力行使發生在私人領域，很少從權力或憲治角度加以分析，盡管（基本上是普通法）法律起著調解作用?！盵26]伴隨著私權力這種橫向的“非國家力量”廣泛存在的現實，基本權利能否直接調整還是通過媒介調整私人關系，將成為憲法不可回避的問題?，F代憲法上的公私二分理論不應成為刻板的標簽理論，而應以是否有實質性的基本權利損害事實作為基本事實要件，而不是標簽化為私人關系，憲法燈籠高高掛起，與己無關。再設計出相互打架的基本權利第三人無效力論，基本權利間（直）接效力理論還有國家行為理論學說。因此，面對私權力的現實存在，憲法最好的基本權利設計策略，應是不僅肯定垂直的“個人請求國家”的主觀權利層面，還應確立約束水平私人關系的“客觀規范”。一味否認基本權利對國家之外的第三人無法產生直接法律效力，已經無法回應數字平臺力量之類的私權力崛起的現實訴求，也阻礙基本權利設置的目的實現。

私權力對基本權利理論的影響，意味著這本質上是一個憲法問題，應從憲法的角度闡釋，“私人領域的權力關系是根本的憲法問題，應以基本憲法原則為基礎”[26]384。在解決思路上，托依布納的匿名的溝通魔陣理論是新的解釋思路，即個人能夠針對溝通過程中非個人的結構性侵犯而主張權利？在托依布納看來，無論是傳統權利理論所關注的縱向侵害，還是現今的個體之間橫向侵害，都應被理解為匿名的溝通魔陣（Communication Matrix）因其自主擴張而對自然人之身心完整性的危害。新的“自動形成的溝通媒介組成的匿名魔陣-機構、法人、自然人以及其他”等式應該替代了舊式橫向效力的“私人侵犯者-私人受害者”等式。為此，托依布納試圖通過劃定匿名魔陣的邊界與對匿名魔陣的自主性實施管制，為解決私權力崛起等帶來的人權保障問題提供新的人權解釋框架。[27]相對于托依布納的要穩定和從制度上保證有組織領域和自發領域的規范化，不同的是萊斯格認為私權力的經濟與政治利益結盟會讓互聯網走向無容忍的控制制度，故而主張打擊網絡法團主義（Cybercorporatism）發展。[28]以上兩位學者分別代表著相反的立場，一個寄希望于不需要國家出場的“私人部門”的社會憲治，一個寄希望于沒有行動方案（無能為力）的政治行動，但是現階段，還沒有人能夠建構出一種制度替代方案，以匹配憲法新問題的復雜性，我們的解決方案也是需要政治行動的。

（三）民族國家解構

前已述及一些數字平臺與威斯特伐利亞法學（Westphalian Jurisprudence）對立的超越國家的跨界、自擬私人規則，已呈現出準國家的狀態，威斯特伐利亞法學對立的依賴互聯網的媒體和通訊的跨界性質加劇了現代民族國家窮竭困境。事實上，網絡自由主義者早就對網絡絕對主權進行了闡述，認為網絡空間將是一個新的“地方”或領土，超出任何“基于領土的主權國家”的管轄范圍。[29]全球性的數字平臺可能會形成新形式的國家形態，算法是法律，數據是這種新的國家形態的財富指標“GDP”。更甚者，愛沙尼亞籌建了數字國家項目，這是基于以共識和興趣來構建的新型組織數字國家，而非從領土、民族和文化等來劃分和形成共識的民族國家，已經有了2300位來自全世界138個國家的數字公民。這些對現代憲法理論也有一定影響，這是因為，現代憲法是依托威斯特伐利亞體系的主權國家理論基礎上來建構民族國家，主權由主權國家享有，國家對外享有至高權力，內政事項不受干涉。數字社會中數字私權力在數據跨境轉移已經對民族國家的數據主權產生影響，相對于網絡自由主義者主張的數據就是新的“GDP”，而對于民族國家而言，數據是數字時代的核心主權。在這方面，愛沙尼亞的數字國家項目更是提供了將公民與領土分離的模式，是對憲法國家理論根基的連根拔起，解構了基于領土的主權國家?？傊?，數字平臺的私權力對民族國家的影響已經是無法回避的憲法學問題。我們已經在面臨著這樣的串聯問題了，數字科技正在架空傳統的國家理論，我們是否還應繼續留戀這舊態硬化、日薄西山的國家理論？第二次浪潮的民族國家理論是否適應第三次浪潮？如果民族國家理論都得改寫，憲法學改寫是否也到了新的時刻了？這都是威斯特伐利亞法學已面對還要面對的民族國家解構問題。

根據德國社會學家克里斯多夫·庫克里克的分析，數字社會的負面影響，能造成多重制度失靈，國家、議會和法律沒有為社會的新解體做好準備，那意味著他們必須重建，我們的臺球般的粗粒社會制度設計必須轉型適應新的鉛丸般的微粒社會。[30]這也正如尼葛洛龐帝所形容的那樣，現在的法律是為了原子的世界而不是為比特的世界制定，這樣的法律在數字社會中像甲板上吧嗒吧嗒掙扎的魚一樣拼命喘著氣。[31]數字社會中，技術解析和制度解體的雙重進程同時進行，技術解析的高度細?；骄狄饬x不大，差異化暴露出來，微粒社會也越來越允許區別對待不同的事物，這就讓數字化平臺公司越來越像一個國家，最大限度的解析數據，前所未有地，更深地深入社會的細枝末節，實現數字平臺公司的控制革命。故而，萊斯格教授認為在出現新的架構、規制權力達到前所未有的新高度的新時代，我們有必要知道應當用這種權力去做什么，更重要的是，我們應當不用這種權力去做什么。[32]由上可推論，進入數字社會的同時，私權力的崛起，也意味著后民族國家的展開。

四、數字私權力崛起的憲制應對方略

面對數字私權力，世界上的憲法尚未有相應的規范建構。按照現代憲法理論框架，數字私權力的出現就是一個憲法所不能直接規范的領域，這就是憲法理論中非此即彼、互不兼容的問題，不是公權力問題，那就不是憲法所直接規范的。這樣直接大量繁瑣、細微的私權力被排斥在憲法領域外，符合憲法的高大上的形象定位，如果雞毛蒜皮的事兒都是憲法所直接處理的話，那么世界上只有一個憲法就好，憲法是萬能法（law of Everything）。但在數字領域，公權力被弱化、喪失，[33]數字私權力卻異軍突起，能量影響力都可以比肩甚至超越公權力，這改變憲法的最初設置的緣由：公權力最重要、作惡最可怕，實則如上所述的現在的數字私權力也不再是微不足道的，而是影響力不小，作惡程度也不小。理論上，這需要改變傳統憲法理論的自設悖論，憲法只調整公權力，不涉及私權力，只要是私權力，就與憲法無直接關系。憲法的調整對象，應以權力對公民基本權利的影響范圍、大小為尺度，這樣就會讓憲法有直接限制數字私權力的機會。

解決數字私權力集中問題，惠及用戶，是解決數字私權力問題的重中之重。因為憲法理論上私權力還存在爭議，憲法規范建構上也無動于衷。看似憲法世界中還沒有巧妙平衡這一憲法悖論的能力，實際上世界上也在形成一股解決數字私權力的浪潮，但并不是從憲法直接入手，而是從有著“經濟憲法”之稱的反壟斷法入手，改革競爭政策，更好管理數字平臺市場。歐盟在2020年年末提出了《數字服務法（草案）》《數字市場法（草案）》，里面三個關鍵點很重要：限制、透明度和處罰。其中《數字服務法（草案）》主要針對的所謂超大型平臺的服務內容審查問題，明確的規則將為平臺創建法律確定性，并保護用戶的基本權利，一般認為《數字服務法》將賦予歐洲真正的數字憲法。《數字市場法（草案）》主要是確保數字企業在歐盟市場內與享有守門人地位的數字企業巨頭展開公平競爭。由此也可以看出，歐盟正在形成完整的以GDPR個人數據保護為基礎，內部嚴格的數據流通為驅動，外部應對節制大型數字平臺為保障的規制數字私權力的法律體系。我國也在逐漸改變對數字經濟包容審慎的中立立場，也在收緊對數字平臺企業的經濟監管，這以市場監管總局起草《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》為起點，強化平臺經濟領域反壟斷被頻頻提及，一些數字平臺巨頭也被監管約談。從反壟斷法入手，能解決數字市場公平競爭問題，從而惠及公民，但存在一個問題是，對最關鍵的數字私權力對公民基本權利的嚴重影響問題，則不是其解決的重心。

憲法機制上，基本權利的設置可對抗權力，但傳統意義上，基本權利是約束公權力的，不涉及私權力。甚至基本權利第三人效應也主要是間接性的，還必須要在民法允許適當解釋的情況下才能適用，保護基本權利的義務實際上是將基本權利理解為公民防御國家的主觀權利，僅需國家提供最低限度的保護。然而，數字領域的基本權利主要威脅對象是私權力，而非公權力。如若實現高水平的數字權利保護，必須將主導數字領域的行為者直接綁定到基本權利，而不論其私法或公法規定如何?；緳嗬闹苯咏壎ǎ谟诨緳嗬谝幏渡暇哂凶罡叩男Я?，在合憲性控制上具有最高準據的優位性，這樣才能實現高水平的保護。實際上，歐盟司法實踐已有先例，在對Google與西班牙的判決中，歐洲法院已經從原則上將Google視為受基本權利約束的數據處理機構，對Google裁決的實質性法律后果與通過基本權利進行直接約束的后果大致相同。當然，在司法實踐中，基本權利直接綁定數字私權力主體，主要出現在確立憲法訴訟制度的國家，在沒有憲法訴訟制度的國家仍是一個問題。

在對這個問題進行思考時，也要注意，憲法問題已經超越制度化的政治領域，在私人部門也出現了“憲治”。[34]憲治是表達“自治”（Self Government）原則的現代制度?；?8世紀后期美國法國革命的靈感和20世紀后期的民族自決權的斗爭，憲法自治原則逐漸建立起來。這一原則從最初的要求選舉組成政府，要求建立確保選舉定期、選舉自由、選舉公正，以及言論自由的選舉體制，并要求憲法予以規范確認，[35]最后發展成了個人所在共同體不受公共機構干預的自治權利要求。自治原則已從最初的反抗寡頭獨裁政權的原則，變成了一項維持自治的權利要求。如出一轍的是，在數字空間中，允許自主決定自己的規則也是一種技術自治理想，正如尼爾·溫斯托克·內塔內所樂觀描述的那樣，“與最民主的民族國家自上而下的管理相比，網絡空間自治更能充分體現個人自由、人民主權和被統治者同意等自由民主目標?！盵36]在這里，數字平臺的自我規制，也可以看作是一種憲治實踐，既有代碼層面的以二進制（合法/非法）邏輯來規范性地構架算法規制治理的“硬核”主題，形成它自我運作的調整方式，又有平臺層面的規制治理，以非二進制（合法/非法）邏輯、具有靈活性的規范來構架算法規制治理的“問責制”等“軟法”制度主題。這些數字憲法規范具有構成性和限制性功能，首先是一套具體決策和治理制度來實現自治性，來完成高度專業化的數字領域的治理任務，同時，通過一些自我約束機制制度化，來完成子系統運行的限制性功能。

綜上，數字私權力納入憲治秩序，是一個錯綜復雜的問題，迄今為止，也沒有學者和官方提出實質性的理論構建和制度方案。完全妥恰的解決方案是對制憲者憲法智慧考驗，此憲法學難題也將是未來憲法理論皇冠上的明珠問題。上文，對此回應聚焦到三點上：不僅要考慮踐行難度較大的數字私權力入憲規制的問題，還要在司法實踐方面，將數字私權力主體綁定到基本權利上，更要關注到數字領域自發的“憲治”問題。此憲制應對方略，最終目的是實現數字私權力受制于憲法并且公民的數字權利受到憲法廣泛保護。

五、結語

本文的道理很簡單，就是論證了數字私權力已經開始比肩甚至能量遠高于公權力的事實，盡管數字私權力如此的強，以至于能對公民的基本權利產生大規模侵害，但囿于憲法只節制公權力的傳統，能對多數人的基本權利產生大規模侵害的數字私權力在理論和規范上都卻不能為憲法所直接規范。道理很簡單，但本文問題的解決卻是一個“思難行難”的難題，走出憲法先賢框定的憲法框架，哪怕一點，都需要挑戰性的勇氣。與時代同行，并不一定是與時俱進，但不與時代同行，一定是不與時俱進。憲法學界、立憲者應積極面對數字私權力崛起、變強的現實，更新憲法基本理論，提出妥恰周全的數字私權力憲制節制方略，這是時代給予憲法學人最好的禮物：未來憲法理論皇冠上的明珠。

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責任編輯：楊? 煉