反不正當競爭法之商業秘密保護

何麗艷

摘? ?要：在反不正當競爭法實施中，商業秘密保護是重要組成部分。因此，在解釋了商業秘密的定義后，闡釋了侵犯商業秘密的行為、侵犯商業秘密的后果、侵犯商業秘密的救濟、侵犯商業秘密的保護等法律條文，并特別著重指出，商業秘密的前置保護格外重要和必要，企業應當結合自身的實際情況，從規章制度、硬件管理、人員控制等多個維度來保護商業秘密，維護自身利益。

關鍵詞：反不正當競爭法;商業秘密;企業

中圖分類號：DF414? ? ? ? 文獻標志碼：A? 文章編號：1673-291X（2021）35-0156-03

隨著社會的發展與科學之進步，尤其是科技型企業的不斷涌現，企業的商業秘密逐步受到重視和保護。而實踐中，侵犯企業商業秘密的情況及相關案例日漸增多。《反不正當競爭法（2019修正）》中對于商業秘密進行了較為系統的且較為深入的修訂，尤其是擴充了侵犯商業秘密的行為范疇，并提高了商業秘密賠償的上限和懲罰性賠償。最高法、最高檢對于侵犯知識產權問題的解釋中更是著重涉及了商業秘密（2020年）。由此可以看出，國家立法層面對于商業秘密也是日漸重視。筆者從商業秘密定義出發，探討企業對于商業秘密的保護，以及員工侵犯商業秘密后企業如何進行自身的救濟。

一、商業秘密的定義

《民法典》第123條明確了商業秘密是知識產權的客體。《反不正當競爭法（2019修正）》第9條對商業秘密進行了明確的定義，即“本法所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息”。

由此可知，商業秘密包括3個基本要件，即“不為公眾所知”的秘密性、“具有商業價值”的價值性以及“采取保密措施”的機密性。

另外，在司法實踐中，各地法院在侵犯商業秘密的案件審理中首先都是認定侵犯的客體是否屬于商業秘密，并且法院對于該等認定亦是仔細與嚴格的。

首先，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條對于秘密性做出了規定，即所謂的秘密性是指不在該領域從業人員無法對于該等信息知曉、了解和掌握。同時，也列舉了六點秘密性的排除情形。普遍的觀點認為，秘密性即在公共領域無法查詢且獲得需要大量人力物力財力的信息才具備的屬性。

其次，商業秘密應當是能夠給企業帶來一定程度的商業利潤和商業價值的，包括帶來營利和競爭優勢、占有市場份額等，較為典型的是，可口可樂的配方就充分體現了價值性。

最后，機密性通常體現在企業對該等信息采取的保密行為上，比如簽署《保密協議》、限制訪問權限等。另外，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第11條對于企業是否采取了保密措施已做出了規定。

此外，商業秘密與其他知識產權（如專利、商標等）也十分不同。最主要的不同在于其沒有保護期限以及無須向有關部門登記或備案，這也從側面印證了商業秘密的三性。

二、侵犯商業秘密的行為

首先，對于侵犯商業秘密的行為，《反不正當競爭法》第9條做出了規定：“（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密;（四）教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。”

最高法關于知識產權的解釋中的第8條到第10條對于侵犯商業秘密的行為做了更進一步的明確。第8條對于“不正當手段”做出了細化，即分為法律規定和公序良俗（商業道德）兩類。第9條對于“使用”明確了直接使用，以及修改、改進后使用兩種方式。第10條對于“保密義務”明確了保密義務包括明示義務和默示義務。而明示義務包括法律規定的義務和各方約定的義務。

其次，從侵犯商業秘密的主體角度來看，《反不正當競爭法》第9條明確指出，侵權主體可以是企業在職員工、離職后員工以及法人、非法人組織。

另外，在我們了解了法定侵犯商業秘密行為有哪些后，仍然須要注意實踐中侵犯公司商業秘密的行為主要包括哪些，以便進行甄別，防范侵犯商業秘密的行為出現。在司法判例中，侵犯商業秘密與否對于法院而言，公司首先需要向法院提交準入證據以初步證明自己的商業秘密被其他人披露等侵害行為，以及公司還需要證明被訴的侵權人可能通過相關途徑接觸過商業秘密。對于被訴的侵權人而言，則需要提供相反的證據，證明自己并沒有侵犯商業秘密。對于被控訴的員工，在司法實踐中，主要考慮員工在本單位的原職務是否可以接觸到商業秘密、是否有保管商業秘密的行為或者以其他形式觸及商業秘密的情況。

我們以員工為例，在實踐中，企業員工侵犯商業秘密之行為包括：其一，員工違反公司規章制度，復制、拷貝、下載、謄抄商業秘密，比如有關圖紙、草稿、代碼等。其二，在獲得上述信息之后，員工未經公司允許，自己私下使用或將該等商業秘密轉告他人或其他企業、非企業組織等。

現實中很多情況是，企業并不知悉員工上述侵犯商業秘密的行為，待到員工離職并入職其他企業時，才知道自己的商業秘密受到了侵犯。事實上員工在入職新企業后侵犯原企業的商業秘密行為的情況和案例很多。比如，員工將在原任職企業獲取的可以為原公司帶來重大利益的商業秘密告知新企業，以獲取升值加薪的機會。而若新企業為提高競爭優勢故意誘使該員工提供該等商業秘密，則新企業也會作為侵犯商業秘密的主體，涉嫌故意侵犯權利人商業秘密。即便新用人單位沒有故意誘使該員工，若明知其知悉原公司商業秘密，仍允許該員工向新企業披露，并將商業秘密使用在本公司之中，該等情況仍然涉及侵犯原公司商業秘密的情況。

由此可見，不管是員工還是接收員工的新企業，均有可能侵犯原公司的商業秘密。在實踐中，員工和企業均應對商業秘密進行明確以及合理保護，意識到商業秘密的重要性，不得為謀取利益而侵犯原權利人的商業秘密。

三、侵犯商業秘密的后果

侵犯商業秘密的侵權人需要承擔民事、行政和刑事責任。《反不正當競爭法》第27條明確規定了這三種責任類型，即“經營者違反本法規定，應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任，其財產不足以支付的，優先用于承擔民事責任”。

首先，從民事責任角度，權利人可以追究侵權人的違約責任，如果情節嚴重，可以要求承擔損害賠償責任。2020年，最高人民法院公布了關于侵犯商業秘密較為典型的案例，即“香蘭素”案。本案中，原告的香蘭素作為公司的核心技術和競爭力，為原告帶來了巨大的商業價值。而原告認為被告侵犯了原告的商業秘密，造成了原告遭受了重大的商業損失，因此訴至法院，要求被告賠償原告近6億元的損失。一審法院將本案的賠償額下調至約400萬元賠償額。而當事人不服判決，上訴至二審法院，原告在二審期間將損失賠償額請求下調到約2億元。本案最后再審至最高人民法院，最高院在考慮到原告訴請的情況下，又結合了本案商業秘密的價值性，侵權的嚴重程度，以及主觀故意等多個方面，最終判決了被告成都那約2億元的損失賠償額。這也是中國判決賠償商業秘密最高的案件。而又因本案情節嚴重，法院亦將線索移送給公安機關。由此可見，如情節惡劣，侵犯商業秘密可能造成巨額的賠償。

其次，從刑事責任角度，正如上述案件，侵犯商業秘密也會涉及到刑事犯罪。《中華人民共和國刑法》第219條明確規定了侵犯商業秘密罪。商業秘密侵犯的入刑門檻為人民幣30萬元，最高量刑的刑期為10年。

最后，從行政責任角度，《反不正當競爭法》第21條明確規定，“經營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規定侵犯商業秘密的，由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”由此可見，侵權人還會承擔從停止侵害到處以罰款的行政處罰。

四、侵犯商業秘密的救濟

當企業發現自身的商業秘密受到侵犯之時，應該如何進行迅速的救濟，降低自身的損失顯得格外重要。

首先，在發現商業秘密受到侵犯時要及時固定證據;同時，權利人應當立即在公司內部召開董事會議或股東會議或相關高管會議，對侵犯商業秘密的行為進行仔細的、全面的排查。對在收集過程中發現的侵權證據進行固定，如對有關截圖進行公證認證，走訪相關人員做好詢問筆錄。

其次，針對具體涉案人員，依據簽訂的《勞動合同》、《員工手冊》或者《保密協議》，以員工重大過錯解除勞動合同終止勞動關系，并且無須支付任何經濟補償金或經濟賠償金。公司還可以追究該員工的違約責任，給公司造成損失的，應當追究損害賠償責任。如員工不配合，可以采取發送《律師函》的方式予以警告，或者直接向人民法院提起侵犯商業秘密之訴。情節十分嚴重的，企業應該立即向公安機關報案，尋求其幫助。

如該員工已經離職，原企業作為權利人首先要判斷新的用人單位是否也存在侵犯商業秘密的行為，如是，則可以共同追究新用人單位的賠償責任。如不配合，仍然可以采取發送《律師函》、向人民法院直接提起訴訟等措施，情節嚴重的，向公安機關報案的救濟方式。

五、侵犯商業秘密的保護

由以上可知，商業秘密作為企業技術的核心，對企業的發展是十分重要的。如果商業秘密受到了侵犯，企業作為權利主體進行救濟之路也是較為復雜的。由此，為有效預防商業秘密被侵犯的發生，事前對商業秘密進行保護是至關重要的。而根據司法判例也可以看出，對于一個案件是否侵犯了企業的商業秘密，從判定什么是商業秘密，到是否侵犯了商業秘密，以及侵犯的損害具體數額，都是十分復雜和仔細的。因此，作為商業秘密的權利人，企業應當從各個角度全面地對商業秘密進行保護。

首先，應當對商業秘密采取合理、適當的保護措施。比如，對涉及商業秘密的區域進行分區管理，控制訪問人數。對于涉密文件進行加密處理，限制接觸該等文件的人數明確接觸商業秘密人員，并將名單編輯成冊，以便后續管理。同時，明確商業秘密的范圍以及具體內容，針對不同內容進行有針對性的保護。

其次，提高商業秘密保密意識。企業應當定期舉行培訓，對員工進行培訓，告知什么是商業秘密，以及商業秘密的重要性和侵犯商業秘密的嚴重后果以及法律后果。并且，應當列舉哪些行為屬于侵犯商業秘密的行為，防止員工因不了解而誤披露商業秘密。

另外，對于能夠接觸到商業秘密的上述人員應當簽署《保密協議》，并在《勞動合同》以及《員工手冊》中明確商業秘密的保護以及侵犯商業秘密的后果。并且，對于高度保密的信息，在員工接觸的過程中，在尊重員工個人隱私以及征得員工同意的基礎上，可以采取辦公系統監控，防止保密信息的泄露。

并且，在與其他供應商、第三方合作的過程中，公司應當著重注意對于商業秘密的保護，設計加入保密條款或另外簽署保密協議。在這些條款中，應當明確商業秘密的范圍、內容，明確商業秘密的使用范圍，以及超范圍使用的違約責任等。同時，建議在條款中也加入其他第三方應當保證其員工不違法保密義務，否則承擔連帶責任等。

此外，對于在過程中能夠接觸到商業秘密的員工，公司還可以與其簽署《競業限制協議》，明確該員工離職后的幾年內不得從事與本公司相類似的行業，并約定如違反將賠償公司一定的賠償金。通過簽訂競業限制條款，員工在離職后將無法進入與原公司行業類似的其他企業，從一定程度上防止了員工因個人利益或被其他公司誘導而泄露商業秘密的風險。但是與員工簽訂競業限制的企業需要支付員工競業限制期間的補償。如一旦出現了商業秘密受到侵害的情形，公司不但可以要求員工和/或其他公司承擔違約責任，還可以要求員工因違反競業限制條款而賠償公司約定的賠償金。這也在一定程度上給員工一定的震懾作用，防止其輕易泄露商業秘密。

最后，公司要進行定期的排查，防范商業秘密泄露風險。公司可以定期或不定期排查公司現階段商業秘密的保密措施是否完善，是否存在被擅自復制、拷貝或被泄露的風險，是否有其他與項目無關人員接觸到商業秘密。并且針對排查中遇到的情況進行分析，不斷完善商業秘密保密措施的管理。另外，對于接觸到商業秘密的人員動向進行監控，如該員工離職，則要注意追蹤其是否違反競業限制條款、是否將商業秘密擅自披露給新公司，特別是與本公司有競爭關系的其他企業。如發現異樣，應當及時搜集相關證據，通過律師函或向法院訴訟等手段，及時維護自身利益，防止損失的進一步擴大。

綜上，隨著商業秘密越來越成為企業的核心競爭力，無論是國家立法層面還是權利人本身對于商業秘密都是越來越重視。然而，在司法實踐中，由于商業秘密的保密性、價值性、機密性的證明難度較大、取證困難，并且證明權利人損失的證據難以取得充分，導致了侵犯商業秘密的案件勝訴率不高，取證十分困難。況且，各級人民法院在判斷是否侵犯了商業秘密上的觀點也是不盡相同，很多案件一審、二審甚至再審的結論可能都不盡相同，這也從側面反映了商業秘密案件的難度。因此，商業秘密的前置保護顯得格外重要和必要。

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